臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重訴字第1號原 告 己○○原 告 辛○○○原 告 乙○○原 告 丁○○原 告 戊○○原名張順洞前列五人共同訴訟代理人 林玲珠律師前列五人共同複代理人 甲○○被 告 庚○○訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 黃柏霖律師被 告 丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（93年度附民字第258號），本院於中華民國94年11月29日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、被告丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、本件原告起訴主張：被告庚○○、丙○○分別為「上元工業有限公司」「竣宏砂石企業股份有限公司」 (下稱上元、竣宏公司)之負責人及業務執行人，於民國 (下同)八十二年四、五月間，因上元、竣宏公司需資孔急，遂向原告乙○○等五人諉稱：上開二家公司之砂石業務獲利甚豐，可以每股新台幣 (下同)160 萬元之價格參與投資、機會難得等語，極力勸說原告等人成為上元公司及竣宏公司股東，原告等人遂於八十二年六月十五日同意出資，其中原告乙○○、戊○○、己○○各出資80萬元，辛○○○出資240萬元，丁○○出資160萬元，此有收條為憑，被告等收受前開資金後本應完成上開二家公司股東名義變更登記，詎被告等明知該砂石場係以竣宏公司名義對外經營交涉，上元公司徒具採砂公司名義，而無營業實質，竟僅於八十三年二月二十二日將原告等人登記為上元公司股東，且上元公司所登記之股東出資額，亦僅將乙○○、戊○○、己○○各登記為5萬元，辛○○○登記為15萬元，丁○○登記為10萬元，至於竣宏公司部分，則未將原告列名於股東名冊向主管機關申請變更登記，殊與二造之約定不符。嗣因被告二人經營上元、竣宏公司不善，原告等為求取回上開原投資款項，故同意被告庚○○以轉讓全部股權方式，出售公司 (含營業及資產設備)。被告二人均明知被告丙○○仍積欠王銘哲借款未還，如將上開二家公司讓售予王銘哲，即有遭到王銘哲抵銷債務之虞，被告二人竟於受原告等人委託處理以轉讓全部股權方式，出售公司之事務，共同意圖為自己不法之利益，違背其任務以600萬元之總價，將上開二家公司出售予被告丙○○之債權人王銘哲，由被告庚○○取得現金100萬元，丙○○取得30萬元，餘
470 萬元應收價款，則任由王銘哲主張抵銷，且被告庚○○所收取之100萬元亦未分配予原告等人而侵吞入己，致生損害於原告等人，上開事實直到原告乙○○等人調閱上元、竣宏二家公司之變更登記資料，始悉上情，被告等觸犯刑事罪章部分，業經檢察官提起公訴，茲因被告庚○○所涉之刑事部分，並經原審台灣台中地方法院九十二年度易字第二二二一號判決被告庚○○業務侵占罪有期徒刑一年，被告庚○○不服提起上訴，由鈞院審理中，爰依刑事訴訟法第四百八十七條之規定，提出附帶民事訴訟，而上開被告等犯罪事實業經鈞院九十三年度上易字第九二六號刑事判決認定在案。（註：原告等前於92年11月11日在第一審所提刑事附帶民事起訴，案號92年附民501號，移送民庭後案號為93年訴字第1711號，業已於93年9月6日撤回。故本件無重複起訴，併此敘明）。查被告等邀原告等人投資上元、竣宏公司，且向原告等人收取共640萬元之投資款，卻未依約將原告等人列名上開二家公司之股東名冊並完成股東變更登記，且被告等人明知原告等人分別投資240萬元、160萬元、80萬元等款項，卻僅登記上元公司之股份各為15萬元、10萬元、5萬元，抑且，於未得原告等人之同意下，擅自將原告等之股東權益出售，且出售所得款項亦未有分文交付原告等人，致生損害於原告等人，而被告等則因此受利益，為此依民法第184條、第179條（本院按：原告訴訟代理人林玲珠律師嗣於94年5月31日本院準備程序主張原告原先在刑事審判程序中所提出之附帶民事起訴狀誤引為民法第179條，請求更正為第197條第二項）、第544條等規定提起訴訟。請求被告應連帶給付原告乙○○、戊○○、己○○各新台幣80萬元、原告辛○○○240萬元、原告丁○○160萬元，暨上開請求金額均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告庚○○則以：伊雖於八十二年六月間，有邀原告乙○○、戊○○、己○○各出資80萬元，辛○○○出資240萬元，丁○○出資160萬元，投資由伊擔任負責人之上元公司及竣宏公司，並均登記為上元公司股東。