臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度醫上字第2號上 訴 人即追加之訴原告 甲○○原名余訴訟代理人 黃雅琴律師複 代理人 己○○
羅宗賢律師被上訴人即追加之訴被告 丁○○訴訟代理人 黃清濱律師被上訴人即追加之訴被告 庚○○
戊○○乙○○上列 四人訴訟代理人 羅豐胤律師
洪明儒律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月29日臺灣臺中地方法院91年度訴字第2210號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。又當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，民事訴訟法第二百五十五條、第二百五十七條既以訴之變更或追加為規定，則當事人之變更或追加，自屬訴之變更或追加，此觀同法第二百五十五條第一項第五款之規定益明。請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一項第二款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院九十年度台抗字第二八七裁定參照）。查上訴人於原審基於民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十八條第一項前段、消費者保護法第七條第三項請求，嗣於本院審理時，追加民法第二百二十四條、第二百二十七條債務不履行之法律關係，為訴之追加，核其請求之基礎事實同一，依首揭規定及說明應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國（下同）八十四年五月起至八十八年七月間，因皮膚病至豐原市「英綜合醫院」就醫，主治醫師分別為被上訴人丁○○、乙○○，上開期間英綜合醫院之負責醫師為被上訴人庚○○（八十五年七月十七日起至八十六年八月五日止）、戊○○（八十六年八月六日起至九十一年七月三十一日止），分別為被上訴人丁○○、乙○○之僱用人。伊就診期間，被上訴人丁○○、乙○○不當使用類固醇治療伊所患皮膚病，又未依醫療法第五十八條規定，告知類固醇之副作用，致使伊無從選擇，長期使用類固醇，股骨頭因而缺血性壞死，而於八十八年七月間施作「右髖半人工關節置換手術」，並經判定為輕度肢體障礙。依殘障等級表第一三七款所示，伊一下肢三大關節中，有一大關節喪失機能，喪失勞動能力百分之五三‧八三，伊生於00年0月000日，迄年滿五十五歲尚可工作十四年整，以年薪資所得新台幣（下同）五十萬元，並依霍夫曼複式計算法扣除中間利息後，伊喪失勞動能力所受之損失為二百八十萬一千六百七十元。伊畢業於樹德工專工業工程科，原從事業務工作，年值壯年竟因被上訴人濫用類固醇以致輕度肢障，身心飽受煎熬，亦受有精神上之損失一百五十萬元，為此，依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十八條第一項前段、消費者保護法第七條第三項等規定請求，於本審追加民法第二百二十四條、第二百二十七條債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償伊前開所受損害等語，求判命被上訴人應連帶給付上訴人四百三十萬一千六百七十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，請求判決被上訴人應連帶給付上訴人四百三十萬一千六百七十元，及自九十一年六月十三日調解日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人庚○○、戊○○雖係英綜合醫院之負責醫師，然此係為符合醫療法規定之設置，並非被上訴人丁○○、乙○○之僱用人。上訴人因過敏性皮膚炎、鼻炎、急性支氣管炎、氣喘、蕁麻疹等症狀至英綜合醫院求診，被上訴人均先以第一線藥物（即抗組織胺等）治療，因上訴人症狀無法緩解，才投以類固醇治療，且未持續三週以上，故無濫用類固醇之事實。