臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上更㈠字第21號上 訴 人即被上訴人 俊聯建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
黃呈利律師被上訴人即 上訴人 吸引力綜合百貨股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 葉大殷律師訴訟代理人 林怡芳律師複 代理人 羅凱正律師
陳文靜律師上列當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國90年11月22日臺灣臺中地方法院89年度重訴字第550號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於下開駁回上訴人即被上訴人俊聯建設股份有限公司請求部分暨該部分假執行之聲請與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人即上訴人吸引力綜合百貨股份有限公司應再給付上訴人即被上訴人俊聯建設股份有限公司新台幣肆佰貳拾貳萬壹仟元及自民國八十八年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人即被上訴人俊聯建設股份有限公司其餘上訴、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人即上訴人吸引力綜合百貨股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（含上訴及擴張之訴部分）由上訴人即被上訴人俊聯建設股份有限公司負擔四分之三，餘由被上訴人即上訴人吸引力百貨股份有限公司負擔。
本判決第二項，於上訴人即被上訴人俊聯建設股份有限公司以新台幣壹佰肆拾萬元供擔保後，得為假執行。
事 實
一、上訴人即被上訴人俊聯建設股份有限公司（下稱上訴人俊聯公司）主張：被上訴人即上訴人吸引力綜合百貨股份有限公司（下稱被上訴人吸引力公司）於民國（下同）78年12月6日向伊購買坐落台中市○區○○○段663─675等十五筆地號土地上所興建房屋一戶（下稱系爭建物），兩造訂立之土地及房屋買賣預定契約書（下稱系爭買賣契約）第一條約定房屋面積約603坪，上開坪數包括主建物及附屬建物，正確坪數以地政機關複丈成果圖複丈結果為準，倘相差在2％範圍內，雙方同意不增減買賣價款，但超過部分，雙方同意依本約買賣房屋之單價，每坪新臺幣（下同）90萬元計相互增減。嗣伊移轉系爭建物所有權予被上訴人後，竟發現地政機關對於上開建物測量錯誤，系爭建物登記面積605.81坪，而伊實際交付被上訴人吸引力公司之面積經重測則為697.12坪，被上訴人吸引力公司應找補之金額為7385萬4000元，經催告被上訴人找補價金，詎被上訴人吸引力公司置之不理等情。爰本於買賣契約，求為命被上訴人吸引力公司給付2895萬9120元並加付法定遲延利息之判決。
二、經原審判決命被上訴人吸引力公司給付上訴人俊聯公司1085萬4000元本息，駁回上訴人俊聯公司其餘之訴，兩造就其敗訴部分各自提起第二審上訴，上訴人俊聯公司在本院前審擴張請求金額為4300萬元本息，上訴人聲明：（一）原判決不利於上訴人俊聯公司之部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人吸引力公司應再給付上訴人俊聯公司3214萬6000元；及其中1810萬5120元自88年3月15日起，1404萬880元自92年5月23日起，均至清償日止按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。復稱：另餘額3085萬4000元部分，主張暫保留請求。答辯聲明為：駁回吸引力公司之上訴。其陳述略謂：
（一）依兩造合約，買賣建物正確坪數，應以地政機關之「複丈面積」為準。而所謂複丈面積，是指更正確定後之面積而言。即依89年9月21日中山地政事務所之測量成果圖為據，兩造相互找補。本件系爭建物，既經台中市中山地政事務所重測後確定專有面積部分已異動增加，自應依重測後正確之專有面積，加計其應分擔之公設面積，作為計算買賣價金之基礎。因此，本件被上訴人在未依重測後之面積計算買賣價金，並且付清全部價款之前，實難謂兩造因買賣契約所負之權利義務已履行而消滅。