惟原告等五人合計出資計640萬元，占上元公司及竣宏公司資本總額四成。在八十五年六月二十七日，伊有將上元公司、竣宏公司以600百萬元之價格讓售訴外人王銘哲，伊並有收受100萬元之訂金，共同被告丙○○取得30萬元，其餘470萬元應收價款，則由王銘哲主張以丙○○積欠之債務抵銷。且伊所收受之100 萬元訂金係存入個人帳戶，迄今未分配予原告等之事實，但伊堅決否認有何侵占、背信之犯罪行為，且伊亦無前開原告起訴狀所主張之侵權行為、不當得利或背信之不法犯行，況縱如原告所主張伊有原告起訴所主張之侵權行為，亦因原告等損害賠償請求權已罹於二年時效而消滅：矧果若如原告等起訴所主張確有損害（假設語），原告等得請求之金額，依鈞院九十三年度上易字第九二六號刑事判決，認定被告犯罪事實僅為業務侵占罪，關於背信犯罪事實部分則判決被告無罪，足認原告等依法得提起刑事附帶民事訴訟之範圍，應限於上開刑事判決認定之『業務侵占一百萬元』範圍內，且原告等所受實際損失，按其等五人合計出資額占資本總額之四成計算，僅有40萬元之損害（100萬元×40%＝40萬元）。原告等請求於超過40萬元之部分因非業務侵占直接所生之損害，自不得逕於該業務侵占之刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟請求之，原告等仍逕提起刑事附帶民事訴訟，自屬不合法，且此復無從補正，自應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定駁回之等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、被告丙○○則未到庭，亦未提出書狀做何聲明及答辯。
伍、經查，原告起訴主張「被告庚○○、丙○○於八十一年五月間，接手經營臺中縣○○鄉○○路福頭崙巷一四號竣宏公司，並於八十一年十一月間，在同巷一四之一號，成立上元公司，共同經營砂石採取及買賣等相關業務，均以經營公司砂石採取、買賣及負有其他公司移轉、變更及股權移轉登記等事項為其業務之人。竣宏及上元公司名義上雖為不同之公司，然因二者採砂地點相同，且均由庚○○、丙○○管理經營，實際上僅有竣宏公司在對外營業；上元公司則形同虛設。八十二年六月間，庚○○邀集友人乙○○、戊○○（原名張順洞）、己○○、丁○○、辛○○○等五人參與上開砂石業務之經營，乙○○、戊○○、己○○遂各出資80萬元；丁○○出資160萬元；辛○○○出資240萬元，作為投資之股款，其等五人合計出資額占資本總額之四成，並均經登記成為上元公司之股東。嗣庚○○、丙○○因經營不善，導致公司受有虧損，乙○○、戊○○、己○○、丁○○、辛○○○等五人要求取回上開原投資款項，故同意庚○○以轉讓全部股權方式，出售公司（含營業及資產設備）。庚○○、丙○○均明知丙○○仍積欠王銘哲借款未還，如將上開二家公司讓售予王銘哲，即有遭到王銘哲抵銷債務之虞，庚○○、丙○○二人竟於受乙○○、戊○○、己○○、丁○○、辛○○○等五人之委託處理以轉讓全部股權方式，出售公司（含營業及資產設備）之事務，共同意圖為自己不法之利益，由丙○○介紹庚○○，違背其任務以600萬元之總價，將竣宏及上元公司一併售予丙○○之債權人王銘哲，雙方並於八十五年六月二十七日，簽立權利移轉契約書，約定訂金100萬元，以現金支付，由庚○○取得現金100萬元，另丙○○嗣又於契約背面記載：「清償大肚山產王金新台幣6萬5千元，訂購發電機3萬元」等字樣，而自王銘哲處再取得30萬元，餘470萬元應收價款，則由王銘哲主張以丙○○積欠之債務予以抵銷，至生損害於乙○○、戊○○、己○○、丁○○、辛○○○等五人，同時庚○○就上開與王銘哲簽權利移轉契約書所分別取得之100萬元，竟單獨意圖為自己不法之所有，未與上開成為上元公司之股東乙○○、戊○○、己○○、丁○○、辛○○○等五人照會商談，即變易持有為所有，將上開100萬元款項存入自己之帳戶，擅自侵占入己。」之事實，雖為被告庚○○所否認，惟查原告前開起訴所主張之事實，業經其提出出資之收條、權利移轉契約書、本院九十三年度上易字第九二六號刑事判決等為證，而被告庚○○確實因意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，經本院以九十三年度上易字第九二六號刑事判決判處有期徒刑壹年確定等情，並經本院調閱前開刑事案件卷宗審閱無訛。是本院認被告庚○○否認有前開業務侵占犯行，不能採信，應認原告等前開主張之事實為真正。堪予採信。
