臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第90號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 王正喜 律師複 代理人 郭明仁 律師訴訟代理人 劉佳田 律師被 上訴人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國94年6月17日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於94年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：①原判決廢棄。②確認被上訴人丙○○就坐落台中縣○○鎮○○○段埔子小段第778號、旱、面積5155平方公尺土地一筆，收件民國（下同）86年清字第021265號、登記民國86年9月24日、權利人丙○○、債權範圍全部、權利價值本金最高限額新台（下同）幣1000萬元、存續期間不定期限、清償日期不定期限、債務人甲○○○之抵押權所擔保之債權不存在。③被上訴人丙○○應將相開土地於86年9月24日經台中縣清水地政事務所86年清字第021265號收件，權利價值新台幣1000萬元抵押權予以塗銷。④第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
①本件台中縣○○鎮○○○段埔子小段第778號系爭土地之土
地登記簿謄本所載，系爭抵押權為「本金最高限額新台幣1000萬元」，債務人為甲○○○，權利人為丙○○。最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準，最高法院62年台上776號著有判例。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院83台上1055號亦有判例。而此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。最高法院66年台上字第1097號亦有判例。
②本件抵押權登記之債務人為甲○○○，而甲○○○自86年 9
月24日登記至今並未向被上訴人丙○○借貸任何金錢債權，又甲○○○將土地出售給上訴人之後，亦不可能再向丙○○借貸任何債權。該抵押權之債務人既非上訴人，上訴人也不可能向被上訴人借貸任何金錢，即將來也確定不再發生債權，其「原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在」，又前開抵押權既未有擔保債權之存在，且存續期間不定期限，當事人自得隨時終止。並且抵押權之設定，屬於所有權之負擔，影響上訴人所有權之完整性，甲○○○怠於行使，因此上訴人曾代位甲○○○當面向被告終止，並請友人多次與被上訴人協調請求塗銷前開抵押權登記，但均為被上訴人拒絕，上訴人乃以起訴狀代通知代位甲○○○為終止抵押契約之意思表示，因此依前開判例要旨，上訴人自得本於所有權之作用訴請被上訴人塗銷抵押權登記。
③被上訴人丙○○於94年8 月31日當庭抗辯稱：「我向西屯農
會貸款1500萬元，他開支票來陸續向我調現，我從農會陸續領出來給他」云云。雖依台中市農會（西屯分部）94年9月9日中市農信字第0940001068號函覆：丙○○Z000000000號，於86年9月24日前後期間向本農會辦理抵押借款1500萬元云云。但依其附件「台中市農會收入傳票」記載，撥入日期為82年8月16日，而展期日期為85年8月19日（只是展期，借新還舊，未重複給1500萬元），其借款撥款時間82年8月16日），與本件最高限額抵押權設定日期（86年9月26日），前後相差四年，因此被上訴人辯稱於86年9月24日借1500萬元云云，顯然不實，也與本件最高限額抵押權無關，不能為有利於被上訴人之證明。
④被上訴人又提出台中地院92沙簡250號民事判決書，但查該
