臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第87號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 黃嘉明律師被 上訴人 乙○○
己○○甲○○戊○○丁○○上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於民國94年6月15日臺灣南投地方法院93年度重訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於民國95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「多數有共同利益之人，不合於前條第3項所定者，得由其中選定1人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。」，民事訴訟法第41條第1項定有明文。經查，上訴人主張：被繼承人林明旺於民國79年2、3月間投資旺旺公司籌備處（下稱系爭公司籌備處）之股金共計新台幣（下同）1,300萬元，嗣林明旺於82年3月26日死亡後，其全體繼承人為其妻林蕭金鑾及其子女丙○○、林宗禧、林宗益、林宗敏，共同選定丙○○為其全體繼承人提起本件訴訟等情，業據上訴人提出戶籍謄本、繼承系統表及選定書在原審卷為證，是上訴人丙○○為其本身與林蕭金鑾、林宗禧、林宗益、林宗敏提起本件訴訟，經核無不合，合先敘明。
二、再按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。經查，本件上訴人原起訴主張被上訴人共同商議籌組系爭公司籌備處，並遊說林明旺入股，林明旺遂將股金1,300萬元匯入被上訴人指定之帳戶（按即以系爭籌備處名義開設之南投縣南投市農會第3206-1號活期存款存摺帳戶，下稱系爭帳戶）後，被上訴人竟挪用股金供自己或家屬買股票，爰依民法第179條規定請求被上訴人連帶給付700萬元本息等語，嗣在原審追加依公司法第150條規定、消費借貸關係請求被上訴人連帶給付上開金額，並無礙被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，原審因而准予追加，核無不合。
三、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「．．二、請求之基礎事實同一者。．．」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。經查，上訴人於民國94年8月18日在本院追加依民法第544條委任之法律關係請求被上訴人連帶損害賠償責任，賠償其新台幣（下同）700萬元本息，其追加之訴所主張之事實與原起訴之基礎事實並無不同，核屬同一，揆諸前開法條規定，其在本院追加之訴亦應准許，併予敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人700萬元，及自原審93年11月24日言詞辯論期日翌日（即93年11月25日）起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴及追加之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、被上訴人於79年2月間共同商議籌組旺旺投資公司籌備處（下稱系爭公司籌備處），並遊說林明旺入股，林明旺已分別於79年2、3月間將股金共計1,300萬元匯入被上訴人所指定之系爭帳戶，然被上訴人卻未辦理公司設立登記，並於79年9月結束系爭公司籌備處之營業，林明旺已交付之股金尚有700萬元未獲被上訴人返還。被上訴人擅自挪用股金供自己或家屬買股票，顯係無法律上之原因而受利益，致林明旺受有損害，自有不當得利。再被上訴人擅自挪用股金，自應認其與林明旺之間已具有消費借貸關係存在。又系爭公司籌備處之組織型態為股份有限公司，被上訴人既為系爭公司籌備處之發起人，自應依公司法第150條規定負發起人之責任，並連帶賠償上訴人上開700萬元。爰依民法第179條、消費借貸之法律關係、公司法第150條規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人700萬元，及自原審93年11月24日言詞辯論期日之翌日即93年11月25日起至清償日止按年息百分之5計算利息，及准予假執行之判決。