（二）本件系爭建物，經台中市中山地政事務所於89年9月21日重測面積結果，確定專有面積增加部分，有如更審前卷第一宗第225頁所示（以下簡稱附圖），甲部分面積46.59平方公尺，戊區面積23.37平方公尺，己區面積70.25平方公尺及丁區面積14.28平方公尺 (原丁區登記在大樓公設即10260建號內)，合計專有面積增加154.49平方公尺。此為被上訴人吸引力公司所自認，且對於上開戊、己兩區之面積，應該登記在該主建物之專有面積內，亦自始表示同意。又本件兩造買賣之範圍應係上開附圖含甲、乙、丙、丁、戊、己六區之建物一樓全部。次查系爭建物共有三戶主建物 (即9761至9763建號)，每建物之間，均以磚牆隔間，各自獨立。該甲區、乙區及丙區之面積，即為上開三個主建物之專有門廳。由於各門廳係位在各主建物之大門內面，故僅能由各該主建物之所有權人使用，其他樓層之人員無需也無法使用。應為專有部分。又鈞院前審曾數度蒞臨現場履勘。台中市政府建管及地政人員，奉命到現場會勘時，該等人員已持憑該系爭建物之原設計圖說，在現場勘驗指界認定：甲、乙、丙三區之面積，是第一樓層各建號之專屬門廳；丁區是專有部分之廁所，均應登記在各主建物之專有面積內。
（三）再按本件系爭建物，該所第一次複丈所遺漏計算之面積，被上訴人已自認，皆在兩造之買賣房屋範圍，已包括在當初買賣契約內。且當初交付專有部分，亦已包括該部分之面積在內等情。上訴人已依債之本旨履行給付之義務，並無被上訴人所指之不完全給付的問題。被上訴人欲主張解除契約，顯無理由。又上述遺漏計算之面積，核與一般因建築施工或丈量關係所可能產生之誤差 (通常在2%以內)，兩者性質，迴然不同，無法相提並論。故被上訴人主張超過2%部分，並非被上訴人所願買賣部分，該部分不成立買賣契約云云，顯非有理，且與上述被上訴人自認之事實不符，殊無可取。是以，本件上訴人依據系爭買賣契約之約定，請求被上訴人找補價金，於法有據，乃權利之正當行使，並非以損害被上訴人為主要目的，自無違反誠信原則之可言。
（四）系爭買賣契約，係由被上訴人自己先行研擬契約內容，再經兩造討論修正後，才由雙方正式簽訂。故其並非定型化契約，此對照該契約與上訴人所使用之定型化契約，兩者之內容，完全不同即明，故本件系爭買賣契約，既非定型化約款，自無消費者保護法及民法第247條之一規定之適用。次按「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之」。修正前土地登記規則第122條，定有明文。本件該中山地政事務所亦已多次通知被上訴人辦理更正登記手續。足見本件申請辦理更正登記，為法之所許。是被上訴人謂該系爭建物之面積，已因上訴人未於公告期間內異議而告確認及於更正建物面積登記前，伊行使同時履行抗辯權云云，核與上揭法令規定及該所之認定不符，尚無可採。
三、被上訴人吸引力公司上訴聲明：（一）原判決不利於吸引力公司部分廢棄。（二）前項廢棄部分，駁回俊聯公司於第一審之訴。答辯聲明為：駁回俊聯公司之上訴及擴張之訴。併稱：
（一）系爭買賣契約第一條關於找補之約定有違誠信原則及顯失公平應屬無效；系爭買賣契約屬「定型化契約條款」，雖無消費者保護法之適用，惟上訴人主張重測後買賣建物坪數誤差竟高達16％，請求找補之價金亦高達原買賣價金之45％，系爭約款即因該當於民法第247條之1規定，而視為無效。
（二）兩造就系爭建物之面積與地政機關複丈之面積超過2％部分，亦未成立買賣契約；契約約定買賣面積有誤差願找補，係指賣方所交付且為買方願接受之面積與買賣面積不符之部分，本件買賣契約僅約定買賣總面積603坪，對於被上訴人所不而使用之公共設施，即非被上訴人所欲買受之範圍；且依土地登記規則第81條，被上訴人亦得不予分攤，是超過買賣契約總面積2％之範圍，即非被上訴人願買受契約範圍。況伊買賣建物範圍係指建物門內之部分，即一樓全部攤位，前開測量附圖所示甲、乙、丙區均屬門外部分，非買賣範圍。
（三）再者，本件契約係以一億六千萬元之價金買受603坪之建物，上訴人給付之坪數及要求找補之價金，誤差分別高達原契約之16％及45％，與當初兩造買賣所約定價金、面積等契約之本質不符，即其給付有瑕疵，與當初雙方所約定之債之本旨有違，而屬不完全給付，伊依民法第227條之規定，亦得解除買賣契約；被上訴人已於89年8月14日以答辯狀解除兩造間之買賣契約。