民事判決書及民事卷宗92年5月1日筆錄均記載「向我借錢的人是乙○○」，該簡易判決與龍井鄉調解書，目的均在「配合減免所得稅」，已據證人乙○○於94年11月9日到庭結證屬實，是該二證物也不能為有利被上訴人之認定。據證人乙○○證稱：「沒有借到錢」，法官問：「既然沒有借到錢，為何沒有辦理塗銷抵押權？」，證人乙○○稱：「因為我以前跟他合資購買土地，我還有欠他錢，還欠他壹仟多萬元」，姑且不論以前被上訴人與乙○○是否尚有債務關係。但乙○○非登記之債務人，其有無債務，均不在本件抵押權擔保範圍內。
⑤抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，
依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及，最高法院86年台上字第3392號著有判決。是最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可，最高法院86年台上字第3002號著有判決，此特約擔保，須經登記，始生效力。又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文，此為物權登記生效要件，姑且不論乙○○與被上訴人私下有無約定或如何約定，本件登記債務人甲○○○並未借到一千萬元是事實，並且卷內抵押權設定契約書，未約定擔保「乙○○債務」，依前開判決及民法規定，姑且不論投資買賣土地真假？均不在本件最高限額抵押權擔保之內。
⑥被上訴人雖提出「乙○○、甲○○○」所簽發本票三張及本
票裁定為證據，但查「票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任」，最高法院89台上85號亦有判決，因此本票與本票裁定均不能做為借款交付之證明。又卷內三張支票，合計金額為1335萬元，發票日非被上訴人所稱之借款日86年9月24日，而係87年6月1日，故該三張支票非本件抵押債權之標的，至為明顯。況丙○○只對乙○○執行，未對甲○○○執行（參照91執4867號執行卷），因此本票或本票裁定均不能作為有利被上訴人之認定。至被上訴人丙○○於民事答辯狀記載：「乙○○又叫我本人給他周轉，他再開支票給本人」、「之後，乙○○支票被銀行拒絕往來」、「他即再開本票給我換回支票」云云，也可證明借款人是乙○○，與本件抵押無關。
⑦被上訴人與乙○○、甲○○○夫妻為好朋友，甲○○○係基
於朋友道義為幫忙被上訴人免納利息所得稅，方會通謀與被上訴人成立台中縣龍井鄉調解委員會88年民調字第390 號之調解。證人陳深波於法官問：「調解的地點為何會選在被上訴人住宅」？證人答：「我們是應雙方的要求，當時他們雙方已經談好，要我們調解會去製作調解書」，法官又問：「內容包括序言文字是根據何人的意思寫的」？證人答：「應該都是出於雙方共同的意思寫的」云云。但查：經詳閱證言，可見證人是推論「應該」，是依據調解書推論，而非真正記得當時情形，因此，陳深波證言不可採。參酌乙○○在沙鹿簡易庭陳述：「借錢是乙○○」，可知調解書係為「免稅」而辦理。是丙○○於94年11月9日抗辯稱：「他之前跟我合買土地，土地款都是我先出的：：：本件的抵押權就是擔保他欠我的這些錢」云云，但查抵押權登記之債務人是甲○○○，非乙○○，其抗辯與事實不合。而丙○○於沙鹿簡易庭稱：「向我借款的人是乙○○，但以他太太甲○○○的土地設定抵押權」云云，借款人既非甲○○○，顯然不在抵押擔保之內，而所謂「以甲○○○土地設定抵押」云云，與登記不符，故不足採信。
⑧本件系爭抵押登記之債務人係甲○○○，並非乙○○，依民
法規定「不擔保乙○○之債務」。原判決認定本票執行，係對乙○○執行，未對甲○○○執行，乙○○有無異議？與抵押權無關，因為本件抵押權不擔保乙○○債務。本票裁定只是形式審查，有無交付1000萬元給甲○○○？應由丙○○舉證，縱或丙○○借給乙○○，也不在本件抵押權擔保範圍之內。故原審判決認事用法顯有重大違背法令之處，應予廢棄改判。