㈡、在本院補充陳述：⒈追加之訴部分：按委任人因處理委任事務有過失，或因逾
越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任，民法第544條定有明文。被上訴人於邀林明旺入股時，係為林明旺辦理旺旺公司之設立登記、取得股份、及以旺旺公司名義買賣股票，被上訴人係受林明旺委任處理事務，成立委任之法律關係，詎被上訴人未辦理旺旺公司之設立登記及以股金買賣股票，卻將股金借與他人，不論被上訴人借與他人之款有無收回，被上訴人均應將林明旺之股金退回，被上訴人逾越林明旺委任之權限，致林明旺生損害，被上訴人應負賠償之責任，爰追加依民法第544條委任之法律關係，請求被上訴人連帶給付700萬元本息。
⒉被上訴人丁○○在原審自認：「被告五人及張正傳共六人
協商籌組旺旺公司，並於七九年二月初由順順公司董監事聯席會通過組旺旺公司籌備處」，被上訴人乙○○於調查時稱：「我曾於七九年二月五日代理我太太莊茶參加順順證券公司董監事聯席會議時，當時參加會議的有錢金茂、張振傳、甲○○、林明旺、戊○○、．．等等二十餘位董監事有決議另外籌組旺旺投資公司，集資炒作股票」，由其二人之供述，已足證被上訴人等為旺旺公司之發起人。⒊被上訴人乙○○在調查站稱：「有決議籌組旺旺公司，集
資炒作股票」，並於檢察官問：「成立旺旺公司的目的為何？」時，答稱：「原先是要來集資來買賣股票，後來因股票行情下跌，才把集資轉用在順順證卷公司做為客戶融資，買賣股票墊款之用」，被上訴人丁○○在檢察官問：「當初在座談成立旺旺投資公司的目的為何？」時，答稱：「在於集資買賣股票，或作為客戶融資買賣股票之用」，被上訴人戊○○在檢察官問：「第一次董監事座談會提到成立旺旺投資公司目的為何」時，答稱：「主要集資買賣股票，同時也可以融資給客戶墊款買賣股票」，被上訴人張振傳在調查時：「本〔七九〕年二月間順順公司代理常董己○○、甲○○、代理董事乙○○、總經理丁○○、副總經理戊○○等人共同商議籌組旺旺投資公司籌備處，共同為順順公司提供資金炒作股票，於檢察官問：「據乙○○、．．都說你主持會議決議成立旺旺投資公司從事丙種墊款，你始終有參與，他們的實在嗎？」時，答稱：「我確實有主持會議，但會議中並未討論到要作丙種墊款融資之事。」，被上訴人甲○○在調查時稱：「本〔七九〕年二月間順順公司代理常務董事己○○，代理董事乙○○，總經理丁○○，副總經理詹國及我等人共同商議另籌組旺旺投資公司籌備處，共同集資買賣股票，但自從股市持續滑落之後，該筆原本買賣股票的資金未及投入股市，為紓解順順公司客戶套牢的困境，不得已才將該筆資金投移供順順公司客戶融資墊款用，並於檢察官問：「知道旺旺投資公司設立之目的為何？」時，答稱：「當初成立之目的在集資買賣股票」，問：「是否要集資從事非法的融資融券？」，答稱：「不是」，問：「有無另外決議另租場地從事客戶融資墊款業務？」，答稱：「沒有」，被上訴人己○○在檢察官問：「決議成立旺旺投資公司的目的？」，答：「是要集資買賣股票」，問：「是否另外集資提供給客戶融資買賣股票？」，答：「我不記得開會時是否有人提到」等語，依被上訴人在調查及偵查之供述，既明白供稱旺旺公司發起設立之目的係集資買賣股票，並非融資融券，事後因股票行情下趺，始將資金供順順公司客戶融資，被上訴人甲○○更明白供稱：不記得開會時有人提到集資供給客戶融資買賣股票，故由被上訴人之供述，足可證明旺旺公司成立目的係集資買賣股票，雖有證人供稱可融資融券，但並非發起設立當初之目的，係因股票行情下跌，事後始將資金移作融資，被上訴人等邀林明旺出資，係集資買賣股票，事後將資金移作融資，未經林明旺同意，被上訴人違反林明旺之意思，而將款借與順順公司客戶買賣股票，且未依當時邀集出資之約定，辦理公司設定登記，應依民法第544條規定因被上訴人處理委任事務有過失，及逾越權而生上訴人損害，對上訴人負損害賠償，又委任關係之損害賠償請求權時效為15年，被上訴人主張時效期間為2年，洵有違誤。
⒋林明旺除受被上訴人之邀而投資旺旺公司外，另有借款與
