臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重再字第16號再審原告 謙裕企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃金洙律師
劉怡秀律師再審被告 洪平治訴訟代理人 張益隆律師複 代理人 吳建民上列當事人間確認地上權不存在事件，再審原告對於中華民國94年3月8日本院93年度重上更㈣字第37號確定判決提起再審，本院於民國95年2月22日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院93年度重上更㈣字第37號確定判決（下稱原確定判決）認再審原告就再審被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段顏厝小段524之27地號，地目養，面積0.5212公頃；同小段524之28地號，地目養，面積0.6823公頃；同小段524之32地號，地目養，面積0.3567公頃；同小段524之99地號，地目養，面積0.4987公頃；同小段524之100地號，地目養，面積0.1535公頃；同小段524之101地號，地目養，面積
0.2184公頃等六筆土地（下稱系爭土地）之法定地上權不存在，然原確定判決有以下適用法規顯有錯誤之情形：㈠系爭土地上之28口養鰻池（下稱系爭養鰻池）為再審原告所建，係獨立於土地之不動產，且於系爭土地設定抵押時已存在，依民法第八百七十六條規定，系爭養鰻池於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，且該地上權之設定係依法律之規定而取得，縱不為登記，再審原告仍應於系爭土地拍賣時對於系爭土地具有法定地上權。原確定判決違法未適用民法第七百五十八條、司法院院字第2193號解釋、最高法院41年台上字第1039號判例。㈡系爭土地遭強制執行拍賣之執行名義為拍賣抵押物裁定，債權人僅得聲請就裁定所示之抵押物即系爭土地強制執行，系爭養鰻池未曾設定抵押，自非執行法院點交之範圍。原確定判決竟認系爭養鰻池業經執行法院解除占有而點交於買受人，顯有未依法適用強制執行法第九十九條規定之錯誤。㈢執行法院辦理系爭土地點交時，再審原告登記之法定代理人為訴外人藍豐哲，則訴外人施能謙於當時代理再審原告所為之拋棄意思表示為無權代理，對再審原告不生效力，原確定判決竟認施能謙所為拋棄系爭養鰻池周邊設備之意思表示效力及於再審原告，係違法未適用民法第一百七十條規定。㈣縱認施能謙代表再審原告為拋棄養鰻池之所有權，此拋棄之意思表示，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅所有權之效果，故而再審原告對於系爭養鰻池之所有權並未消滅，再審原告於系爭土地上仍有法定地上權。原確定判決違法未適用民法第七百五十九條及第七百六十四條、最高法院32年上字第6036號判例及74年台上字第2322號判例、司法院院字第2193號解釋。㈤原確定判決更審前之最高法院93年度台上字第1947號判決理由，即以本院92年度重上更㈢字第50號判決遽認護岸即為魚池週邊之水泥建造物，亦即魚池最主要之蓄水設備，包括集水及排水之全部設施在內之認定尚欠允洽等語，為發回更審理由，原確定判決更為審理時，仍對最高法院發回理由視之不見，認定施能謙拋棄之範圍包括系爭養鰻池，判決扭曲當事人真意，且與筆錄記載完全悖離，已然違法。㈥再審被告於系爭土地拍定點交後，曾就系爭土地提起拆屋還地之訴，經本院82年度重上字第39號判決認再審原告於系爭土地上有法定地上權存在，再審被告主張再審原告無權占有系爭土地為無理由，依最高法院93年台上字第129號判決見解所示，再審被告或法院均不得就此事實為相反主張或認定，原確定判決竟為相反之認定，違背訴訟上誠信原則等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴，求為將原確定判決廢棄，並駁回再審被告之上訴之判決。