二、被上訴人聲明求為判決：10上訴駁回。20第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
①被上訴人是一個庄下老農真無奈，受乙○○夫妻煽動到乙○
○之女林雨秀代書處將本人之土地房屋向台中市農會辦理抵押貸款1500萬元（以乙○○為連帶保證人），之後乙○○、甲○○○夫妻每日都到本人住處來，要借貸現金周轉，他再開三月、六月不等支票付我利息，之後又叫我與他投資買土地，所有金額他叫我先付現金，他再開支票給我，土地又登記在甲○○○名下，之後約半年該筆土地出售因土地登記在甲○○○名下致賣出之金錢，對方全部亦開支票又指名乙○○所有金錢全部落在乙○○銀行戶頭內，致本人沒有看到賣土地的現金，之後乙○○又說要拿去周轉，由他再開支票給本人。
②乙○○開給之支票被銀行拒絕往來，他叫我不要把支票軋進
銀行兌現，由他再開本票給我換回支票，所以自始至今完全沒有給我任何本金及利息，之後本人亦無能力支付農會之利息，致本人之土地及房屋全部給農會拍賣。又拍賣不足以清償農會所借款項及利息、違約金等，至今本人未能結清所欠農會之金錢，致農會扣押本人之存摺及老農津貼，以致本人精神上痛苦萬分。
③乙○○夫妻換回本票之後，就不理本人之追討，乙○○夫妻
本來就夫行妻隨，靠女兒在當檢察官、二個子婿在做律師，乙○○夫妻在所借金錢通通不還，又將本人抵押○○○鎮○○段○○○號甲○○○名下之土地賣給丁○○，很明顯二人勾結，要利用法院訴訟塗銷本人之抵押權，不知良心何在。乙○○之前跟我合買土地，土地款都是我先出的，欠我壹仟多萬元，他開支票給我，沒有兌現，後來才又換開本票給我，本件的抵押權就是要擔保他欠我的這些錢，他欠的錢都不還我，為何還要請求塗銷抵押權。
理 由
一、被上訴人丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落台中縣○○鎮○○○段埔子小段第778地號、地目旱、面積5155平方公尺之系爭土地，為上訴人於93年9月8日向訴外人甲○○○買受取得，並於同年10月5日辦理所有權移轉登記完畢。系爭土地上有被上訴人於86年9月24日所設定，存續期間及清償日期均不定期限之本金最高限額1000萬元之第二順位抵押權。而該系爭抵押權之債務人甲○○○自設定抵押權迄今，並未向被上訴人丙○○借貸任何金錢債權，與被上訴人間均無任何金錢消費借貸關係，此觀諸系爭抵押權之他項權利證明書仍在上訴人處即明。另被上訴人提出之如原審判決附表所示本票三張及本票裁定，因發票人未收受借款，消費借貸並未成立，故不能作為有交付金錢事實之證明，且其發票日係87年6月1日，非系爭抵押權登記之借款日86年9月24日，是該三張本票顯非本件抵押債權之標的。台中地院92沙簡250號民事事件及台中縣龍井鄉調解委員會88年民調字第390號之調解，目的均在「配合減免所得稅」，乙○○、甲○○○夫妻係基於於朋友道義，為幫忙被上訴人免納利息所得稅，方通謀與被上訴人成立該調解。而被上訴人於台中地院92沙簡250號民事事件庭訊時稱：
「向我借款的人是乙○○，但以他太太甲○○○的土地設定抵押權」云云，借款人既非甲○○○，顯然不在抵押擔保之內。又抵押權為物權，非經登記不生效力，縱認訴外人乙○○曾向被上訴人借款未還，但借款人既非甲○○○，亦不在該系爭抵押權所擔保之範圍。而上訴人亦非系爭抵押權之債務人，自無向被上訴人借貸金錢之可能，是系爭抵押權並無擔保之債權存在。依實務見解，抵押權設定契約如未定存續期間者，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人自得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，因抵押權設定，屬所有權之負擔，影響上訴人所有權之完整性，而甲○○○亦怠於行使，故代位甲○○○對被上訴人為終止抵押契約之意思表示，並本於所有權之作用提起本訴，請求確認被上訴人就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人並應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