上訴人求診過程中，被上訴人及護士均告知施用之藥物，尤其類固醇部分，亦詳細告知副作用，並建議上訴人具有過敏體質應到中國醫藥學院、台中榮總等教學醫院徹底檢查。上訴人雖因股骨頭缺血性壞死，而於八十八年七月間施作「右髖半人工關節置換手術」，惟股骨頭缺血性壞死之成因，並非僅使用類固醇過量一項，上訴人如從事勞動職業，或有酗酒之習慣者，亦可能造成股骨頭缺血性壞死之結果，是上訴人股骨頭缺血性壞死，以致輕度肢障，與被上訴人施以類固醇治療，並無相當因果關係等語，資為抗辯。並答辯聲明求為判決：上訴人上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執的事實：
㈠、上訴人自七十三年起至八十九年止在英綜合醫院就診，自八十五年開始由被上訴人乙○○、丁○○看診，當時英綜合醫院之負責醫師為庚○○、戊○○。在看診過程中上訴人或因皮膚癢、蕁麻疹、氣喘、皮膚炎等病症經被上訴人乙○○、丁○○間斷給予口服及注射類固醇、抗組織胺等藥物治療。
㈡、上訴人嗣因股骨頭缺血性壞死經署立豐原醫院判定為輕度肢障，而股骨頭缺血性壞死係使用Dexamethasone（類固醇）常見可預期之副作用。
四、本件兩造首要爭點：
㈠、被上訴人乙○○、丁○○就上訴人病症給予類固醇治療是否有過失？
㈡、被上訴人是否就給予類固醇治療對上訴人身體可能造成之副作用予以告知？
㈢、上訴人股骨頭缺血性壞死與被上訴人給予類固醇之副作用有無因果關係？
五、關於被上訴人乙○○、丁○○就上訴人病症給予類固醇治療是否有過失一節；但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按醫療是否過失，乃事涉專業，須特別知識之第三人鑑定，本件經原法院調取上訴人在英綜合醫院、陳台祝診所、李長模皮膚科診所、澄清綜合醫院、行政院衛生署豐原醫院、杏豐醫院等醫療院所就診之病歷資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其第一次鑑定結果認為：「㈠股骨頭骨折為類固醇使用後之嚴重不良作用，相當比例為年輕健康男性又合併骨質疏鬆，懷疑是因類固醇引起者，甚為合理。本案例之實際類固醇用量雖然不高，但據藥典顯示使用類固醇三周以上，於成人內分泌之抑制作用可長達一年，且股骨頭壞死亦可能發生於中低劑量之類固醇長期使用，故本案無法排除是於英綜合醫院用藥之結果，但患者亦同時於其他醫院接受同類藥物治療，也會增加其股骨頭壞死。㈡據英綜合醫院記載，患者診斷為皮膚癢或蕁麻疹，一般治療應以外製劑及口服抗組織胺為第一線用藥，但於嚴重患者，有時必需併用全身性類固醇，甚至只能以全身性類固醇處理，此一個案之皮膚癢症狀，依據署立豐原醫院及陳台祝醫院記載，應為異位性皮膚炎所引起，本案丁○○及乙○○醫師非皮膚科專科醫師，治療本案未使用第一線藥物，而只長期投予口服及注射類固醇藥物，不符合皮膚專科用藥常規，當病患症狀仍未改善時，也未轉診至合適之皮膚專科醫師，以獲得較完整之治療，是有疏失之處」，惟經被上訴人爭執其等於治療上訴人時，確曾使用第一線藥物，無效果後始併用類固醇等語，原法院乃再送請該委員會第二次鑑定，此次鑑定結論認為：「㈠病患因個人體質及外界因素易造成高危險性股骨頭者，類固醇的服用可能當作一間接因素造成股骨頭骨折，而非直接因素。㈡兩位醫師接觸病患後使用類固醇（Prednisl
one 36粒、Decadron 165粒、注射Decadron 23支、Donison3支，自八十五年六月起為間斷性給予病患類固醇均未持續三週以上。且病患除皮膚炎、蕁麻疹外，病歷上尚記載氣喘發作多次病史，故使用類固醇為期適應症。」，上訴人仍有疑義，經其提出疑點後（見本院卷第一宗第八七、八十八頁），再經本院送請該委員會第三次鑑定意見認為：「㈠依據英醫院病歷記載判斷病人皮膚病灶應是蕁麻疹。㈡頑固性皮膚炎及急慢性蕁麻疹或是氣喘很嚴重短期非連續性使用針劑或口服類固醇是為適應症，故以當時病歷記載李、陳兩位醫師所實施診療與病灶判斷，並無用藥不當。㈢許多醫學上的疾病，如慢性蕁麻疹及異位性皮膚炎或氣喘，本來就無法痊癒，所以復發時，使用以往治療同類藥物能快速緩解病情，解決病人痛苦，是符合一般臨床治療方式。㈣異位性皮膚炎，如第一線藥物抗組織胺效果不好，才使用第二線類固醇治療，主要是異位性皮膚炎復發時很嚴重才給予口服或注射，但一旦病情穩定，且有長期連續治療之需求時，就必須將藥量遞減。依據英醫院之病歷，李、陳兩位醫師所使用之類固醇數量，並無過量，依本件病例，因病人病情及使用藥物，並非連續或慢性，所以從開始施用到停止用藥，雖給予相同數量之藥物，並不違反臨床治療法則。㈤若病人臨床症狀嚴重給予類固醇用藥，並無過失。」（見本院卷第一宗第一九