陸、下列事實，為兩造所不爭執之事項，本院自得採為裁判之基礎：
㈠八十二年六月間，原告乙○○、戊○○、己○○各出資80
萬元，辛○○○出資240萬元，丁○○出資160萬元，投資由被告庚○○擔任負責人之上元公司及竣宏公司，並均登記為上元公司股東。
㈡原告等五人合計出資640萬元，占上元公司及竣宏公司資本總額四成。
㈢八十五年六月二十七日，被告庚○○將上元公司、竣宏公
司以600萬元之價格讓售訴外人王銘哲，被告庚○○並收受100萬元之訂金，共同被告丙○○取得30萬元，其餘470萬元應收價款，則由被告王銘哲主張以丙○○積欠之債務抵銷。
㈣被告庚○○收受之100萬元訂金係存入個人帳戶，迄今未分配予原告等。
㈤原告等五人根據其等上開所主張之事實，認為被告二人涉
有背信、偽造文書、詐欺等犯行，於90年1月3日具狀，向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，原告並遲至92年11月11日始在第一審台中地方法院九十二年度易字第二二二一號刑事案件審理中提起本件附帶民事訴訟，案號為92年附民501號，移送民庭後案號為93年訴字第1711號，業已於93年9月6日撤回起訴。嗣又另於93年9月7日再向本院為刑事附帶民事訴訟之起訴請求。
柒、惟被告庚○○既以：伊並無前開原告起訴所主張之民事侵權行為、不當得利或背信之不法犯行，且伊縱有原告起訴所主張之侵權行為，亦因原告等損害賠償請求權已罹於二年時效而消滅：況果若如原告等所主張如上開刑事確定判決認定之被告庚○○有『業務侵占一百萬元』，但原告等所受實際損失，按其等五人合計出資額占資本總額之四成計算，僅有四十萬元之損害（100萬元×40%＝40萬元）。原告等請求超過四十萬元之部分因非業務侵占直接所生之損害，自不得逕於該業務侵占之刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟請求之，原告等仍逕提起刑事附帶民事訴訟，自屬不合法等語置辯，本院自應就兩造此部分所爭執之事項，加以審究。經查：
一、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又違反保護他人之法律，致損害於他人者，負損害賠償責任；又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權知有損害及賠償義務人起，二年間不行使而消滅；民法第184條、第19 7 條第1項前段分別定有明文。次按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院七十二年台上字第七三八號著有判例可資參照。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實。經查：原告等五人根據其等上開所主張之事實，認為被告二人涉有背信、偽造文書、詐欺等犯行，乃於90年1月3日具狀，向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，此為兩造所不爭執，並據本院調取上開刑事卷審閱無訛（參台灣台中地方法院檢察署90年度他字第835號卷第32至34頁之刑事告訴狀）；足見原告等至遲於90年1月3日其提出上開告訴時已確知被告等之侵權行為致其受有損害，並知悉賠償義務人為被告，揆諸上開判例意旨，原告等關於本件民法第184條侵權行為損害賠償請求權之消滅時效之進行，即應於斯時起算，至92年1月3日起消滅，乃原告遲至92年11月11日始在第一審台中地方法院九十二年度易字第二二二一號刑事案件審理中提起本件附帶民事訴訟，（本院按：其所提刑事附帶民事起訴，案號為92年附民501號，移送民庭後案號為93年訴字第1711號，業已於93年9月6日撤回。嗣又另於93年9月7日再向本院為刑事附帶民事訴訟之起訴，時效視為不中斷，故本件無重複起訴，併此敘明），惟依上開法律規定，原告等之本件侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效而消滅，渠等於93年9月7日再向本院提起刑事附帶民事訴訟之起訴，即屬無據，不應准許。被告庚○○為時效抗辯，拒絕履行，為有理由，又依民事訴訟法第五十六條第一項第二款之規定，其抗辯之效力及於被告丙○○。