被上訴人，由被上訴人簽發票據與林明旺，詳如另案即79年度簡字第3號民事判決，故被上訴人有支付利息，係借款之部分，並非投資部分，被上訴人主張有支付利息，係指林明旺有同意將投資款轉為融資款，洵非實在。
⒌被上訴人當時雖有要求丙○○任旺旺投資公司之總經理，
但因旺旺公司之全部資金已遭被上訴人用光，已是負債，且與成立目的係投資買賣股票不符，丙○○乃不願擔任總經理，上訴人丙○○並無簽名將旺旺公司之借款與順順公司之客戶之情事，此由旺旺公司之開支傳票未有丙○○之簽名可證。又上訴人丙○○若係總經理，當時被上訴人等因不法放款與買股票客戶，而依違反證券交易法判刑，丙○○亦應會列為共同被告而判刑，但丙○○經檢調偵查，認無犯行而未列為被告亦可明證，故被上訴人稱丙○○係總經理，知悉投資款借與順順公司客戶，並非實在。
二、被上訴人則以：
㈠、系爭公司籌備處之組織型態為有限公司，其營業項目為貸款予順順證券股份有限公司（下稱順順公司）之客戶買股票以賺取利息，且系爭公司籌備處已將林明旺所交付股金貸放予順順公司之客戶買股票，其後因股票大跌而無法回收貸款，遂於79年9月間結束營業。被上訴人並未向林明旺借款，亦未挪用林明旺投資系爭公司籌備處之股金。又被上訴人乙○○與被上訴人己○○之子錢國棟向系爭公司籌備處借用之款項，業已全部清償完畢，至於被上訴人戊○○之母詹陳保向系爭公司籌備處之借款，亦有按時繳納利息，嗣後並經被上訴人戊○○以代系爭公司籌備處清償票款之方式，代詹陳保清償其積欠系爭公司籌備處之借款等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈本件請求權應適用短期之消滅時效即2年之時效，本件自發
生時起至上訴人起訴時，已逾14年，上訴人之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人自得抗辯之。
⒉協商籌組旺旺投資有限公司籌備處是在順順證券董監事聯席
會之前就提出，被上訴人五人在旺旺成立籌備處時，並未發起亦未認股，當然不是發起人。再由系爭帳戶名稱可知系爭公司籌備處係有限公司籌備處，並非股份有限公司，亦無發起人。另上訴人與被上訴人乙○○約定，由系爭公司籌備處付款600萬元清償其對上訴人之短期借款，詎系爭公司籌備處付款後，上訴人竟拒將600萬元之本票交付予乙○○，且辯稱係抽回股金600萬元，嗣後並拿該本票向發票人及背書人追索得償，如依其所言，其抽回股金已違反公司法第106條規定，應將不當得利返還，另上訴人當時任職系爭公司籌備處經理，涉嫌背信、侵占及詐欺等。再上訴人係投資金錢供順順公司做丙種融資之用，而賺取利息，被上訴人戊○○、甲○○、己○○、丁○○亦未在系爭公司籌備處任職，被上訴人並無受任為上訴人處理事務，被上訴人與林明旺間並無委任關係存在。況系爭籌備處之設立目的係集資借予順順公司之客戶買賣股票，增加順順公司之業績，並非系爭公司籌備處要買賣股票，戊○○、甲○○、張振傳在調查站中模糊其詞，無非是要保護順順公司，避免捲入而違反證券交易法，且因上開三人知道於79年間融資融券業務係違反證券交易法行為，始為上開廻避之詞，然其其三人在調查站或偵查中、及本件原審審理由亦已明確供稱系爭公司籌備處係供丙種墊款之用，林明旺係順順公司董事，對於系爭公司籌備處之事知之甚詳，且由系爭帳戶得知，系爭公司籌備處係向79年2月17日開始運作，林明旺於79年2月26日以後陸續匯款，當然知道旺旺公司籌備處係作丙種墊款。再上訴人丙○○於79年6、7二個月領了旺旺公司二個月總經理薪水，並於同年5月21日借款500萬元、5月22日借款200萬元、6月5日借款400萬元、6月8日借款184萬元給系爭公司籌備處，怎可能不知道系爭公司籌備處之業務。
⒊林明旺及上訴人父子於79年2、3、5、6月，連續4個月都有
借款或投資系爭公司籌備處之記錄，且連續6個月父子二人都有從系爭公司籌備處領取高額股金利息，其二人早已確知係做兩種墊款才會投資入股，因為若是買賣股票，一定是年終才會分紅利，不可能每個月領高額股金利息，還可中途入股。本件案發後，大部分之帳冊都遭上訴人帶走，為了無護帳冊不被搜索，故被上訴人始未供出上訴人。被上訴人是順順公司及系爭公司籌備處主要幹部，為了順順公司業績做保證人，且為了這些作業，賠償金主而負債累累，其他投資者都只享受利潤，自不合理。再臺灣臺中地方法院81年度自字第568號判決已認定順順公司於79年2月初召開董監事聯席會，會中決議成立系爭公司籌備處，推由乙○○負責辦理對外吸收資金，供順順公司做丙種業務之資金等情，足認系爭公司籌備處設立目的係為丙種墊款業務賺取利息。