三、被上訴人則以：伊係因提供土地房屋，經由乙○○、甲○○○夫妻之女林雨秀代書，向台中市農會辦理抵押貸款1500萬元，以乙○○為連帶保證人，並將貸得之款項借予乙○○、甲○○○夫妻周轉，之後又與其投資買土地，由被上訴人先付價金，土地則登記在甲○○○名下，嗣該筆土地出售賣出之價款全部落入乙○○銀行戶頭內，被乙○○拿去周轉，由乙○○開支票給被上訴人，但因所開給之支票被銀行拒絕往來，遂再開給三張本票，換回支票，系爭抵押權之設定，就是要擔保這些借款債權，因系爭抵押權所擔保之債權尚未償還，自不能請求塗銷抵押權等語，資為抗辯。
四、兩造前揭主張及抗辯，就系爭土地原登記在甲○○○名下，於93年10月5日移轉所有權予上訴人所有。惟系爭土地於86年9月24日即設定系爭抵押權，權利人為被上訴人，義務人及債務人為甲○○○。又於系爭抵押權設定後，曾由乙○○、甲○○○夫妻共同簽發055288、055289、055290號，發票日均為87年6月1日、到期日均為87年12月30日，面額各為1000萬元、300萬元、35萬元之本票三張，交予被上訴人收執。被上訴人曾於88年間以甲○○○向伊借款1000萬元，並將系爭土地設定系爭抵押權予伊，但嗣未依約支付利息為由，乃以甲○○○為相對人，向台中縣龍井鄉調解委員會聲請調解成立，雙方同意所積欠之利息，展延至88年12月31日支付。被上訴人又於90年間持前揭三張本票，以上訴人及乙○○二人為相對人向法院聲請本票裁定准予強制執行，經原審法院以90年度票字第9393號裁定准許確定，被上訴人進而於91年間對乙○○聲請強制執行，由該院執行處91年度執字第4867號給付票款強制執事件受理後，核發扣押及收取命令，由被上訴人收取乙○○在台中縣議會之薪資債權，乙○○對該強制執行程序，並未提出異議。92年間被上訴人復以系爭抵押權所擔保之借款債權，自借款後即未曾繳納利息為由，對甲○○○、乙○○提起確認之訴，經原審法院沙鹿簡易庭以92年度沙簡字第250號未收取利息事件受理，甲○○○、乙○○於該事件92年5月1日行言詞辯論時均承認有向被上訴人借款，約定日息三分，並設定系爭抵押權，且未曾給付過約定利息之事實，並無爭執。且有上訴人所提系爭土地登記謄本、系爭抵押權設定契約書，被上訴人提出上開本票三張，調閱之原審91年度執字第4867號強制執事件、原審沙鹿簡易庭92年度沙簡字第250號案卷及台中縣龍井鄉調解委員會88民調390號調解卷宗可稽。自足為認定事實參酌之基礎。
五、上訴人雖謂：原審判決附表所示本票三張及本票裁定，因發票人未收受借款，消費借貸並未成立，故不能作為系爭抵押權有交付金錢事實之證明，且其發票日係87年6月1日，非系爭抵押權登記之借款日86年9月24日，是該三張本票顯非本件抵押債權之標的。而台中縣龍井鄉調解委員會88年民調字第390號之調解及台中地院92沙簡250號民事事件，目的均在「配合減免所得稅」，乙○○、甲○○○夫妻係基於於朋友道義，為幫忙被上訴人免納利息所得稅，方通謀與被上訴人成立該調解或配合答詢。且被上訴人於台中地院92沙簡250號民事事件庭訊時稱：「向我借款的人是乙○○，但以他太太甲○○○的土地設定抵押權」云云，顯見借款人非甲○○○，自不在抵押擔保之內云云。然查：
①對於一般非習法之人，就事實陳述之精準度及法律效果之認
知程度，本不應過於苛求，是被上訴人就其與乙○○、甲○○○夫妻之金錢往來，因不知可能產生之法律效果，以致於以言詞陳述時未為精準之陳述，自在所難免。本件依被上訴人於前揭台中地院92沙簡250號民事事件起訴書狀所附之綜合所得稅更正申請書所載，及其嗣於本審提出答辯狀所載內容，已明白揭示其與乙○○、甲○○○之間金錢往來之實情如下：被上訴人提供其土地房屋，經由乙○○、甲○○○夫妻之女林雨秀代書，向台中市農會辦理抵押貸款1500萬元，以乙○○為連帶保證人，並將貸得之款項借予乙○○、甲○○○夫妻周轉，之後又與其投資買土地，由被上訴人先付價金，土地則登記在甲○○○名下，俟該筆土地出售賣出之價款全部落入乙○○銀行戶頭內，被乙○○拿去周轉，由乙○○開支票給被上訴人，但因所開給之支票被銀行拒絕往來，遂再開給055288、055289、055290號，發票日均為87年6月1日、到期日均為87年12月30日，面額各為1000萬元、300萬元、35萬元之三張本票，換回支票，系爭抵押權之設定，就是要擔保這些借款債權等情，此有各該書狀可稽。