二、次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權致生損害者，始得提起之，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院六十年台上字第六三三號判例意旨參照）。又移送民事庭之附帶民事訴訟，應適用民事訴訟法，縱移送前提起此項訴訟不合刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件，而有同法第五百零二條第一項關於訴之不合法之規定情形時，亦應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，以裁定駁回之（最高法院八十四年度台抗字第五九三號判決意旨參照）。
㈠查，本件原告因被告背信等案件，於刑事訴訟程序附帶提
起民事訴訟，依民法第544條之規定請求被告應連帶給付原告乙○○、請求判決被告等應連帶給付原告乙○○、戊○○、己○○各新台幣80萬元、原告辛○○○240萬元、原告丁○○160萬元，暨上開請求金額均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經本院刑事庭依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，就被告部分之附帶民事訴訟，以裁定移送本院民事庭。
㈡次查，本件被告庚○○之犯罪事實，就本院九十三年度上
易字第九二六號刑事確定判決觀之，係認定被告庚○○意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，經本院調閱前開刑事案件卷宗審閱無訛。是本院認被告庚○○犯罪事實僅為業務侵占罪（參本院九十三年度上易字第九二六號刑事確定判決第九頁第三行至第十頁第五行之記載被告庚○○所犯業務侵占罪為特殊之背信行為），關於原告所主張之其餘背信犯罪事實部分則判決被告庚○○無罪，足認原告等依法得提起刑事附帶民事訴訟之範圍，應限於上開刑事判決認定之『業務侵占100萬元』範圍內，且縱認原告等有所損害，其所受實際損失，按其等五人合計出資額占資本總額之四成計算，亦僅有40萬元之損害。原告等請求超過40萬元之部分因非業務侵占直接所生之損害，自不得逕於該業務侵占之刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟請求之，原告等仍逕提起刑事附帶民事訴訟，自屬不合法，且此部分復無從補正，自應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定駁回之。
㈢況本院另觀諸卷附被告庚○○與訴外人王銘哲就上開二公
司買賣事宜簽定之「權利移轉契約書」，該契約當事人乃係上開二公司及訴外人王銘哲，被告庚○○只不過為公司法定代理人，是被告庚○○及丙○○個人均非契約當事人無疑，則王銘哲雖給付30萬元予共同被告丙○○，並以丙○○積欠之債務主張抵銷餘470萬元之尾款，惟此均係王銘哲與丙○○之個人債務關係，核與王銘哲依「權利移轉契約書」對上元公司及峻宏公司所負之義務無涉，是故，除被告庚○○簽約當日收受之100萬元訂金外，訴外人王銘哲對上元公司及峻宏公司仍負有500萬元之債務尚未清償，縱被告庚○○為上開二公司之法定代理人怠為行使權利，惟原告等既仍得依代位之法律關係對之請求，原告等即無所謂權利之損害，更遑論被告有何不當得利。是本院認，訴外人王銘哲對上元及峻宏公司之500萬元債務既未消滅，原告等即無損害可言。而關於本院九十三年度上易字第九二六號刑事判決雖認定被告庚○○業務侵占100萬元之定金云云。惟本院查，被告庚○○既係以上開二公司之法定代理人之身份代表公司與訴外人王銘哲就上開二公司買賣事宜簽定「權利移轉契約書」，其未將所收受之100萬元定金先行交給公司後，再依各個股東之出資比例加以分配給各個股東，雖亦影響各個出資股東（即原告等五人）之權益，惟其均屬股東與公司間之關係，尚難認出資股東（即原告等五人）係因被告等犯罪之直接被害人，依法自不得提起刑事附帶民事訴訟向被告等求償。依前開說明，本件原告之訴，於法未合，自應予駁回。
