臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上更㈠字第18號上 訴 人 壬○○上 訴 人 丙○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 癸○○前列二人共同訴訟代理人 黃精良律師被 上訴人 乙○○被 上訴人 庚○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 己○○被 上訴人 辛○○前列六人共同訴訟代理人 陳福寧律師上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年10月24日臺灣南投地方法院91年度重訴字第33號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於95年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第1、2項關於命上訴人甲○○、癸○○、施贏富、丙○○塗銷土地所有權移轉登記部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
施贏富、丙○○應連帶給付祭祀公業施君同新台幣400萬元及其中施贏富自91年4月9日起，其中丙○○自91年4月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人施贏富、丙○○連帶負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新台幣130萬元為上訴人施贏富、丙○○供擔保後，得假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：按無權利人就權利標的物所為之處分經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文，又祭祀公業之祀產土地屬公業派下員全體公同共有，其處分除祭祀公業之規約另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意或依土地法第34條之1規定辦理，否則對其他派下員不生效力，祭祀公業施君同係由施老、施文直（即施達即施文達）、施屘所創設，設定方法係由家產抽出設定，不動產所在地南投街西施厝坪字西施厝坪81番地（嗣分割為南投市○○○○段西施厝坪小段第81地號、及同段81之2地號土地），被上訴人均為祭祀公業施君同之派下員而有派下權，且經原審89年度重再字第1號、及本院89年度重上字第121號民事判決確定，詎上訴人施贏富、丙○○之父施萬財於86年4月21日於向南投市公所申請證明書時虛偽不實記載派下員僅施萬財一人，並經南投縣南投市公所於86年5月21日投市民字第31564號函核准其公告在案，期間雖經被上訴人提出異議，卻遭施萬財於同年8月6日提出申覆，致南投市公所命被上訴人向法院提出訴訟，確認派下員爭議之問題，而施萬財於86年4月1日與上訴人甲○○訂立土地買賣契約書，契約書第4條記載：「乙方（即施萬財）同意出售分配持分全部土地出賣甲方移轉登記。」，且由上訴人施贏富、丙○○任連帶保證人，而於施萬財歿後，上訴人施贏富、丙○○仍未將被上訴人列為祭祀公業之派下員，及繼續辦理祭祀公業施君同證明書，嗣經南投縣南投市公所於88年1月21日以88投市民字第30047號函覆准予證明，而後上訴人施贏富、丙○○即解散祭祀公業，二人協議各取得系爭土地應有部分2分之1，並於88年5月21日辦理祭祀公業解散登記，上訴人施贏富、丙○○並以施萬財之法定繼承人之身份履行上開買賣契約，於88年6月7日將系爭土地，分別登記予上訴人甲○○、及癸○○應有部分各2分之1。被上訴人為祭祀公業施君同之派下員，上訴人施贏富、丙○○未經被上訴人之同意即解散祭祀公業施君同，其所為解散不生效力，又系爭土地之所有權移轉登記予上訴人甲○○、癸○○，係屬無權處分，被上訴人不同意此所有權移轉登記行為，故此無權處分行為確定不生效力，依上開說明，上訴人施贏富、丙○○所為之解散登記即應予塗銷。