②系爭抵押權設定後，確曾由乙○○、甲○○○夫妻共同簽發
055288、055289、055290號，發票日均為87年6月1日、到期日均為87年12月30日，面額各為1000萬元、300萬元、35萬元之本票三張，交予被上訴人收執。而被上訴人曾於88年間以甲○○○向伊借款1000萬元，並將系爭土地設定系爭抵押權予伊，但嗣未依約支付利息為由，乃以甲○○○為相對人，向台中縣龍井鄉調解委員會聲請調解成立，雙方同意所積欠之利息，展延至88年12月31日支付。被上訴人又於90年間持前揭三張本票，向法院聲請本票裁定准予強制執行，經原審法院以90年度票字第9393號裁定准許確定，被上訴人進而於91年間對乙○○聲請強制執行，由該院執行處91年度執字第4867號給付票款強制執事件受理後，核發扣押及收取命令，由被上訴人收取乙○○在台中縣議會之薪資債權，乙○○對該強制執行程序，並未提出異議。92年間被上訴人復以系爭抵押權所擔保之借款債權，自借款後即未曾繳納利息為由，對甲○○○、乙○○提起確認之訴，經原審法院沙鹿簡易庭以92年度沙簡字第250號未收取利息事件受理，甲○○○、乙○○於該事件92年5月1日行言詞辯論時均承認有向被上訴人借款，約定日息三分，並設定系爭抵押權，且未曾給付過約定利息。再參以乙○○於94年11月9日本審準備程序中雖謂：系爭抵押權設定後「沒有借到錢」，然就其既沒有借到錢，又為何遲遲沒有將系爭抵押權辦理塗銷？則又陳稱：「因為我以前跟他合資購買土地，我還有欠他錢，還欠他壹仟多萬元」等語。相互對照，即顯示被上訴人所述伊與乙○○、甲○○○之間金錢往來之上情，應與事實相符。
③被上訴人於本審94年8月31日準備程序中所陳：「我向西屯
農會貸款1500萬元，他開支票來陸續向我調現，我從農會陸續領出來給他」等語。而台中市農會（西屯分部）94年9月9日中市農信字第0940001068號函覆稱：丙○○Z000000000號，於86年9月24日前後期間向本農會辦理抵押借款1500萬元及其附件「台中市農會收入傳票」記載，撥入日期為82年8月16日，而展期日期為85年8月19日（借新還舊，非重複貸給1500萬元），其借款撥款時間82年8月16日）。即與被上訴人向台中市農會辦理抵押貸款1500萬元（82年），將貸得之款項借予乙○○、甲○○○夫妻周轉，之後又投資買土地，俟土地出售賣出之價款被拿去周轉，先是開給支票，後來支票被銀行拒絕往來，再開給本票換回支票之實情，並無不符之所在。而系爭抵押權係於86年9月24日所設定，抵押物即係其投資購買並被登記在甲○○○名下之土地，是以借貸雙方就該土地設定系爭抵押權，用以擔保先前向被上訴人所借而欠下之款項，亦符合常情常理。上訴人以被上訴人向台中市農會辦理抵押貸款之時間，與系爭抵押權設定之日期相隔四年為由，主張系爭抵押權之債務人甲○○○，實際上並未向被上訴人借貸金錢，與被上訴人無任何金錢消費借貸關係，系爭抵押權並無債權存在，自無足採。
④被上訴人向台中縣龍井鄉調解委員會聲請調解時，係以甲○