（四）況系爭買賣契約第一條約定「…正確坪數以地政機關複丈成果圖複丈成果為準」，所稱「地政機關複丈成果」，係指辦理建物登記前之第一次複丈成果，即土地登記規則第78條、第79條所規定「建築物完成時，於申請建物所有權第一次登記前，向登記機關申請建物第一次測量之結果」。本件兩造就系爭買賣契約所負之義務，被上訴人已於81年9月間同時履行完畢，上訴人請求伊找補買賣金額，為無理由。且上訴人於十年內均未對被上訴人為任何主張，使被上訴人正當信賴上訴人已不行使權利，若此時再容忍上訴人得行使價金找補權利，不僅與被上訴人之正當信賴有違，亦使既存法律關係之安定性遭到破壞，被上訴人受有不可預料之損害，有失公平，上訴人之行使債權有違誠信原則，而構成權利濫用。
（五）本件建物於地政機關及房屋權狀所登記之面積並無增加，故上訴人俊聯公司在未依法辦理本件建物登記面積更正之前，不得主張依合約規定請求坪數差價之給付，就此，被上訴人吸引力公司謹主張同時履行抗辯。
（六）重測之附圖所示甲、乙、丙、丁區均係公共設施部分，其中甲區乃整棟建築物大門前之騎樓廣場，其性質為公共通行之通道，非屬任一建物之所有權人所專用部分，而應為公共設施之一部。乙、丙區乃整棟建物側邊樓梯旁側門之出入口，其性質亦為公共通行之通道，為公共設施之一；丁區乃為整棟建物之廁所位置，因本棟建物之性質為一商場，並無所謂私有廁所，故此仍應為公共設施之一。故重測後，建號9761號面積應為345.11平方公尺（扣除甲區之46.59平方公尺）、建號9762面積應為423.04平方公尺、建號9763號面積應為446.04平方公尺（扣除丁部分之14.28平方公尺），總計專有部分為1214.19平方公尺。
（七）本件上訴人於系爭標的物辦理建物所有權第一次登記時，有關公共設施之分擔比例即非以固定公式計算，而係由上訴人依其意思自行加以分配，再持之向地政機關辦理登記。而本件買賣契約僅約定買賣之總面積為603坪，並未將專有與共同使用部分區分詳列，本件上訴人顯然於交付系爭建物之際，經核算發現應交付之專有部分面積不足，即任意調高公共設施之分擔比例。
四、上訴人俊聯公司主張：被上訴人吸引力公司於78年12月6日向伊購買坐落台中市○區○○○段663─675等十五筆地號土地上所興建房屋一戶，兩造訂立之土地及房屋買賣預定契約書，系爭買賣契約第一條約定：「房屋面積約603坪，上開坪數包括主建物及附屬建物，正確坪數以地政機關複丈成果圖複丈結果為準，倘相差在2％範圍內，雙方同意不增減買賣價款，但超過部分，雙方同意依本約買賣房屋之單價，每坪以90萬元計相互增減，本戶土地持分額，應以本戶房屋面積佔本大廈全部面積之比率計算，正確持分，以地政機關登記為準」，等情，已據其提出房屋預定買賣契約書影本，建物登記簿謄本、土地預定買賣契約書影本、照片等為証，復經被上訴人吸引力公司所自認，自堪信上訴人俊聯公司上開主張為真正。嗣上開房屋興建完成，編為台中市○區○○○段建號9761號、第9762號、第9763號等三筆建物，而共同使用部分則編為同段第10260號，其登記面積分別為第9761號部分346.27平方公尺、9762號部分461.79平方公尺、9763號部分391.01平方公尺，第10260號部分總面積為13845.93平方公尺（第9761號之公設應有部分為十萬分之一六八０，即換算約為232.61平方公尺，第9762號公設應有部分為十萬分之二二三一，換算約為308.9平方公尺，第9763號公設應有部分為十萬分之一八九三，換算約為262.1平方公尺，計公設分得面積換算約為803.61平方公尺，即243.09坪），合計登記之總面積約為605.81坪，惟因地政機關對於上開四筆建物之測量發生錯誤，事實上上訴人俊聯公司所交付給被上訴人吸引力公司之建物面積，與上開登記不符，上訴人俊聯公司發現錯誤後，曾於88年3月間，以台中公益路郵局第262號存證信函通知被上訴人吸引力公司就實際交付面積逾約定面積部分，依約定為找補等情。亦業據上訴人俊聯公司提出建物登記謄本影本、台中市中山地政事務所88年1月14日88中山地所二字第00497號函影本一件、同所89年3月15日89中山地所二字第03602號函影本一件、同所89年9月27日89中山地所二字第12331號函影本一件、同所88年11月14日88中山地所二字第15493號函影本一件等為証。另台中市中山地政事務所亦於92年10月1日以中山地所二字第0920017001號函稱，系爭標的物登記面積與實測面積不符（見本院更審前卷第二宗第172頁），自堪信上訴人俊聯公司所稱其交付房屋面積與登記面積不符一節，亦屬真正。至其依買賣契約就其主張增加建物面積部分（即本院更審前卷第一宗第197頁所示