又系爭土地即坐落南投市西施厝坪西施厝坪小段81地號土地，依據上訴人甲○○與施萬財訂立之土地買賣契約書第4條觀之，施萬財所出售者係其所分配之持分，並非所有祭祀公業之土地，而上訴人甲○○當時亦知其事，惟嗣後上訴人甲○○及癸○○竟依買賣法律關係，取得祭祀公業施君同系爭土地之全部，足見；其等取得系爭土地並非善意，系爭及同段81之2地號土地，面積共2370平方公尺，依每平方公尺公告現值新台幣（下同）5500元計算，價值為1303萬5000元，若是施萬財有祭祀公業施君同所有土地之全部所有權，怎可能僅以400萬元出售予上訴人甲○○，益證施萬財所出售者僅係祭祀公業施君同所有土地派下權之4分之1，又上訴人甲○○自出生時起即居住在被上訴人住處之正後方，即系爭土地之正後方，自幼即與被上訴人往來，對於被上訴人世居於系爭土地上，及系爭土地屬祭祀公業所有，被上訴人均有權利之事實，甲○○均非常了解，而上訴人甲○○明知其向施萬財所買受者僅係4分之1權利，竟利用施萬財、及上訴人施贏富、丙○○不法取得祭祀公業施君同派下員證明書，而將祭祀公業解散，並將系爭土地全部所有權移轉登記予上訴人甲○○、癸○○，排除被上訴人之合法權利，上訴人甲○○並非善意取得系爭土地，爰先位請求：㈠上訴人應塗銷其等間系爭土地所有權移轉登記。㈡上訴人施贏富、丙○○於88年5月10日以南投地政事務所88南登字第5443號收件，88年5月21日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第81號地目建，面積2232平方公尺所為之解散登記應予塗銷。㈢上訴人施贏富於88年2月25日以南投地政事務所88南登字第2158號收件民國88年4月1日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第81號，地目建，面積2232平方公尺所為之管理者變更登記應予塗銷。次依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第2項、第213條第1項、第215條規定，被上訴人與上訴人施贏富、丙○○均屬祭祀公業施君同之派下員，而祭祀公業之土地，為派下員公同共有，上訴人上開非法辦理系爭土地之移轉登記，顯然侵害被上訴人對於系爭土地所有派下員之權利，系爭土地移轉登記並未經公同共有之派下員全體同意而處分，其移轉登記應屬無效，依法應負責回復原狀，若有不能回復原狀之情事，則應以金錢賠償損害，金錢賠償損害金額計算方式為依90年7月份公告現值每平方公尺5500元乘以土地面積2232平方公尺，其金額為1227萬6000元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，爰為備位之聲明，請求判決給付祭祀公業施君同並願供擔保請求宣告假執行。原審判決被上訴人先位之訴勝訴，上訴人不服原判決，提起本件上訴，被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠上訴人施贏富、丙○○之父施萬財於86年4月1日與上訴人甲
○○簽訂土地買賣契約書，一般祭祀公業之土地存在很多派下權人，處分較不易，依通常經驗，買受人均會詳加調查系爭土地上是否有建物、及建物是否有權占有，以確保買得之土地得以善用，而上訴人甲○○明知系爭土地為祭祀公業之土地，於未經祭祀公業申報派下權人前，仍願意買受施萬財分配持分之土地，而於該申報程序中，被上訴人履次提出申復書、申報書，表示其有派下權，是上訴人甲○○對於取得系爭土地之所有權，並非善意第三人。又按再審之訴之判決，於第三人在起訴前，以善意取得之權利無影響。民事訴訟法第506條定有明文。又再審之訴之判決，於第三人在起訴前以善意取得之權利無影響，是第三人取得之權利，不僅須為善意，且須取得在提起再審之訴以前，若於起訴後始取得權利者，亦不在應受保護之列。