九、二百頁）。另被上訴人丁○○請求鑑定：「㈠依病歷之記載，上訴人之股骨骨折是否必然完全導因於被告之用藥，而無其他因素造成。㈡依據醫療相關法規之規定，是否僅具有皮膚科專科醫師之資格才能治療異位性皮膚炎、蕁麻疹、氣喘之病患？一般醫師在經過診視病人，並判斷後，能否開立治療前接疾病之藥物？㈢在臨床上，蕁麻疹（ur ticaria）與異位性皮膚炎（atopic dermatitis）之治療用藥是否屬類似或相同」（見本院卷第一宗第一六三頁），經該委員會函覆回答：「㈠非必然完全導因被告之用藥，尚有其他因素，如飲酒、抽煙、過度耗體力病人沒有外傷，也沒有相關疾病，也會導致股骨骨折。㈡只要領有合格中華民國行政院衛生署所發之醫師證書，醫師皆可診治上述皮膚病及開立前揭疾病藥物，並非一定要具皮膚科專科醫師資格。㈢按皮膚科教科書，蕁麻疹及異位性皮膚炎，兩者治療有類似的地方。」（見本院卷第一宗第二百頁）。是綜合上開三次鑑定內容可獲致以下結論：
㈠、行政院衛生署醫事審議委員會第一次之鑑定，所採據之鑑定資料，顯有不足，故該次之鑑定結果，自不能採用，應以第
二、三次之鑑定結果為依據。
㈡、被上訴人乙○○、丁○○就上訴人之病症，除給予第一線抗組織胺藥物外，自八十五年六月起，僅間斷性給予上訴人類固醇治療，均未持續三週以上，並非長期性給予類固醇。
㈢、所給予之類固醇，實際劑量不高。
㈣、上訴人除因皮膚炎、蕁麻疹外，尚有多次因氣喘求診之紀錄，被上訴人乙○○、丁○○給予類固醇治療，為期適應症。則被上訴人乙○○、丁○○依上訴人就診時之症狀，給予類固醇治療，就「施用藥物」之種類、數量、頻率，並無濫用之情，要難謂有何過失情事。
㈤、造成上訴人股骨骨折之元素甚多，並非必然完全導因於被上訴人之用藥，上訴人股骨骨折之原因，參照第二次鑑定意見㈠之陳述，明確指出上訴人之股骨頭與被上訴人所開立之藥物並無相當因果關係。
㈥、被上訴人對上訴人之病灶判斷、診療情形並無誤診之處。
㈦、被上訴人為具合法醫師執照之合格醫師，依據醫師法和醫療法相關法規之規定，本可診治皮膚科疾病及開立藥物，而無禁止之規定，被上訴人診治皮膚病及開立藥物，並無違反醫師法等相關法令之規定。
㈧、基上，被上訴人辯稱上訴人就診期間，被上訴人丁○○、乙○○並無不當使用類固醇治療上訴人所患皮膚病等語，應為可採；上訴人主張，被上訴人有醫療過失云云，為不足取。至上訴人主張行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定未說明其鑑定所依據之理由，因而請求向該委員會查鑑定人之資格等語，惟查，上開第二、三次已將兩造所爭執事項，函囑請上開委員會鑑定，該鑑定委員會已就鑑定事項詳載鑑定理由，其中在本院之第三次鑑定，更按上訴人之疑點，逐一函請該委員會鑑定說明，如前所述。又上開鑑定委員會乃國內對醫療糾紛鑑定之權威單位，並由醫事鑑定小組依鑑定案件性質，分組召開會議而作成鑑定結論，且該鑑定機關，又為法院依民事訴訟法第三百二十六條第一項規定選任，並為兩造所同意，該鑑定機關並詳載依上訴人病歷資料，基於醫學知識及現行醫療常規，所作之鑑定竟見，始作判斷（見本院卷第一宗第二０二頁），足見其鑑定難謂有何瑕疵，乃此，上訴人並未具體提出疑點，即泛稱系爭鑑定未說明其鑑定所依據之理由，而請求向該委員會查鑑定人之資格，為有延誤訴訟，實無必要，並此說明。