甲、乙、丙、丁、戊、己部分）訴請被上訴人吸引力公司給付價金，被上訴人吸引力公司則以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，乃兩造買賣契約內容即其範圍為何？
五、查系爭買賣契約訂立於78年12月6日，而公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布施行，故本案係於上開條例公布實施前申請建造執照，且原核准之建築文件中，並無專有部分、共用部分標示之詳細圖說。此有台中市政府工務局92年10月22日中工建字第0920018053號函附卷足稽（見本院更審前卷第二宗第180頁）。另消費者保護法亦於83年1月11日始公布施行，本件交易標的於78年間訂立，自無消費者保護法或公寓大廈管理條例之當然適用問題。是本件兩造交易內容自應依契約所載，探求兩造之真意。而兩造所訂之房屋買賣預定契約書第一條明載：「預定之買賣標示：房屋位於台中市○區○○○段663-675等壹拾伍筆地號土地上所興建之房屋即第一樓（房屋壹戶）面積陸零參坪，上開坪數包括主建物及附屬建物（陽平台、地下室、停車場、公共設施及梯間屋頂突出物等公共受益面積在內），正確坪數以地政機關複丈結果為準，乙方（指上訴人）計算之房屋面積與地政機關複丈之面積相差在2％範圍內，雙方同意不增減買賣價款，…」（見原審卷第15頁）。附加條款（二）則載：甲方（即被上訴人）有使用地下二樓七個停車位之權利（見原審卷第21頁）。足見買賣標的是一樓全部，且應包含公用設施部分，且在一般交易觀念裡，大樓之區分所有權人理當分擔公設比例，不能僅購買專有部分而不包含公共設施之持分部分。且集合大樓商場，其建物主体結構本包括全層及當層之公共設施，兩造之房屋買賣合約第十五條、第六條亦約定買受人對屋頂、地下層、地面層空地等之使用權利及施工標準依台中市政府工務局核准設計圖說等。又預售屋之買賣，因買賣雙方於簽約時，尚無實際買賣之房屋存在，其面積係依建造執照所核准之設計圖等資料加以估算而得，實際建築時因丈量或施工之因素，造成實際面積與原估算之面積有所出入，為調和雙方之利益，而有找補之約定。被上訴人稱伊僅買一樓全部攤位，不包括前開附圖所示甲、乙、丙等門外部分及被上訴人不須使用之公共設施，非其欲買受之範圍等語，實非有理。應認買賣範圍除專有部分尚包含共公設施部分，而該公共設施不論被上訴人是否使用，均為買賣範圍。至前開附圖所示甲、乙、丙、丁等區域部分應係買賣範圍無誤，僅究係共同公有部分或專有部分及公設比例分擔如何訂定之爭議而已。況系爭建物共有三個建號，依調閱之建造執照以觀，每建號間均以磚牆區隔，甲區即上開建物之專有門廳，被上訴人既自承購買者係一樓全部攤位，自難認其所辯稱就超過契約所載面積2％部分非買賣契約之內容一節為可取。
六、至被上訴人吸引力公司雖辯稱：系爭買賣契約第一條關於找補之約定有違誠信原則及顯失公平應屬無效；系爭買賣契約屬「定型化契約條款」，上訴人主張重測後買賣建物坪數誤差竟高達16％，請求找補之價金亦高達原買賣價金之45％，系爭約款即因該當於民法第247條之1規定，而視為無效云云。惟為上訴人所否認，被上訴人就系爭契約為「定型化契約」一節並未舉証以實其說，難認可採。況民法第247條之1所謂「契約有加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者」，係指依契約訂定之本旨所生主要權利義務或按法律規定加以綜合判斷而顯失公平之情形而言。本件兩造買賣契約第一條固約定契約約定買賣面積與登記面積不符時，互為找補，惟此指登記面積超過契約約定面積2％時，買方固有再給付價金之義務，但登記面積不足約定面積2％時，賣方亦有按同等單價返還價金之義務，非單純加重買方之負擔。賣方取得超過契約約定之總價金係其給付之登記面積超過契約約定面積之故，亦非單純受益；即系爭約款亦非專為有利於出賣人即上訴人而訂立，已兼顧雙方利益之平衡，對被上訴人並無加重或重大不利益，自無違反誠信原則或顯失公平之情事。故系爭約款應屬有效。從而，被上訴人前節抗辯，自非可取。