（最高法院53年台上字第34號判決參照），依上開法條及判決意旨，第三人取得之權利，不僅須為善意，且須取得係在提起再審之訴以前，始有取得權利不受影響之適用，本件上訴人甲○○於86年4月1日與施萬財簽訂土地買賣契約書，買受施君同祭祀公業施萬財應受分配持分全部土地，其中約定需整頓公業，辦理申報及推舉管理人等手續，施萬財乃向南投縣南投市申請公告登記公業施君同派下員名冊、系統表、財產清冊、推舉書、沿革等徵求異議，被上訴人分別於同年5月29日及7月15日提出異議，南投縣南投市公所函知被上訴人應訴請法院裁判，被上訴人乃於87年1月21日起訴，請求確認派下權存在之訴訟，87年9月28日判決，並告確定，88年2月25日送件地政事務所，變更系爭土地之管理者為施贏富，同時補發書狀，88年5月10日送件地政事務所，解散祭祀公業，將系爭土地登記在上訴人施贏富、丙○○等二人名義，88年6月3日送件地政事務所，以買賣為原因將土地過戶予上訴人甲○○與癸○○，89年1月14日提起確認派下權存在再審之訴，由上述之流程，上訴人甲○○、癸○○取得系爭土地所有權之權利，固係在南投地方法院87年度重訴字第9號確認派下權存在訴訟（下稱前訴）確定之後，89年度重再字第一號（下稱後訴）提起之前，然因其所有權移轉登記之債權依據，仍係86年4月1日之買賣契約，故其取得系爭土地之請求權，並非判決確定後始取得，故無民事訴訟法第506條規定之適用。
㈡依86年4月1日之土地買賣契約書後段附註載：「本契約出賣
人施萬財於民國86、8、5死亡，繼承人丙○○、施贏富同意負責本契約履行責任。」，可證系爭土地之移轉登記，係依86年4月1日土地買賣契約書之履行而來，上訴人於92年3月6日準備程序中陳稱：「因為甲○○資金不足，由癸○○共同買土地‧‧‧」，既然上訴人癸○○與甲○○係共同購買土地，則系爭土地為祭祀公業所有之土地，被上訴人為派下權人而被非法移轉登記之事實，上訴人癸○○亦應已知悉，故上訴人癸○○不得主張善意取得；又「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。」，民法第105條前段定有明文，本件向施萬財買受祭祀公業持分土地者為上訴人甲○○，雖上訴人癸○○嗣後主張有共同買受之情事，但癸○○並未出面處理，故縱使依上訴人主張癸○○有共同買受之情事，應認上訴人甲○○為癸○○之代理人，而上訴人甲○○既無善意取得之適用，依上開說明，癸○○亦無善意取得之適用，而甲○○、癸○○88年6月3日送件，同年6月7日登記之所有權移轉登記行為，係履行86年4月1日之買賣契約，證據如下：①依前揭土地買賣契約書記載可知前訴確定後，上訴人施贏富辦理管理人變更、解散祭祀公業、土地移轉登記均係履行86年4月1日之買賣契約。②86年4月1日起至87年9月28日前判決確定止，因有派下權之異議即訴訟之關係，甲○○、癸○○乃將86年4 月1日之買賣契約暫停履行，待判決確定始依買賣契約書整頓公業及變更產權。③另依上訴人92年3月4日所提出辯論意旨狀，所支付本件買賣價金之說明稱：「上訴人甲○○在88年1月29日由該帳戶領100萬元付予丙○○等二人，88年5月3日亦曾由同帳戶領260萬元予丙○○等，另50萬元則為86年4月1日立約時所付之訂金‧‧‧」，故本件上訴人所支付之買賣價金，係給付86年4月1日所約定之買賣價金。④又依右揭價金之支付，買賣價金分別於86年4月1日付定金50萬元、88年1月29日、88年5月3日付其餘價金，由此可知買賣契約應成立於86年4月1日，因依民法第248條規定，訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，而買賣契約既係於86年4月1日成立，系爭土地88年6月3日移轉登記時，所記載買賣原因發生日期為88年5月25日，係屬虛假。⑤本件上訴人於原審91年5月2日所提出之答辯狀，亦自認：「本件被告（即上訴人甲○○）於86年間與訴外人施萬財訂土地買賣契約時，系爭土地之登記名義人係以施君同為公業主之祭祀公業，‧‧‧嗣被告既對原告（即被上訴人）提起確認派下權存否之訴，於87年11月敗訴確定，復無其他派下權人異議，故出賣人確為唯一派下權人當屬無疑，則其繼承人即被告施贏富、丙○○為履行買賣契約所為管理人變更登記，解散登記及所有權移轉登記等‧‧‧。」，由上訴人自認管理者變更登記、解散登記及所有權移轉登記係施萬財之繼承人即施贏富、丙○○為履行買賣契約之事實，益證本件之移轉登記，係在履行86年4月1日之土地買賣契約書。⑥上訴人壬○○、丙○○於鈞院92年5月15日訊問時，訊以：「系爭土地移轉給甲○○等二人，是否係依據86年4月1日訂立之契約所為？」