○○向伊借款1000萬元，並設定系爭抵押權為擔保，但嗣未依約支付利息之理由而聲請，且相對人僅列系爭抵押權之債務人甲○○○一人，若甲○○○與被上訴人無任何金錢借貸關係，系爭抵押權並無債權存在，甲○○○豈有同意所積欠之利息，展延至88年12月31日支付，而與之成立調解之道理？又被上訴人就前揭乙○○、甲○○○夫妻共同簽發之三張本票向法院聲請裁定准予強制執行，經原審法院以90年度票字第9393號裁定准許，被上訴人進而於91年間對乙○○聲請強制執行，由該院執行處91年度執字第4867號給付票款強制執事件受理後，核發扣押及收取命令，由被上訴人收取乙○○在台中縣議會之薪資債權，倘若前揭乙○○、甲○○○夫妻所共同簽發之該三張本票借貸並未成立，發票人未收受借款，不能作為系爭抵押權有交付金錢事實之證明，為何乙○○、甲○○○二人均未對上開裁定提起抗告或確認本票債權不存在或債務人異議之訴？而乙○○對該強制執行程序所發執行命令，亦未提出異議？被上訴人以系爭抵押權所擔保之借款債權，自借款後即未曾繳納利息為由，對甲○○○、乙○○提起確認之訴之原審法院沙鹿簡易庭92年度沙簡字第250號事件，復均承認有向被上訴人借款，約定日息三分，並設定系爭抵押權，且未曾給付過約定利息。本件固係因被上訴人遭稅捐稽徵機關核課利息所得稅而起（見前揭事件卷宗內附之綜合所得稅更正申請書影本），但如系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，雙方應可就此債權不存在，故無利息所得提出說明，或辦理塗銷抵押權以解決問題，殊無化簡為繁，為規避或減免利息稅捐而為虛偽訴訟之必要。上訴人謂此目的均在「配合減免所得稅」，乙○○、甲○○○夫妻係基於於朋友道義，為幫忙被上訴人免納利息所得稅，方通謀與被上訴人成立該調解或配合答詢云云，有悖常情，不足遽採。
⑤本件系爭抵押權設定契約書載明擔保權利金額為本金最高限
額新台幣1000萬元整，在其約定事項欄內，則無特別之約定，是在權利人與債務人間，於權利金額本金最高限額新台幣1000萬元整之債權債務範圍內，自均為系爭抵押權擔保效力所及。是本件向被上訴人借款者縱為乙○○一人，但系爭抵押權之債務人甲○○○既與乙○○共同簽發上開本票，而為該本票之共同發票人，則在權利金額本金最高限額新台幣1000萬元整之債務範圍內，自為系爭抵押權擔保效力所及。從而在該本票債權因清償或其他原因消滅前，系爭抵押權所擔保之債權應仍繼續存在。至上訴人所陳：系爭抵押權之他項權利證明書在伊處一節，固據其提出86年9月24日核發之他項權利證明書影本一件為憑，惟系爭抵押權之他項權利證明書業經被上訴人於93年7月20日申請補發，有被上訴人提出之他項權利證明書影本可稽，上訴人所執者僅係舊證明書，而系爭抵押權之他項權利證明書是否在上訴人處，原因非一，與甲○○○是否未積欠被上訴人款項，並無邏輯上之必然關係，上訴人亦不得據此作為不利於被上訴人之證據。
⑥按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其
抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。本件甲○○○既因前揭與被上訴人間之本票債務而設定系爭抵押權，則在該債權因清償或其他原因消滅前，系爭抵押權所擔保之債權應仍繼續存在，不因上訴人受讓取得系爭土地之所有權而受影響。從而上訴人提起本訴，請求確認被上訴人就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於所有權之作用請求被上訴人塗銷系爭抵押權，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人請求確認被上訴人就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於所有權之作用請求被上訴人塗銷系爭抵押權，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 邱森樟法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗英中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
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