七、再者，物之瑕疵擔保責任之成立，必以物有滅失、減少價值或效用之瑕疵，即指物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質不具備者，即為物之瑕疵。本件上訴人所交付買賣標的物之建物面積，並無不足，難認有何瑕疵或給付不完全可言。況兩造訂約時已預見建物實際面積可能與買賣約定面積不符，方有互為找補之約定；且其互為找補之約定未訂定互為找補金額之上限，買賣標的復記載為「房屋位於台中市○區○○○段663-675等十五筆地號土地上所興建之房屋即第一樓…」，亦已特定買賣之標的物為該建物之一樓，上訴人因而交付一樓，被上訴人前亦自承伊要購買者為一樓，足見其有買受面積為建物一樓全部之認知。縱房屋面積及買賣總金額與被上訴人認知者不完全符合，惟上訴人之給付既非短少，即非債務不完全給付。被上訴人據此主張解除契約，即非有理。又查，上開契約已明定，關於系爭建物買賣價金之計算，其正確坪數以地政機關複丈結果為準，上訴人計算之房屋面積與地政機關複丈之面積，相差在百分之二範圍內，雙方同意不增減買賣價款，但超過部分，雙方同意依本約買賣房屋之單價，每坪90萬元正，相互增減。則依此約定，系爭建物之買賣價金應以地政機關之「複丈面積」為準。非僅限於603坪。而所謂地政機關複丈面積，如地政機關登記確有錯誤情事，應係指更正確定後之面積。雖土地登記規則第78、79條規定申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。惟登記完畢後如發現有登記錯誤，應申請更正登記。亦為同法第134條所明定，登記權人自無不可於建物第一次測量後再予申請地政機關複丈。
八、再查，本件買賣建物含建號9761、9762、9763號及共同公有10260號持分，其中9761號登記面積為346.27平方公尺，9762號登記面積為461.79平方公尺、9763號登記面積為391.01平方公尺（見原審卷第31至33頁），惟依附圖所示甲區域部分，未予登記、該區為9761號建物之門廳，面積46.59平方公尺，是重測後9761號建號面積為392.86平方公尺；另附圖所示乙區部分面積為38.31平方公尺，係電梯旁側門出入口，原登記為9762號之專有部分；附圖所示之丙區面積亦為
38.31平方公尺，為電梯旁側門出入口，原登記為9763號建物之專有部分，且該建物面積登記因繪製建物平面圖上所標邊長錯誤，致登記面積減少68平方公尺；丁區為廁所，面積
14.28平方公尺，原登記於公同共有之10260號建號。此為兩造所不爭（見本院卷第一宗第76頁反面），復有台中市中山地政事務所88年9月27日八八中山地所二字第12331號函、90年4月19日九十中山所二字第05134號函、九十二年十月一日中山地所二字第0920017001號函等附卷足稽（見原審卷第37頁、122至126頁、本院更審前卷第二宗第172頁），並經証人即中山地政事務所測量員丙○○証述明確（見本院卷第一宗第201頁）。自堪認上訴人主張買賣標的物登記面積確少於實際面積一節為真正。被上訴人在未依重測後之面積計算買賣價金，並付清全部價款之前，實難謂兩造因買賣契約所負之權利義務已履行完畢而消滅。再按民法第148條規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，但若當事人行使權利，足使他人喪失利益，惟非以損害他人為主要目的者，即不在該條所規定之範圍。本件系爭9761、9762、9763號建物及10260號建號之公同共有部分既均為買賣範圍，且經上訴人交付專有部分，是上訴人於發現原登記面積有誤後，再依約請求給付價金，自係權利之正常行使。縱上訴人以一專業建築商竟估算面積錯誤，且遲至87年始發現該錯誤，顯有較大過失，但仍無違其已為給付之義務，或得因而謂其不得行使權利。被上訴人雖辯稱：於締約十年後上訴人均未請求找補價金，依兩造之真意，是否上訴人尚有價金找補請求權已非無疑，況其已信賴上訴人不對其行使權利，足認上訴人再請求找補價金為違反民法第148條規定云云。惟上訴人行使價金請求權仍在時效期間內，復無其他証據足認兩造契約有上訴人嗣後即無找補價金請求權之約定，稽之上開說明，被上訴人前述所辯，均非足取。