，答曰：「是。」。至於上訴人所稱其中355萬元及45萬元，是分別由上訴人癸○○及妻邱淑朱在88年6月3日電匯入甲○○在南投市農會帳戶內，但本件買賣價金，甲○○於88年1月29日付100萬元，5月3日付260萬元，另86年4月1日付定金50萬元，足證88年5月3日前甲○○已交付全部價金完畢，其後88年6月3日癸○○匯至甲○○帳戶之款項，僅能證明癸○○與甲○○間之資金往來，不足以證明癸○○支付買賣價金，癸○○既然未於系爭土地過戶丙○○、施贏富名下後，與其二人簽訂買賣契約，而仍然依據86年4月1日之買賣契約來請求移轉登記，故並無受土地法第43條信賴登記之保護甚明。
㈢本件祭祀公業施君同在辦理管理人變更、解散登記等事項時
，故意隱瞞被上訴人等派下權人，而僅列計施萬財一名派下權人，故承辦人恐涉有偽造文書之嫌疑，而證人子○○正是辦理上開事項之人，因此證人與上訴人施贏富、丙○○有共同利害關係，其於鈞院92年3月6日所為之證詞均有偏頗。因買賣契約書內容所謂規費應係指辦理整頓過程之規費，並不包括土地增值稅在內，而買賣契約書僅記載買賣價金400萬元，並未特別提到土地增值稅，且當初施萬財所出售者僅係其分配持分，增值稅並不高，所以未另外記載，若購買全部土地，增值稅高達600多萬元，怎麼可能在契約上未為任何記載，既然增值稅高達600多萬元，可見全部土地價值應該高出很多，施萬財亦不可能僅以400萬元出售，而系爭土地若以市價計算，應為4740萬元，足證施萬財所出售者僅係祭祀公業施君同所有土地派下權之4分之1，故本件甲○○、癸○○嗣後取得系爭土地之全部所有權，並非善意取得。
二、上訴人則以：上訴人甲○○於86年間與訴外人施萬財訂定土地買賣契約，約定以登記名義人施君同為公業主之祭祀公業土地為標的，嗣整頓該祭祀公業後，施萬財便移轉其所分配全部持分土地給上訴人甲○○，於整頓期間，施萬財向南投市公所申辦派下員證明書時，僅提報其一員為派下員，被上訴人曾提出異議，惟無法證明施達即施文直，南投市公所同意施萬財為唯一派下員並予公告證明，而原法院87年度重訴字第9號亦同此旨，確認被上訴人無派下權確定在案，此時施萬財之繼承人即契約書上之保證人上訴人施贏富、丙○○即履行前開土地買賣契約，委請代書先後辦理祭祀公業管理者變更登記、解散登記及土地所有權移轉登記。又被上訴人主張上訴人施贏富、丙○○與甲○○、癸○○所為之履行契約移轉登記行為為無權處分，故經所有權人否認為無效而得請求塗銷相關登記，然查上訴人於86年間與訴外人施萬財訂定土地買賣契約時，系爭土地之登記名義人係以施君同為公業主之祭祀公業，出賣人持分不明，故以分配持分全部為交易標的，嗣上訴人既對被上訴人提起確認派下權存否之訴，於87年9月敗訴確定，復無其他派下權人異議，故出賣人確為唯一派下權人當屬無疑，則繼承人即上訴人施贏富、丙○○為履行買賣契約所為管理者變更登記、解散登記、及所有權移轉登記等當時均為有權處分，並非民法第118條之無權處分，上訴人間所為之所有權移轉登記既依法登記並無無權處分情事，縱被上訴人嗣後提起再審確認其係派下權人，然土地法第43條已規定：依本法所為之登記，有絕對效力，被上訴人亦無法追奪被上訴人以因善意登記所取得之權利，上訴人係以買賣契約成立當時之市價1116萬元買受系爭土地全部，足見上訴人買受之土地並非依據甲○○與施萬財訂立之土地買賣契約，而係另訂之新契約，依據新契約出賣人並未受任何損失或不利益，被上訴人之派下權爭議原非買受人所得知悉，其爭議與買受人無關，如認有損害，亦僅得向出賣人請求，買受人應受信賴登記之保護等語置辯。原審為上開判決，上訴人不服提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。並補充陳述稱：
㈠上訴人壬○○之父施萬財生前與上訴人甲○○於86年4月1日