三、經查，上訴人主張被上訴人於79年2月間共同商議籌組系爭公司籌備處，及林明旺分別於79年2、3月間將股金共計1,300萬元匯入系爭帳戶，系爭公司籌備處於79年9月間結束營業，且迄未辦理公司設立登記之事實，業據上訴人提出收入傳票影本附在原審卷為證（見原審卷㈠第11頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至於上訴人主張其匯入系爭帳戶內之股金尚有700萬元未返還，被上訴人應民法第179條不當得利、公司法第150條發起人責任、民法第544條委任關係及消費借貸之法律關，連帶給付上訴人700萬元本息部分，則為被上訴否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：上訴人依上開法律關係，請求被上訴人連帶給付700萬元本息，其請求權已否罹於時效而消滅？如未逾時效而消滅，本件請求是否有理由？經查：
㈠、按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，民法第125條定有明文。關於民法第179條不當得利、第544條委任關係、消費借貸，公司法第150條之請求權消滅時效，法律並無較短期間之規定，自應適用民法第125條15年之時效期間規定。經查，依上訴人主張，其係於79年2月及3月間分別將股金匯入系爭帳戶內，系爭公司籌備處則於同年9月間結束營業等情，已如前述，而上訴人提起本件訴訟時間為93年10月15日，有民事起訴狀在原審卷可稽，是無論以上訴人匯入股金之時間或系爭公司籌備處結束營業之時間計算，均未逾15年，是被上訴人抗辯本件請求權已罹於時效而消滅等語，自無可採。
㈡、被上訴人依公司法第150條規定，請求上訴人連帶給付部分：按「公司不能成立時，發起人關於公司設立所為之行為，及設立所需之費用，均應負連帶責任，其因冒濫經裁減者亦同。」，公司法第150條固有明文，然此規定係列在公司法第5章股份有限公司，屬於股份有限公司之發起人應負之責任，不適用於其他型態之公司。經查，上訴人對於系爭公司籌備處欲設立之公司係股份有限公司一節，並未舉證以實其說，已難採信。參以本件上訴人係分別於79年2月26日、同年月27日、同年3月6日將700萬元、400萬元、200萬元匯入系爭帳戶內，系爭帳戶之戶名為「旺旺投資有限公司籌備處」，且上訴人提出之「收入傳票」之「會計科目」欄亦僅記載「股金」字樣，「摘要」欄則僅記載「林明旺」字樣，並無關於林明旺投資款換算為股份數量之記載等情，為兩造所不爭，並有前開收入傳票、系爭帳戶存摺影本一份在原審卷可稽（見原審卷㈠第11、103-110頁，卷㈡第274頁），如系爭公司籌備處係股份有限公司之前身，則其所開立之帳戶名稱應以股份有限公司為之，而上訴人之投資款亦應詳為記載其入股之股數數量，系爭帳戶之戶名既非股份有限公司而係有限公司名義，且亦未記載上訴人入股之股數，均與上訴人主張相佐，自難信上訴人主張為真，是上訴人依公司法第150條規定，請求被上訴人連帶賠償其700萬元本息，即屬無據。
㈢、上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付700萬元本息部分：上訴人主張旺旺公司成立之目的係集資買賣股票，被上訴人擅自挪用股金供其自己或家屬買股票，顯係無法律上之原因而受利益，並致林明旺受有損害等語，被上訴人則辯稱系爭公司籌備處之營業項目係貸款予順順公司之客戶購買股票以賺取利息，並已將林明旺交付之股金借貸予順順公司之客戶購買股票，被上訴人並未挪用上訴人之股金，至於被上訴人乙○○、己○○之子錢國棟向系爭公司籌備處借貸之款項，亦已全部清償完畢，被上訴人戊○○母親詹陳保向系爭公司籌備處之借款，亦有按時繳納利息，嗣並由戊○○以為系爭公司籌備處清償票款之方式代償等語。經查：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。」，民法第179條定有明文，上開法條所謂之不當得利應以無法律上之原因受有利益，並致他人受有損害者二者為其構成要件。