六、其次，關於上訴人主張，被上訴人乙○○、丁○○未盡告知義務，而認為有違修正前（九十三年四月二十八日總統令修正公布）醫療法第五十八條（修正後為六十十四條）規定一節。為此，被上訴人於原審舉證人即英綜合醫院之護士林淑芳、呂秋燕、廖月娥到庭證述該醫院均有告知上訴人用藥（類固醇）及副作用之情；但上訴人則以各該證人係受英綜合醫院所僱用，其證言有偏袒被上訴人之嫌，不足採信等語。經查：
㈠、依英綜合醫院病歷所載，上訴人早於七十三年起即至該醫院就診，八十一年六月起因過敏性皮膚炎就診，八十一年七月二十八日由吳力生醫師第一次給予上訴人注射Decadron（類固醇）及含類固醇之外用藥膏。上訴人之就診次數，八十一年六月間至十二月間十九次；八十二年三十七次；八十三年二十六次；八十四年十二次；八十五年九次；八十六年十一次；八十七年二十九次；八十八年六次，合計約一百四十九次，若論此高達一百四十九次之就診紀錄中，英綜合醫院之醫、護人員未曾告知上訴人所施用之藥物，上訴人亦未曾詢問，殊難想像。
㈡、本件被告知訴訟人丙○○○○，於原法院向其調取病歷資料時，曾書立「患者甲○○（余興煒）多年病情說明書」一件，其中載明：「患者（八十六年九月）因嚴重皮膚蕁麻疹來求診，並謂多年來一定要打靜脈才可控制，依本人經驗很多開業醫都用2cc類固醇打靜脈，因此必須要減量治療，故減量到0.5cc慢慢控制，約十多次以後，建議患者不要靜脈注射，且以口服（不加類固醇）來控制，八十七年以後就比較不會發作了‧‧八十七年以後患者來看胃潰瘍、失眠、頭痛、鼻過敏、氣喘。鼻過敏、氣喘，口服不用類固醇一直很難好，建議噴劑或吸入劑」，另其於原法院證稱：「本件病患來看診時，他（即上訴人，下同）是皮膚過敏很嚴重，這個病患我特別注意，而且他自己都知道要使用什麼樣的藥物，甚至還會對我說要使用那種藥物（類固醇）‧‧他最近還有到我那裡去看診」等語（見原審卷第三二六頁），於本審證稱「（法官：上訴人有無告訴你英醫院曾經對上訴人給予藥物Vena.Ca B6、Decadron？）他可能常常聽，所以他會背，他有跟我說有給這種藥。」，「（上訴人複代理人：就你所知，上訴人之所以會說這些藥劑的醫藥名稱是否因聽以前的醫生背誦而來？）他說那邊的護士、小姐都這樣講，他可能聽久了，所以才知道，因為病人已經在英醫院治療三、四年，我認為他可能是聽那裡的護士、小姐這樣講，病人也有跟我提到英醫院。」等語（見本院卷第二宗第四十二、四十三頁），由此可見，上訴人於英綜合醫院就診期間，同時亦向其他診所求診，甚至知悉注射類固醇對其病症之減緩或控制，較有速效，則上訴人對於其長期使用類固醇（注射）治療皮膚或氣喘症狀，應知之其稔，是證人陳台祝證稱其等曾將該用藥告知上訴人一節，已非不能採信，足見上訴人知悉被上訴人以類固醇治療其上開疾病及可能之副作用。至上訴人請求通知證人陳台祝到庭，以證明伊僅知類固醇藥名，並不知其副作用等情，雖證人亦證稱上訴人不太懂等語，惟此乃證人陳台祝個人臆測之詞，尚不足資為有利上訴人之證明，故上訴人之上開主張，尚難採信。
㈢、至前述行政院衛生署醫事審議委員會第二次鑑定意見雖載有：「目前相關法規要求醫師用藥應告知病患相關必然副作用‧‧‧醫師用藥尤其一些特殊或較容易有副作用之藥物，是應該主動告知病患有關藥物之正副作用及應該注意事項，而病患也應該把本身過去病史及體質情況，甚至生活作息，工作環境對醫師作一詳細之說明，當然醫師看診時需主動詢問病患目前或過去服用藥物情況」等語，惟此說明（告知）義務之依據，係規定於修正前醫療法第五十八條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」、醫師法第十二條之一：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」，核該規範目的，主要在於尊重病患對其身體、健康之自主權利。換言之，醫療行為之過程，病患本身有其「自我決定權」，此權利之行使，端賴醫師或醫療機構人員已告知之前提下，始有決定與否之可能（修正後醫療法第六十四條第一項規定，修正為對於非侵入性之醫療行為，並無法定告知義務）。是以，醫師之告知義務與病患之自我決定權係相對概念，意即在尊重病患自我決定權之立場，醫師有告知之義務，但其告知義務之內容或範圍，可能因其個案情節（病症治療之急迫性及病患選擇之可能性）或有不同，自不得一概而論。