二、再審被告則以：㈠原確定判決已認系爭土地六筆拍賣時，因僅拍賣土地部分而系爭養鰻池既已存在，應視為已有地上權之設定，此與再審原告主張其雖未為系爭養鰻池之地上權登記，仍於系爭土地拍賣時對於系爭土地具有法定地上權，並無相異，原確定判決並無違法未適用民法第七百五十八條、最高法院41年台上字第1039號判例及司法院院字第2193號解釋。㈡原確定判決已明文引用強制執行法第九十九條，並無未予適用之情形。況再審原告認系爭養鰻池業經執行法院解除占有而點交於買受人，未依法適用強制執行法第九十九條規定執行，實係指摘執行法院執行程序之違法，其客體並非本件原確定判決。㈢法律行為之無效係指自始絕對的無效，雖訴外人藍豐哲曾登記為再審原告之法定代理人，然該項虛偽登記業經撤銷，不生無權代理之問題。㈣系爭土地於民國（下同）78年6月12日由執行法院執行點交予再審被告，如再審原告未拋棄其於系爭土地上之法定地上權，則執行法院如何能點交系爭土地予再審被告。且執行筆錄記載「拍定人須同意讓鍾美里及施能謙使用系爭土地及其上之一切設備至本年12月11日為止，屆時若未取走之設備及動產任由拍定人處理」，倘再審原告未拋棄法定地上權，施能謙、鍾美里又何須與再審被告為上開約定。足證施能謙於執行點交時即以再審原告代表人身分，就系爭養鰻池及週邊排水、集水設備為拋棄之意思表示，其所有權既已拋棄，則法定地上權自亦消滅。㈤本院82年度重上字第39號判決，係針對系爭養鰻魚池與其週邊設備是否該為土地之定著物，應否視為土地上之建築物，就系爭土地有無法定地上權所為之認定，而本件訴訟爭點在於再審原告有否拋棄該地上物，重要爭點並不相同，不能以「爭點效」理論認再審被告無確認利益或原確定判決違反訴訟上誠信原則等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院著有90年度台再字第27號裁判參照）。茲就再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤情形，分述如后：
㈠原確定判決已認：「民法第八百七十六條所稱建築物，係著
重在該建築物有無相當之經濟價值。又系爭養鰻池28口，係被上訴人（即再審原告）於60年代買受土地後，僱工興建……；而系爭土地6筆係於71年7月31日設定抵押權……足見系爭土地6筆拍賣時，因僅拍賣土地部分予上訴人（即再審被告），然上開養鰻池既已存在，故應視為已有地上權之設定，此並為本院82年度重上字第39號判決所是認。且本件養鰻池及其周邊設備在性質上不能與土地使用權分離而存在，如不賦與法定地上權，將難逃被拆除之命運，上述社會經濟公益及擬制當事人設定地上權之意思之立法理由於本件養鰻池及其周邊設備均存在，故應適用民法第八百七十六條規定，視為已有地上權之設定。」（見原確定判決25頁），此與再審原告主張系爭養鰻池於系爭土地拍賣時對於系爭土地具有法定地上權，結果並無不同。又原確定判決認系爭養鰻池於系爭土地上有法定地上權，亦係再審原告無須為地上權登記即已存在，原確定判決並載明：「被上訴人（即再審原告）辯稱系爭養鰻池為民法第八百七十六條規定之建築物，因原審執行法院僅就系爭土地拍賣，故伊對系爭土地有地上權存在，應為可採」等語明確，即已採取再審原告主張，從而再審原告猶主張原確定判決未適用民法第七百五十八條規定、最高法院41年台上字第1039號判例及司法院院字第2193號解釋，係適用法規顯有錯誤，致影響判決結果，為無理由。
㈡系爭土地係於78年6月12日由執行法院執行點交予再審被告
，且於清單中記載「右列物品均定著並從屬於系爭土地一併點交予拍定人」，並經再審原告在場之代表人施能謙承認簽名，有執行法院於點交當時製作之執行筆錄可稽（見前訴訟程序第一審卷63至65頁）。原確定判決依執行筆錄認定事實，核無不合，並無適用法規顯有錯誤之情事。至於再審原告主張執行法院解除再審原告之占有，將系爭土地交付再審被告之執行行為違法，係指摘執行法院未依強制執行法第九十九條規定實施執行程序之違法，與原確定判決適用法規顯有錯誤實屬二事，是原確定判決並無再審原告主張違法未適用強制執行法第九十九條之錯誤。
㈢按無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承
認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文，查，訴外人施能謙於63年11月21日再審原告公司核准登記起即為再審原告之董事長，有經濟部公司執照影本為證（見前訴訟程序第一審卷126頁），訴外人藍豐哲係偽造再審原告之股東會及董事會議事錄，非法變更為再審原告之法定代理人，業經判處偽造文書罪刑確定，且藍豐哲未召集股東臨時會及董事會全員大會，即欠缺股東會、董事會決議之成立要件，其有關改選董事、董事長決議之記載自無效力可言，嗣後該偽造紀錄所載董事長召集之股東會、董事會，為無召集權人所召集，該項選任藍豐哲為公司董事之行為，應屬無效，其董事長之資格並經經濟部於79年6月23日函予以撤銷，回復69年4月30日之原登記事項（即董事長為施能謙），有經濟部函影本一份為證（見前訴訟程序第一審卷124、125頁）。法律行為之無效係指自始絕對的無效，故藍豐哲自始未具有再審原告法定代理人之身份，雖藍豐哲曾登記為再審原告之法定代理人，該項登記性質上僅屬主管機關對公司之監督，不能謂在該項虛偽登記經撤銷前藍豐哲即具有再審原告法定代理人之身份，且依公司法第一百九十五條第二項規定：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。」