經查，證人即任職系爭公司籌備處負責記帳職務之熊龍花在原審審理中結證稱：「旺旺投資公司是負責把錢借給人家去買賣股票，．．」、「借出去的錢是直接撥入借款人買賣股票的帳戶」等語（見原審卷㈠第80、81頁），經原審法官提示卷附原審卷㈠第112-144頁之客戶總卡時時，證稱：「這些是我製作的日記帳，這些日記帳的資料現在在那裡我不瞭解，借是借出去的錢，貸是還回來的錢，餘是還欠多少錢，如果錢全部清的話，就會把日記帳還給借款人，旺旺就不會有這個資料。」、經提示以同上卷第161-165頁之收入傳票時，證稱：「是我製作的，這些是借款人向旺旺借錢，付給旺旺的利息，這些全部都是利息收入，這些錢都會存到旺旺公司在南投市農會的帳戶。」等語（見原審卷第80、81頁），足認系爭公司籌備處係以借款予人買賣股票為其營業項目，是縱認被上訴人乙○○、錢國棟、詹陳保曾向系爭公司籌備處借款，亦與系爭公司籌備處設立之目的及營業項目無違，難謂與民法第179條規定之構成要件相符。
⒉再查，上訴人提出之收入傳票雖記載有款項進入被告甲○○
與乙○○，及訴外人錢國棟與詹陳保之帳戶內（見原審卷㈡第44至53頁），惟上開公司客戶總卡則已無錢國棟、被上訴人甲○○及乙○○之借還款記錄（見原審卷㈠第112至144頁），依證人熊龍花所述：如果錢全部清的話，就會把日記帳（按即公司客戶總卡）還給借款人，旺旺就不會有這個資料等語以觀，既然公司客戶總卡已無上開三人之資料，堪信其三人之借款業已還清，是縱認其三人有向系爭公司籌備處借款，惟既已清償，則系爭公司籌備處即無損害可言。另參以上開客戶總卡上係記載：詹陳保於79年2月28日借用新台幣4,960,000元，於同年3月7日借用800,000元，於同年3月15日還800,000元，於同年4月3日借用1,500,000元，於同年4月4日借用2,900,000元，於同年4月6日還2,900,000元等語（見原審卷㈠第124頁），及上開收入傳票係記載：詹陳保借款4,960,000元自3月1日起至3月16日止16天之利息計55,552元，已於79年3月16日交付，並於79年3月31日繳納17天之利息59,024元，而於79年4月16日交付利息69,202元，乃包括4,960,000自3月31日起至4月15日止之利息及新台幣1,500,000元自4月3日起至4月15日止之利息等語（見原審卷㈠第161、162頁），其二者關於詹陳保借還款之記錄與交付利息情形大致相符等情，亦足認詹陳保確有按時繳納利息，系爭公司籌備處亦無損害可言，或亦不能因之而認林明旺有何損害可言。
⒊綜上，系爭公司籌備處既以借款予人購買股票為營業項目，
是錢國棟、被上訴人甲○○及乙○○、詹陳保向系爭公司籌備處借款即不違反其目的，況錢國棟、被上訴人甲○○及乙○○已將其借款全部清償完畢，詹陳保則按時繳納借款利息，是上訴人主張主張被上訴人有民法第179條不當得利，應返還其所受利益，即應連帶給付上訴人700萬元本息，為無理由，不應准許。
㈣、上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人連帶給付其700萬元本息部分：上訴人主張其他投資人已於79年3月31日支領利息，惟林明旺之股金則無利息，林明旺雖欲取回股金，但該股金已遭被上訴人挪用或貸放出去而無法返還，被上訴人因而與林明旺協議借用股金，並於79年4月9日按每日利率萬分之7補發79年2、3月份之利息合計294,280元，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款700萬元本息等語。被上訴人則辯稱其支付予林明旺者係股金紅利，並非借款利息，股金之紅利計算方式為股金1,000,000元，每月利息21, 000元，被上訴人並未向林明旺借款等語。經查：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人對於其匯予系爭公司籌備處之1,300萬元係股金一節並不爭執，堪信為真。惟其主張嗣後將其中700萬元部分改為借款一節，則為被上訴人否認，依上開法條規定，上訴人自應就該事實負舉證責任。
⒉參以上訴人在原審審理中曾陳述：「．．給旺旺公司的錢有