況且，如依客觀情節可認病患已知醫療行為可能發生之不良反應（副作用），並行使自我決定權後，醫師自無庸一再告知，否則在持續性之醫療過程，若論醫師應每次告知病患可能之不良反應，並且將告知之內容擴至可能之後遺症，則醫師告知義務之範圍，未免過大；倘醫師未將藥品之副作用可能造成之後遺症告知病患，即認醫師違反告知義務，應對病患因後遺症所致之損害負賠償責任，亦屬過苛，且對於醫、病關係之影響、整體醫療環境之衝擊，實屬過鉅。就本件情節觀察（依英綜合醫院病歷所載），上訴人多次因異位性皮膚炎、蕁麻疹、支氣管性氣喘等病症就診，且對於阿斯匹林等藥物過敏，應可判定具有過敏體質（依杏豐醫院病歷記載，上訴人患有花粉所致過敏性鼻炎；依豐原醫院病歷記載，上訴人患有過敏性鼻炎），是依卷附之醫學文獻記載，被上訴人無論投以第一線抗組織胺藥物或類固醇，僅能減緩上訴人發病時之不適症狀或有效控制而已，一旦上訴人接觸過敏原，症狀仍然可能再次發生。因此，上訴人如不至教學醫院施作過敏原之篩檢，遠離過敏原，明知已長期施用類固醇，猶於症狀發生後，高頻率地選擇一般診所主動告知醫師投以類固醇減緩或控制病情，實為「飲酖止渴」而已。且依上開修正前醫療法第五十八條規定，係指「醫療機構」有告知病情及預後情形之義務，並非限須由主治醫師本人告知，即該診治機構之醫療人員向病患告知即合於上開規定，而本件既經證人即英綜合醫院之護士林淑芳、呂秋燕、廖月娥於原審到庭證稱該醫院均有告知上訴人用藥（類固醇）及副作用等情（見原審卷第二二八、三五三至三五五頁），上訴人雖以上開證人係受英綜合醫院所僱用，其等證言有偏袒被上訴人之嫌等語，但未舉證以實其說，自應以上開證人之證詞，為可採，是上訴人主張被上訴人有違修正前（九十三年四月二十八日總統令修正公布）醫療法第五十八條（修正後為六十四條）規定云云，難謂實在，為不可採。
㈣、再參酌上訴人早於八十一年七月二十八日因異位性皮膚炎至英綜合醫院就診，經醫師給予上訴人注射Decadron（類固醇）及含類固醇之外用藥膏治療，此後長期在英綜合醫院就診一百多次，八十八年七月十四日既因股骨頭缺血性壞死，至杏豐醫院施作「右髖半人工關節置換手術」後，仍自八十九年九月間起至陳台祝診所就診不輟（視病情減量施以類固醇），而於八十九年十一月二十五日至李長模皮膚科診所就診，猶施以口服類固醇（Prednislone、Donison）治療等情，足見上訴人得知其長期施用類固醇，已致股骨頭壞死後，但仍本其自我決定權，選擇一般診所繼續施用類固醇治療病症。準此，堪認為被上訴人丁○○、乙○○對於上訴人施用類固醇治療時，既已將醫療方法及類固醇一般之可能副作用（骨質疏鬆、庫欣氏症狀即俗稱月亮臉、水牛肩）告知上訴人，縱未將可能副作用導致之後遺症（例如骨質疏鬆以致骨折）告知上訴人，猶應認已盡告知之義務，則上訴人主張被上訴人未盡告知義務，係違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項規定，請求被上訴人賠償其損害云云，洵屬無據。
㈤、上訴人再以被上訴人丁○○、乙○○非皮膚科專科醫師，竟以皮膚專科醫師自居而為其醫療行為，有違醫師法第七條之二之規定，應負民法第一百八十四條第二項之損害賠償責任等語，然查被上訴人丁○○、乙○○二人均屬合格醫師證書，業經被上訴人提出其二人醫師證書為證，影本附卷可稽，但遍查醫療法及其他相關法律並無限制須皮膚科專科醫師始得看診上訴人之皮膚疾病，僅於修正前醫療法第五十條第一項前段（修正後第七十三條第一項前段）規定，「醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」，況上訴人於八十九年十月二十五日至李長模皮膚科診所就診時，亦給予藥物相同「Prednislone」，亦即被上訴人之用藥與皮膚科專科醫師用藥相同，足見被上訴人雖非皮膚科專科醫師，惟並無上開規定「無法確定病人病因」之情形，是上訴人之上開主張，亦難採信，為不足取。