在改選董事就任前，仍以施能謙為董事長，繼續執行職務，是系爭土地點交當時，施能謙仍具有再審原告法定代理人之資格，則其於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）78年6月12日執行點交時代表再審原告所為拋棄系爭土地上之養鰻池周邊設備之意思表示，自屬於再審原告之意思表示，有拘束再審原告之效力。上開事實理由，原確定判決均記載甚詳（見原確定判決26、27頁），其認事用法，核無違誤。再審原告主張訴外人施能謙於當時代理再審原告所為之拋棄意思表示為無權代理，對再審原告不生效力，原確定判決違法未適用民法第一百七十條規定，核無理由。㈣原確定判決認定訴外人施能謙於78年6月12日代表再審原告
所為拋棄之意思表示包含系爭養鰻池在內，就其取捨證據及認定事實之過程，均已詳載於原確定判決理由欄貳、四、㈢、1至6（見原確定判決28至35頁），再審原告主張依彰化地院74年民執丙字第730號執行事件於78年6月12日執行筆錄記載：「鍾美里及施能謙願意拋棄系爭土地上之鰻魚池週邊設備（如清單）及一切動產（包括池中之魚）之所有權…」，清單記載：「一、鰻魚苗養殖魚寮四座。二、工寮乙座。三、打水車二十二座。右列物品均定著並從屬於系爭土地一併點交予拍定人。」所示，施能謙並無任何拋棄系爭養鰻池之意思表示，原確定判決更審前之最高法院93年度台上字第1947號判決理由，即以本院92年度重上更㈢字第50號判決遽認護岸即為魚池週邊之水泥建造物，亦即魚池最主要之蓄水設備，包括集水及排水之全部設施在內之認定尚欠允洽等語，為發回更審理由，原確定判決更為審理時，對最高法院發回理由未予審酌，認定施能謙拋棄之範圍包括系爭養鰻池，扭曲當事人真意，且與筆錄明文記載完全悖離，已然違法云云，認原確定判決適用法規顯有錯誤，核其內容無非指摘原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使為不當，而未具體說明有何適用法規顯有錯誤之情事，自不可取。
㈤按適用法規顯有錯誤者，固得以再審之訴對於確定終局判決
聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。本件再審原告於前訴訟程序本院92年度重上更㈢字第50號審理言詞辯論時，已主張「拋棄物權，應經法律上登記才發生效力，本件並無拋棄地上權的登記，所以應不發生效力。」（見前訴訟程序本院更㈢審卷129頁），顯見再審原告已知該事由，卻未於93年5月20日對上開前訴訟程序更㈢審判決上訴最高法院時，或於94年3月29日對原確定判決上訴最高法院時加以主張。則再審原告主張縱認施能謙代表再審原告為拋棄系爭養鰻池之所有權，此拋棄之意思表示，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅所有權之效果，再審原告對於系爭養鰻池之所有權並未消滅，原確定判決違法未適用民法第七百五十九條及第七百六十四條、最高法院32年上字第6036號判例及74年台上字第2322號判例、司法院院字第2193號解釋等語，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，應不能准許。
㈥最高法院93年台上字第129號判決意旨為：「按確定判決之
理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則。」然查，本院82年度重上字第39號確定判決係針對系爭養鰻池與其週邊設備，是否該為土地之定著物，應否視為土地上之建築物，就系爭土地有無法定地上權所為之認定，而本件確認訴訟爭執之重點，則在於再審原告有否拋棄該地上物，主張之重要爭點並不相同（此亦為前訴訟程序，最高法院92年度台上字第2300號判決發回意旨所指明），與前開最高法院判決揭示之情形並不相同，不能比附援引，再審原告主張原確定判決違反訴訟上誠信原則，自無可採。
四、綜上所述，原確定判決無再審原告所指適用法規顯有錯誤之情形。再審原告執前開前訴訟程序法院取捨證據、認定事實之職權行使行為，主張原確定判決適用法規顯有錯誤，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳如慧中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
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