九、上訴人主張得請求找補之金額為以每坪90萬元計，共計7385萬4000元等語。被上訴人辯稱：前附圖漏未登記之甲區部分非專有部分，乙、丙二區原登記為專有部分，實應為公同共有部分，丁區亦為公同共有部分等語。是本院自應審究甲、
乙、丙、丁各區應屬公同公有之10260號建號之範圍？抑屬9761、9762、9763號建物之範圍？經查，本件買賣成立時尚無公寓大廈管理條例及消費者保護法之適用，如前揭五所述，就公共設施所含項目及區分所有權人分攤公共設施持分比例之約定，自應依當時契約當事人之真意及當時登記慣例，並符合公平信賴原則。而兩造訂約當時，各區分所有人就各種共同使用部分之持分，並非必然按其區分所有建物即專有部分之面積比例計算。且各種房屋依其設計內容、機能互異而有不同之比例，本件兩造既未約定公同共有部分之持分比，被上訴人復自承係做為攤位、賣場使用。因基於安全設施、人潮等因素考量，則其公共設施比例較一般住宅或辦公大樓為高，乃屬合理之可能，不能遽認有公同共有持分比例過高之瑕疵。況台中市建築開發商業同業公會91年9月11日函亦謂，在買賣雙方未約定公設分擔比例情形下，通常以各人之專有面積除以大樓總專有面積再乘以大樓總公設面積為各人應分擔之公設面積。而本件建物之建築師亦出具証明，載為：本件公設比之計算公式同上（見本院更審前卷第一宗第
100、101頁），從而，自難認本件被上訴人買受之建物有公同共有持分比過高之情形。
十、再者，本件証人即測量員丙○○証稱：當時係按當事人意思辦理，甲區為9761號建號專有進出部分，應屬9761號建號之專有部分，所有權人可要求登記，但當時所有權人未要求登記，故未登記等語（見本院卷第一宗第200頁反面）。而此甲區為9761號建物之門廳，其左右各有樓梯進入二樓以上，並有柱子與樓梯使用部分區隔。○○○區○○○路部分已以木板阻擋，但臨樓梯部分仍為相通，丁區部分現為廁所，並經更改原設計、施工，已經本院會同台中市中山地政事務所勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷足稽。另台中地政事務所90年4月19日函附之測量成果圖上亦載，此區原為未登記，應登記在9761號建號（見原審卷第124頁），該所91年11月5日中山所二字第0910019653號函，亦載甲區確符公寓大廈管理條例第三條第三項所規定專用定義（見本院更審前卷第一宗第185頁）。堪認此甲區部分面積46.59平方公尺，應屬被上訴人專有部分，9761號建號面積實為392.86平方公尺。另附圖所示乙、丙區為9762、9763號出入門廳，但位於樓梯之兩側，復與樓梯無任何阻隔，有調閱之建造執照所附平面圖足參。上訴人雖稱乙、丙兩區原有圍牆與樓梯阻隔，但為被上訴人所否認，上訴人亦未舉証以實其說，難認可取。上開地政事務所之測量成果圖雖將原登記於9762、9763號部分之附圖
乙、丙兩區改繪製於公同共有之10260號建號之內，該所復以93年3月19日函謂：【…二、本所八十九年九月二十一日依台灣台中地方法院囑託繪製之成果圖，其中記載圖一（乙區）原為登記在9762建號內，應登記10260號建號內，及圖二（丙區），原為登記在9763號建號內，應登記在10260號內，等語。係依承辦法官之指示，據法院提供之建物設計平面圖（建物設計圖附面積計算表，該部分面積計算式，列於公共設施項下）轉繪結果。三、該部分原有分別測繪登記在各該段九七六二建號及九七六三建號，係依當時（八十一年間）之法令規定測繪辦理。依內政部八十年五月二十二日內政部台（80）內地字第九二一五八二號函訂頒「辦理土地複丈與建物測量補充規定」第二十點規定：「區分所有建物於辦理第一次測量時，其通道、樓梯間、電梯間等共同使用部分…得…分別測繪於各區分所有建物之內」（該補充規定第二十點，後經內政部八十四年一月十日台（84）內地字第8478076號函修正刪除。】（見本院卷第一宗第142至143頁）。是該測繪於9762、9763專有部分之乙、丙兩區登記依據之「辦理土地複丈與建物測量補充規定」不僅已經刪除，且該規定，亦係「得」為如此登載，非強行規定。另依建物設計平面圖及其所附面積計算表，該部分面積計算式，列於公共設施項下，自應認買賣兩造當時均認係公同共有部分，而有為列入10260建號之協議，方有列入公同共有部分之計算表，地政事務所擅以上開要點將視為樓梯間之乙、丙區列入專有部分，自非允當。