七、按醫療契約，係由醫療者提供醫療行為，病人給付醫療費用，屬勞務性契約（最高法院八十九年度台上字第二六六三號裁判參照），依契約約定，醫療者應提供適當之醫療予病人，是如未依約提供適當之醫療予病人，或提供有瑕疵之醫療予病人致病人受有損害者，病人自依債務不履行之法律關係請求損害賠償。再按於債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院二十九年上字第一一三九號、八十二年度台上字第二六七號判例意旨）。上訴人於本院審理時，追加民法第二百二十四條、第二百二十七條債務不履行之法律關係，主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任等語。但查，上訴人在前開時間至被上訴人處就診，及嗣後因股骨頭缺血性壞死經署立豐原醫院判定為輕度肢障，而股骨頭缺血性壞死係使用Dexamethasone（類固醇）常見可預期之副作用之事實，及被上訴人並無過失，已如前述，依上開說明，本件上訴人對其股骨頭骨折係可歸責於被上訴人之事由，既未舉證證明，是其上開追加請求，亦屬無據，亦不足取。
八、上訴人復謂本件被上訴人之醫療行為，屬消費者保護法所指之服務，依消費者保護法第七條規定對其醫療行為應負損害賠償責任，但查：
㈠、按消費者保護法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，故主張醫療行為適用於消費者保護法之論者，多以文義解釋為其依據，並以：「消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。」等語，闡述消費者保護法第二條第一項第一款之「消費」此一不確定法律概念之文義。前揭論點固非無見，惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，且若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，均適用無過失責任。此一解釋結果，將架空民法體系之適用範圍，諒非立法者之本意。因此本院認不宜僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
㈡、按消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」此為該法就其立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。
１、在消費者保護法之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，而藉由無過失責任制度之適用，製造商將採取不讓危險未明之商品過早流入市面、減少製造危險商品，或在有其他安全商品得以代替之情形下，將危險商品完全退出市○○○段，以期減少事故發生之次數，避免無過失賠償責任，同時製造商在出售危險商品時，可透過轉嫁危險責任分配於商品價格方式，達分化危險之目的，其結果也可能使得消費者在完全不知道危險存在之情形下，選擇其他商品，進而使該危險商品退出市場，以達成消費者保護法第一條所定之立法目的。但論醫療行為，其醫療過程或多或少危險性，治療結果依目前醫療知識，仍充滿不確定性。醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目的甚明。另就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產生風險厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風險，但純就機率言，因無過失責任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失責任制度則可，故兩者相較，在過失責任制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫療行為。由此益見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必會有所幫助。