三、原告復主張：本件因被告等背信行為，致原告等發生損害；而本件民法第184條侵權行為損害賠償請求權縱已時效消滅，惟被告等仍受有利益，該利益仍存在，原告仍得依民法第一百九十七條第二項規定，本於不當得利之法律關係而為請求等語。惟按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張；最高法院五十六年台上字第三０六四號固著有判例；惟因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益；最高法院五十一年年台上字第二八八一號，亦著有判例可資參照。是原告提起本件附帶民事訴訟，於起訴時基於侵權行為之法律關係而為請求，嗣在訴訟進行中，因被告為時效之抗辯後，雖再依民法第一百九十七條第二項，再基於不當得利之請求權而為主張；惟依前開判例意旨，仍須原告等提起本件附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償之初，仍同時對被告有不當得利請求權與之競合，始得主張。次按民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題。
㈠經查：本件被告庚○○與訴外人王銘哲就上開二公司買賣
事宜簽定之「權利移轉契約書」，該契約當事人乃係上開二公司及訴外人王銘哲，伊只不過為公司法定代理人，而共同被告丙○○則為契約見證人，是被告庚○○及丙○○均非契約當事人無疑，則王銘哲雖給付30萬元予共同被告丙○○，並以丙○○積欠之債務主張抵銷餘470萬元之尾款，惟此均係王銘哲與丙○○之個人債務關係，核與王銘哲依「權利移轉契約書」對上元公司及峻宏公司所負之義務無涉，是故，除被告簽約當日收受之100萬元訂金外，訴外人王銘哲對上元公司及峻宏公司仍負有500萬元之債務尚未清償，縱被告庚○○怠為行使權利，惟原告等既仍得依代位之法律關係對之請求，原告等即無所謂權利之損害，更遑論被告庚○○有何不當得利。是訴外人王銘哲對上元及峻宏公司之500萬元債務既未消滅，原告等即無損害可言，已如前述。而關於本院九十三年度上易字第九二六號刑事判決雖認定被告庚○○業務侵占100萬元之定金云云。惟本院查，被告庚○○既係以上開二公司之法定代理人之身份代表公司與訴外人王銘哲就上開二公司買賣事宜簽定「權利移轉契約書」，其未將所收受之100萬元定金先行交給公司後，再依各個股東之出資比例加以分配給各個股東，雖亦影響各個出資股東（即原告等五人）之權益，惟其均屬股東與公司間之關係，尚難認出資股東（即原告等五人）係因被告等犯罪之直接被害人，依法自不得提起刑事附帶民事訴訟向被告等求償。況本院認，原告縱認被告庚○○處理委任事務，有違背上開「權利移轉契約書」之約定，致其受有損害，亦僅生兼備侵權行為請求權及違法委任契約兩種情形之競合，並無不當得利返還請求權與之競合，可得選擇行使之情形存在，則其於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使民法第一百九十七條第二項不當得利請求權之可言。
㈡依上所述，原告主張被告等違背「權利移轉契約書」之約
定，致原告等發生損害；而本件原告依民法第184條侵權行為損害賠償請求權縱已時效消滅，惟被告等仍受有利益，該利益仍存在，原告仍得依民法第一百九十七條第二項規定，本於不當得利之法律關係而為請求，難認有據，不應准許。
捌、綜上所述，本院認原告本於民法第184條、第197條第2項、第544條等規定提起本件訴訟，請求被告應連帶給付原告乙○○、戊○○、己○○各新台幣80萬元、原告辛○○○240萬元、原告丁○○160萬元，暨上開請求金額均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬無據，其假執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法與舉證，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要。
拾、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條、、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 翁芳靜本件正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳美利中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
Ｖ