訂立之土地買賣契約書，約定之買賣總金額為400萬元，土地增值稅應由買方負擔，系爭土地之土地增值稅高達603萬1892元，收入傳票即載明增值稅二者合計金額即達1003萬1892元，其中355萬元及45萬元，分別由上訴人癸○○及其妻邱淑朱於88年6月3日電匯入甲○○設在南投縣南投市農會00000000000000號活期儲蓄帳戶內，上訴人甲○○於88年1月29日由該帳戶領100萬元付予上訴人丙○○等二人，88年5月3日亦曾由同帳戶領260萬元予上訴人丙○○，另50萬元則為86年4月1日立約時所付之定金，且按土地法第182條之規定，不排除契約當事人間關於增值稅由買受人負擔而以出賣人名義向政府繳納之特約，本件買賣契約書雖寫乙方同意出售分配持分全部土地出賣甲方移轉登記，惟不能認為施萬財所賣者為自己持分，而非系爭土地之全部，更不能據此認上訴人甲○○明知施萬財之持分4分之1，因契約書有寫「持分全部」四字，所謂持分即應有部分，應有部分有一部分者，亦有全部者，目前電腦印製之土地登記簿登記謄本如為持分全部，即寫一分之一，而「持分全部」與「全部持分」有別，如寫為持分全部，則應解釋為將持分之全部，倘寫為全部持分，則應解釋將所有之持分。
㈡再者，占有他人之土地及房屋者情形或基於所有權、共有權
、承租權或使用借貸、典權、地上權情形不一而足，尤其是在都市之地方大部分之土地及房屋均是向人承租，而祭祀公業之土地出租予他人或為他人無權占有者，所在皆有，依被上訴人所提出之呈後祭祀公業施君同之派下系統表以觀，設立者有3位施老、施文直、施屘，即3房，施屘這1房之子施友平為管理人，有2位螟蛉子施老田及施萬財，施老田已絕嗣，依法其派下權應歸屬於同房即施萬財取得，而不應歸屬於施文直及施老各2大房，施萬財此1房之房份應屬2分之1，而非4分之1，又土地法規定依本法之登記有絕對之效力，上訴人甲○○縱有惡意，但亦不能據此推論上訴人癸○○亦屬惡意。
㈢系爭土地之訂約日係86年4月1日，被上訴人於87年間對上訴
人施贏富起訴請求確認派下權存在，該案經原法院以87年重訴字第9號判決被上訴人敗訴，嗣於87年9月28日確定，系爭土地係上訴人甲○○原先向施萬財購買，後因上訴人甲○○資金不夠，乃另邀上訴人癸○○合買，二人移轉登記之原因日期為88年5月25日，當時因原出賣人施萬財早於86年8月5日已死亡，故改由上訴人施贏富、丙○○移轉登記予上訴人甲○○及癸○○，該案因判決確定，故上訴人施贏富、丙○○始得辦理公業解散登記及所有權移轉登記，迨89年間，被上訴人始對上訴人施贏富、丙○○提起請求確認派下權存在再審之訴，該案於89年6月22日宣判，經上訴人施贏富、丙○○提起上訴後，於90年8月14日宣判，而上訴人是於88年6月7日即向地政機關辦妥移轉登記，可見上訴人甲○○及癸○○間之買賣完全是善意且合法。又被上訴人對上訴人施贏富、丙○○二人提起再審之訴，請求確認被上訴人對系爭公業派下權存在、及確認上訴人施贏富等對系爭公業派下權不存在，原法院89年重再字第1號判決認定再審原告確認再審被告對祭祀公業施君同之派下權不存在，為無理由確定，被上訴人及法院在本案即不得為反於確定判決意旨之主張或裁判。
㈣證人即代書子○○於鈞院已結證稱契約書上第3條所指之規
費是包括在增值稅在內，倘只買施萬財之4分之1之派下權，為何上訴人施贏富、丙○○肯於公業解散後將全部之土地移轉予上訴人甲○○及癸○○？系爭土地於90年之公告現值每平方公尺為5500元，系爭地面積為2232平方公尺，準此計算，總價亦才1227萬6000元，而系爭地被上訴人間之買賣價格400萬元，加上原應由買方負擔之土地增值稅為603萬1892元，再加上上訴人施贏富、丙○○在移轉登記時多要求增加之10萬元，合計即達1013萬1892元，與公告現值相差亦不過200多萬元。上訴人癸○○及訴外人邱淑朱為夫妻，上訴人甲○○前提出之甲○○活期儲蓄存款存摺即有記載在88年6月3日由上訴人癸○○及邱淑朱各匯355萬元及45萬元入甲○○之帳戶。
㈤被上訴人於89年間始以發見新證據為由，向原審對上訴人施
贏富、丙○○提起再審之訴，該案雖判決被上訴人勝訴，惟至90年8月15日始為確定，而本件上訴人間之買賣於88年6月7日即辦妥移轉登記，早在其提起再審之訴前即成立買賣及辦妥移轉登記，顯見上訴人癸○○間買賣是善意及合法，蓋法院之判決在未以再審廢棄改判以前，原判決應有公信力也，此觀乎民事訴訟法第506條規定再審之訴之判決，於第三人在起訴前以善意取得之權利無影響即明。又買賣契約僅雙方對買賣標的物及價金互相同意即成立，蓋買賣不動產之債權契約，本為不要式行為，如基於雙方之信任未訂私契，而逕行以公契向地政事務所提出辦理移轉登記，該公契即土地買賣所有權移轉契約書即不容解釋為無效，焉能認為被上訴人間之買賣為通謀虛偽意思表示。