２、另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，而在我國之全民健康保險制度下，醫療服務不具備轉嫁危險於價格之功能，則藉由價格選擇排除危險之市場機能，能否發生於醫療市場，顯有疑問。若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時，或改用較不適宜但危險較小之醫療行為仍有可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背。而醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任，醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，此將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成該法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫院及醫師所提供之醫療服務排除於消費者保護法適用之範圍之列。
㈢、況醫療法第八十二條第二項於九十三年四月二十八日修正時，業已明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，自難認為醫療行為仍可適用消費者保護法之無過失責任規定。而消費者保護法第七條修正之立法提案說明亦稱：「為促進醫病和諧及證諸社會對醫療行為有過高之道德期待，對有風險之不可預期安全性之醫療行為，不宜以單純之商業消費行為視之．．．」。本院認醫療行為與病患之生活安全或衛生固有莫大關係，然此要屬醫療衛生相關之法律所必須規範，若有缺失，亦為立法者所應儘速立法，或其他社會救助體制（如醫療責任險等）所應保障的範圍，不能強加適用消費者保護法之規定，且承前所述，將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱依文義解釋認醫療行為適用消費者保護法，亦應用目的性限縮方式加以排除。尤以本件情節而論，被上訴人對於上訴人之病症施用類固醇，無論用藥之決定、劑量、投予時間，均無不當，已如前述。而藥物（類固醇）能治病亦能害病，具有其正作用，同時亦有不可避免之副作用，已為一般人之識見，倘論醫師正確使用藥物治療病患之病症，但因藥物不可避免之副作用，致使病患受有損害，即令醫師應對於病患之損害，負擔無過失損害賠償責任（依消費者保護法第七條第三項但書規定，縱證明無過失，法院僅能減輕其賠償責任），自非事理之平。
㈣、綜合上揭各情，本件尚無消費者保護法第七條規定之適用，從而，上訴人主張依該條第三項前段規定，主張被上訴人應對於上訴人所受損害負連帶賠償責任云云，實不足採。
九、綜上所述，上訴人依據民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條第一項前段、第二百二十四條、第二百二十七條、消費者保護法第七條第三項之規定，及於本審追加民法第二百二十四條、第二百二十七條債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付四百三十萬一千六百七十元及自九十一年六月十三日調解日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，自不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本審追加之訴，亦應駁回。上訴人之上訴及追加之訴既經駁回，其於本院所為假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
十、本件被上訴人丁○○、乙○○既不負損害賠償責任，則對其二人是否受僱於被上訴人庚○○、戊○○已不影響被上訴人庚○○、戊○○不應負連帶賠償責任之認定，即無審究必要；其餘兩造之攻擊或防禦方法及舉證，經斟酌後，亦認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
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