二種，一種是股金，一種是短期借款，如果是短期借款有開本票，台中地院八十年度訴字第二七三號民事事件是短期借款，有開本票，但本件是股金，所以沒開本票。」等語（見原審卷㈡第40、41頁），堪信本件上訴人並未持有本票，依上訴人所言如係借款，系爭公司籌備處會開本票等語以觀，上訴人既未持有本票，是其主張本件700萬元係借款等語，自無採憑。另系爭公司籌備處確按月支付股金予投資人一節，業據證人熊龍花證述如前，自難僅因系爭公司籌備處有匯錢予林明旺，即認該款係支付借款利息。此外，上訴人復未舉他證證明上開700萬元係借款，其基於消費借貸之法律關係，請求被上訴人連帶給付700萬元本息，即屬無據。
㈤、上訴人依民法第544條委任關係，請求被上訴人連帶給付700萬元本息部分：按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，民法第544條固有明文，惟如雙方並無委任關係存在者，則無依該條規定請求損害賠償之餘地。按本件上訴人係以被上訴人邀林明旺入股，被上訴人係受林明旺委任辦理旺旺公司設立登記、以公司名義買賣股票之受任人，惟被上訴人未辦理旺旺公司設立登記及以股金買賣股票，反將股金借貸他人，被上訴人逾越林明旺委任之權限，致林明旺生損害等語，主張被上訴人應負連帶損害賠償責任。並主張被上訴人丁○○在原審自認係被上訴人及張正傳六人協商籌組旺旺公司，並於79年2月初由順順公司董監事聯席會通過成立旺旺公司籌備處等語，及被上訴人乙○○在調查時供稱於79年2月5日代理其妻莊茶參加順順公司董監事聯席會議，參加人有被上訴人己○○、張振傳、甲○○、林明旺、戊○○等二十餘位董監事，有決議另組旺旺投資公司集資炒作股票等語，另被上訴人乙○○、丁○○、戊○○、甲○○、己○○在調查站或檢察官偵訊中供稱成立旺旺公司的目的係集資買賣股票等語，甲○○更供稱不記得有人提到要集資提提供資金給客戶融資買賣股票等語，由被上訴人之上開供述，並足證旺旺公司成立之目的，係集資買賣股票，並非融資融券，亦可證明被上訴人處理委任事務有過失及逾越權限等情。惟查，本件上訴人主張被上訴人邀林明旺入股，被上訴人係受林明旺委任辦理旺旺公司設立登記、以公司名義買賣股票之受任人，惟被上訴人未辦理旺旺公司設立登記及以股金買賣股票，反將股金借貸他人，被上訴人逾越林明旺委任之權限，致林明旺生損害，被上訴人應負連帶損害賠償責任等語，縱認不虛，亦僅足證明其入股係受被上訴人之邀，不足以證明其與被上訴人間有委任關係存在，且縱使被上訴人中有人在系爭公司籌備處任職，其亦係受僱於系爭公司籌備處，其僱傭或委任關係存在於受僱人與系爭公司籌備處之間，而非個別股東即林明旺與受僱人之間，自難僅因林明旺係受被上訴人之邀入股，即認林明旺與被上訴人間有委任關係存在，本件被上訴人既否認與上訴人間有委任關係存在，上訴人自應舉證證明之，惟上訴人迄未能舉證以實其說，其主張被上訴人係受林明旺委託之人，自無可採。上訴人既未證明林明旺與被上訴人間有委任關係存在，是被上訴人是否曾在調查站或檢察官偵訊中供稱系爭公司籌備處設立之目的為何，被上訴人是否有違背該設立目的，林明旺有無受有損害，則無再予論述必要。綜上，上訴人既未能證明林明旺與被上訴人間有委任關係存在，是上訴人基於民法第544條委任關係，請求被上訴人連帶賠償其所受損害，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第179條、第544條、公司法第150條及消費借貸之法律關係，主張被上訴人應連帶賠償其700萬元，並無依據，已如前述。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付700萬元，及自原審93年11月24日言詞辯論期日之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算利息（上訴人於本院言詞辯論期日減縮利息之請求），為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴部分亦無理由，應予駁回。上訴人追加之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，不予一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
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