查後約推翻前約，是為解釋契約不易之法則，86年4月1日之訂約者為施萬財與甲○○，88年5月25日改由買受人為甲○○及癸○○，出賣人改為施贏富、丙○○，契約時間不同，買方與賣方之當事人均不同，當時之土地所有權人亦已由公業變為上訴人施贏富、丙○○，而該契約書又載明買賣之價金及標的，則焉能謂88年5月25日所立之買賣契約未成立或無效，上訴人施贏富、丙○○於庭訊時稱係根據86年4月1日所立之契約移轉登記予上訴人甲○○及癸○○，其陳述顯然與上開事實不符，且不利於上訴人癸○○及甲○○，依民事訴訟法第54條第1項、第56條第2項及第1項第1款規定，其等上開陳述對上訴人癸○○、甲○○自不生效力。
三、按請求塗銷被告與第三人間所為無效行為之不動產所有權移轉登記或他項權利登記時，僅得向該第三人為之，不得對被告一併為此請求（參見最高法院73年台抗字第472號、71年台上字第4342號判例意旨）。本件被上訴人以上訴人壬○○、丙○○將系爭土地所有權移轉登記予上訴人甲○○、癸○○，係屬無權處分之無效行為，因而起訴請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，依上開說明，自僅得訴請甲○○、癸○○為塗銷登記，不得併對壬○○、丙○○請求。原審就被上訴人請求甲○○、癸○○與壬○○、丙○○塗銷系爭土地所有權移轉登記部分，予以准許，即有未洽。
四、查被上訴人主張其為祭祀公業施君同之派下員，及系爭坐落南投縣南投市○○○○○段○○○號土地原為祭祀公業施君同所有，上訴人施贏富、丙○○之父施萬財（已殁）於86年4月1日先與上訴人甲○○訂立土地買賣契約書一紙，於86年4月21日向南投市公所申報系爭祭祀公業派下員為施萬財一人，並經南投縣南投市公所函核准公告在案，上訴人施贏富又於88年4月1日將系爭土地管理者變更登記為其本人，並將系爭土地登記為上訴人施贏富、丙○○應有部分各2分之1，再於88年5月21日辦理祭祀公業解散登記後，於88年6月7日將系爭土地以買賣為原因分別登記予上訴人甲○○及癸○○應有部分各2分之1等情，有被上訴人提出之祭祀公業調查表、系統表、86年4月1日之土地買賣契約書、原法院89年度重再字第1號、本院89年度重上字第121號確認派下權存在等事件民事判決、南投縣南投市公所88年4月17日88投市民字第31166號解散通知函、及土地登記簿謄本等件為證，並經原法院向南投縣南投市公所函調之祭祀公業施君同申報派下權資料全卷在卷可稽（見原審卷第102至160頁），復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開之主張為真實。惟被上訴人主張本件出賣人施萬財業將其派下權歸就給丁○○，已非派下員，為無所有權之人。施萬財死亡，其子施贏富、丙○○無派下權繼承之可言，亦同屬非派下員，為無所有權之人。故而，施萬財、施贏富、丙○○將系爭土地出售予甲○○、癸○○，為無所有權人私擅將他人不動產出賣者，依最高法院19年上字第2448號判例意旨，不能發生物權移轉之效力等語，則為上訴人所爭執，並以上詞及施萬財依台灣民事習慣不得將派下權歸就他人抗辯。經查：施萬財業於昭和17年4月27日將其派下權讓渡與上訴人丁○○，有派下權讓渡證附卷可稽，（本院卷73、74頁）被上訴人雖否認該讓渡書之真正，然由該讓渡書之紙張泛黃及所貼印花為日本政府印製，可以證明並非上訴人臨訟偽造，應足以證明上訴人主張為真實。又派下權於同一公業之派下間可以轉讓，即所謂歸就是也，然對於派下以外之他人，仍然不得轉讓其派下權。（法務部93年5月編印之台灣民事習慣調查報告第784頁）上訴人丁○○為祭祀公業施君同派下員，施萬財自得將派下權轉讓與丁○○，被上訴人抗辯不得轉讓，並無所據。