雖該所91年11月5日前函及95年5月19日中山地所二字第0950008876號函謂乙、丙兩區現分別登記於9762、9763號兩區，不須更正等語。即非可取。至附圖所示戊、己區域並非漏未登記，而係邊長計算錯誤，致誤認漏未登記，此為應登記為9763號之專有部分，為兩造所不爭（見本院卷第一宗第76頁反面）。丁區為廁所，面積14.28平方公尺，原登記於10260號，其亦非專屬9763號專用，且依建造執照平面圖，是原登記並無不當，至中山地政事務所前開測量成果圖改繪入9763號專有部分，並無依據，且其就戊、己部分已有誤認為原漏未登記，益証該測量成果圖就9763號部分之結果並無足取。
十一、縱上所述，上訴人得請求找補部分為附圖甲區面積46.59平方公尺、建號9763號不足之部分93.62平方公尺（即戊、己合計面積23.37＋70.25），共計140.21平方公尺。但被上訴人另辯稱，原登記於9762、9763號之乙、丙兩區面積各為38.31平方公尺原應登記於10260號建號共有部分等語。應屬有理。亦經認定如前節所述，是被上訴人專有部分增加63.59平方公尺（即140.21－38.31－38.31），而10260號建物公有部分面積亦增加乙、丙區之76.62平方公尺，原登記10260號建物面積為13845.93平方公尺，增加後為13921.62平方公尺，大樓總專有面積則原為19552.65平方公尺（見原審卷第198頁），則依前述上訴人委任之建築師所出具証明書載明之公同共有部分比例計算方式，以公設增加後面積13921.62平方公尺乘以增加後被上訴人專有總面積1262.66平方公尺（即346.27＋461.79＋391.01＋63.59）除以增加後之大樓專有面積19616.24平方公尺，則被上訴人應分擔之公同共有部分面積為835.29平方公尺，較其原登記之公同共有部分面積803.61平方公尺，增加31.68平方公尺，從而，上訴人實際交付被上訴人部分較登記部分多出95.27平方公尺（即公設部分31.68+專有部分63.59尺），約為28.81坪，扣除契約約定不找補之原計算面積603坪之2％，即12.06坪外，上訴人實際移轉給被上訴人之面積超過誤差2％部分，其面積約為16.75坪（即28.81－12.06）。從而，被上訴人依每坪單價90萬元計算，應找補之金額為15,075,000元。至被上訴人辯稱應依房屋買賣契約之房屋總價除以603坪計算找補單價，為每坪26萬餘元等語，核與兩造約定不符，復與區分所有權人就建物分配土地所有權持分之狀態有異，自不足取信。其復主張在上訴人就建物面積未為更正登記前，其無給付價金之同時履行抗辯。惟登記機關方台中市中山地政事務所前開88年9月27日函中已表示，正確面積應以現所有權人及他項權利人提出更正同意書，向該所申辦更正建物平面圖及建物面積更正登記後之面積為準（見原審卷第37頁），上訴人現為建物所有權人，其反要求被上訴人為更正後給付，自非可取。
十二、綜上所述，上訴人俊聯公司本於買賣契約，於原審訴請被上訴人吸引力公司給付28,959,120元及利息，其請求在15,075,000元及自88年3月15日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求及於本院為擴張請求部分，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。原審就上開應准許之部分，判令被上訴人應給付10,854,000元及法定遲延利息，惟尚不足4,221,000元，自有未洽，上訴人俊聯公司上訴意旨，就此不足部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。併依上訴人之聲請，命供擔保後為假執行之宣告。被上訴人吸引力公司之上訴，則無理由，應予駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十三、據上論結：本件上訴人俊聯公司上訴為一部有理由，一部無理由，其擴張之訴為無理由，被上訴人吸引力公司上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
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