五、按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文，又祭祀公業之祀產土地屬公業派下員全體公同共有，其處分除祭祀公業之規約另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意或依土地法第34條之1規定辦理，否則對其他派下員不生效力，祭祀公業施君同係由施老、施文直（即施達即施文達）、施屘所創設，設定方法係由家產抽出設定，不動產所在地南投街西施厝坪字西施厝坪81番地（嗣分割為南投市○○○○段西施厝坪小段第81地號、及同段81之2地號土地），被上訴人均為祭祀公業施君同之派下員而有派下權，且經原審89年度重再字第1號、及本院89年度重上字第121號民事判決確定，詎已非派下員之上訴人施贏富、丙○○之父施萬財於86年4月21日於向南投市公所申請證明書時虛偽不實記載派下員僅施萬財一人，並經南投縣南投市公所於86年5月21日投市民字第31564號函核准其公告在案，期間雖經被上訴人提出異議，卻遭施萬財於同年8月6日提出申覆，致南投市公所命被上訴人向法院提出訴訟，確認派下員爭議之問題，而施萬財於86年4月1日與上訴人甲○○訂立土地買賣契約書，契約書第4條記載：「乙方（即施萬財）同意出售分配持分全部土地出賣甲方移轉登記。」，且由上訴人施贏富、丙○○任連帶保證人，而於施萬財歿後，上訴人施贏富、丙○○仍未將被上訴人列為祭祀公業之派下員，及繼續辦理祭祀公業施君同證明書，嗣經南投縣南投市公所於88年1月21日以88投市民字第30047號函覆准予證明，而後上訴人施贏富、丙○○即解散祭祀公業，二人協議各取得系爭土地應有部分2分之1，並於88年5月21日辦理祭祀公業解散登記，上訴人施贏富、丙○○並以施萬財之法定繼承人之身份履行上開買賣契約，於88年6月7日將系爭土地，分別登記予上訴人甲○○、及癸○○應有部分各2分之1。被上訴人為祭祀公業施君同之派下員，上訴人施贏富、丙○○未經被上訴人之同意即解散祭祀公業施君同，其所為解散不生效力，又系爭土地之所有權移轉登記予上訴人甲○○、癸○○，係屬無權處分，被上訴人既不同意此所有權移轉登記行為，故此無權處分行為確定不生效力，依上開說明，上訴人施贏富、丙○○所為之祭祀公業解散登記及上訴人施贏富就系爭土地所為之管理者變更登記即應予塗銷。
六、上訴人施贏富、丙○○就系爭土地所為之所有權移轉登記行為雖係無權處分行為，依法應為無效，已如上述。惟查：再審之訴之判決，於第三人在起訴前，以善意取得之權利無影響，92年2月7日修正公佈前之民事訴訟法第506條定有明文。蓋再審程序之判決，其效力既溯及既往，有時自難免影響第三人之法律關係，對於信賴確定判決之人，遭受不測之損害，亦非社會交易安全之道，故上開法條規定再審之訴之判決，於第三人在起訴前（再審之訴提起前）以善意取得之權利無影響。惟上述規定，並不排除其他法律有關保護善意第三人規定之適用，第三人如信賴土地登記而取得權利時，雖其取得權利係在再審起訴之後，但依土地法第43條規定，仍不受再審判決之影響。甲○○與壬○○、丙○○之被繼承人施萬財於86年間訂立系爭土地買賣契約時，雖祭祀公業之派下權尚有爭議，惟其等係待被上訴人於87年間提起確認對祭祀公業之派下權存在而受敗訴判決確定，可認被上訴人非祭祀公業之派下員後，始於88年間辦理系爭土地之所有權移轉登記，為兩造所不爭執之事實。是者，本件上訴人甲○○、癸○○既係於被上訴人所提起之確認對祭祀公業之派下權存在受敗訴判決確定，且於88年5月10日系爭土地登記為壬○○、丙○○2人名義後，始信賴登記而取得土地權利，依據上開說明，即應受土地法第43條規定之保護。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據。」，有最高法院41年台上字第323號判例可資參照。系爭土地既登記祭祀公業解散及辦理繼承登記，上訴人甲○○、癸○○再辦理所有權移轉登記，即屬善意取得，而被上訴人亦無法舉證證明上訴人甲○○、癸○○非善意取得，僅以衡諸常情，購買祭祀公業之土地涉及多數之派下權人，買受人應會詳加調查出售之權利是否清楚，上訴人癸○○為投注資金購買土地者，亦應有此認識，由上訴人壬○○、丙○○與被上訴人間因系爭祭祀公業派下權歷年來之行政異議，進而涉訟之爭執，上訴人甲○○、癸○○均難以推諉不知情云云，主張上訴人甲○○、癸○○非善意取得。惟查，上訴人甲○○、癸○○係待被上訴人於87年間提起確認對祭祀公業之派下權存在而受敗訴判決確定，認被上訴人非祭祀公業之派下員後，始於88年間辦理系爭土地之所有權移轉登記，是者，本件上訴人甲○○、癸○○既係於被上訴人所提起之確認對祭祀公業之派下權存在受敗訴判決確定，且於88年5月10日系爭土地登記為壬○○、丙○○2人名義後，始登記而取得土地權利，已盡調查之能事，其為善意取得，應無可疑。亦即上訴人甲○○、癸○○是信賴具有公信力之土地登記謄本之記載，而買賣取得，自應受土地法第43條規定之保護，不能以壬○○、丙○○之取得產權及處分系爭公業土地不合法無效，而否定上訴人等取得系爭土地所有權之效力，被上訴人之辯解顯不足採。被上訴人又抗辯，85年5月25日之土地買賣所有權移轉契約書係上訴人等人一起委任葉蒼榮辦理移轉登記，由葉蒼榮一人所簽者，依民法第106條禁止雙方代理之規定，該契約書應無效云云。查：代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限，民法第106條定有明文。蓋禁止雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第106條前段規定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之法律行為。禁止雙方代理之規定，既非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，經本人事後承認，仍生效力。本件85年5月25日之土地買賣所有權移轉契約書雖係上訴人等人一起委任葉蒼榮簽立，惟由該土地登記申請書及所附抵押權設定契約書，均經上訴人等蓋章，及嗣後雙方均未對契約效力有所爭執，即可證明雙方已同意由葉蒼榮一人代為訂立土地買賣所有權移轉契約書，自屬業經上訴人等許諾，與民法第106條前段禁止雙方代理之要件不符，被上訴人此項主張亦無足取。
七、上訴人施贏富、丙○○並非派下員已如上述，其等辦理祭祀公業管理者變更登記及該公業之解散登記，即為無權處分，則被上訴人訴請塗銷上訴人施贏富、丙○○所為祭祀公業管理者變更登記及該公業之解散登記，即有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。至於被上訴人先位請求上訴人施贏富、丙○○等塗銷系爭土地之所有權移轉登記，依上開理由欄三說明，亦無理由，不應准許。而被上訴人先位請求上訴人甲○○、癸○○就系爭土地所為之移轉登記部分，因上訴人甲○○、癸○○為善意第三人，應受保護，不應准許。
八、被上訴人先位聲明請求塗銷系爭土地所有權移轉登記既無理由，本院即應就其備位聲明請求金錢賠償為判決。查損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又民法第216條第1項所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生被減少，屬於積極損害。又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。本件系爭土地之買賣價金為400萬元，有土地買賣契約書可稽，（本院前審卷第130頁）證人即代書子○○亦證稱屬實，（本院前審卷100頁）是以，系爭土地買賣當時之市價為400萬元，應可認定，祭祀公業施君同所受之損害即為該數額。被上訴人稱應為1227萬6000元，並無足採。蓋以，上訴人買賣系爭土地亦應繳納增值稅603萬1892元，（本院前審卷83頁南投市農會收入傳票）該增值稅應由出賣人繳納，不應計入損害賠償之範圍。從而，被上訴人備位聲明依侵權行為之法律關係，請求上訴人施贏富、丙○○連帶賠償祭祀公業施君同，在400萬元範圍內應予准許，超過部分不應准許，應予駁回。爰判決如主文第2項所示。又上訴人甲○○及癸○○既為善意買受，上訴人請求其回復原狀損害賠償，即無理由，此部分應予駁回。被上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，於被上訴人勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額併予准許之。至於被上訴人其餘假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
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