臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度醫上易字第1號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 黃琪雅律師
江文玉律師被 上訴人 童綜合醫院法定代理人 乙○○被 上訴人 甲○○前列二人共同訴訟代理人 丙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月26日臺灣臺中地方法院92年度醫字第13號第一審判決提起上訴，本院於民國95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人假執行之聲請駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人因口腔張合發生困難，遂於民國（下同）90年12月間，至被上訴人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）求診，經該院醫師即被上訴人甲○○（下稱甲○○）診治後，告知上訴人需進行「口內植皮」手術治療，亦即需將上訴人右腿內側之皮膚移植至口腔內作治療，甲○○並告知此為口腔內部手術，不會影響外表或留下疤痕，上訴人乃於90年12月28日至該院接受甲○○施行前開手術。於手術進行前，甲○○除向上訴人說明該手術需以右腿內側之皮膚移植至口腔外，別無其他說明或檢查。於手術後，上訴人始驚覺下顎門牙均遭拔除，而口腔張合之問題亦未能痊癒，且上訴人亦因而顏面嚴重變形、說話口齒不清、右腿內側皮膚嚴重變形紅腫。嗣經原告向台中縣醫事審議委員會申請協調，童綜合醫院始向上訴人訛稱盼上訴人回該醫院接受檢查，並將給予免費整形治療與下顎裝假牙云云，上訴人遂予同意。孰料，上訴人再度前往該醫院就診時，訴外人即該院醫師吳肇權、吳火霖、李宗武竟告知上訴人無法於下顎裝假牙，惟本件經行政院醫事審議委員會鑑定結果，其對於「治療費用」之意見為「依個案狀況，所須費用不同，非本委員會鑑定範圍」，由此可知，原協議內容關於「外科整形」、「裝置假牙」一節，應非無法治療，故被上訴人等人拒絕履行協議內容，顯已該當給付遲延，應依民法第231條、第227條之1規定連帶賠償上訴人所受之損害（上訴人於94年4月25日在原審具狀陳明除原起訴事實及法條外，另依民法第231條、第227條之1規定，請求被上訴人連帶賠償250萬元本息部分，核屬不變更訴訟標的，而補充事實上及法律上之陳述，非訴之追加。至上訴人以備位聲明方式請求被上訴人連帶給付其250萬元本息部分，因上訴人之備位聲明內容與先位聲明內容並無不同，二者間並無先後位對立關係存在，上訴人以備位聲明方式為之，亦屬誤會，併予敍明）。再上訴人於前往童綜合醫院接受治療，經吳肇權、吳火霖、李宗武等醫師告知無法於下顎裝假牙後，上訴人始知受騙。上訴人於前開醫事審議委員會協調會議中所為之同意，係出於被上訴人之欺罔行為所為，爰依民法第92條之規定以起訴狀繕本為撤銷前開意思表示之通知。若認被上訴人並無詐欺行為，然前開協調會中，兩造協議之內容既無法實現，屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段之規定應屬無效，上訴人自不受拘束，另行提起損害賠償訴訟。㈡被上訴人甲○○部分：按醫療法第46條「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。」之規定，屬民法第184條第2項之保護他人之法律。
本件甲○○為上訴人進行上開手術前，並未依醫療法第46條之規定，明確告知上訴人手術原因及手術成功率或可能發生之併發症及危險，亦未告知將拔除上訴人之下顎門牙，其有故意或過失而不法侵害上訴人之權利（未獲上訴人同意及拔除下顎牙齒），亦有違反保護他人之法律（未依醫療法說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險），自應依民法第184條第1項及第2項規定，對上訴人負損害賠償責任。另上訴人為「蟹足腫」體質之患者，在手臂上施打卡介苗之處或進行剖腹產之腹部傷口，均有蟹足腫之症狀，甲○○於前開手術前竟未詢問上訴人，反保證不致留下傷疤，致手術後，造成上訴人右大腿內側產生大面積之蟹足腫疤痕，甲○○就上自有重大過失，應依民法第184條第1項規定對上訴人負損害賠償責任。㈢被上訴人童綜合醫院部分：⒈甲○○為被上訴人童綜合醫院之受僱人，被上訴人依民法第184條之規定，應對上訴人負連帶損害賠償責任。⒉再童綜合醫院與上訴人間之醫療契約，為有償之委任契約，依民法第535條規定，受任人有負善良管理人之注意義務，若醫院在履行給付時，有可歸責於己之事由，未履行契約應盡義務致病患受損害，病患得依民法第227條債務不履行規定，向醫院請求損害賠償。在童綜合醫院與上訴人之醫療契約關係上，甲○○為童綜合醫院履行醫療給付之使用人，甲○○未依民法第535條之規定盡善良管理人之注意履行醫療契約所生之過失，即為童綜合醫院履行醫療契約之過失，童綜合醫院自應負債務不履行之損害賠償責任。⒊再按「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」，民法第191條之3定有明文。本件童綜合醫院為經營一定事業之人，且醫療行為中之手術及開刀，具有高度危險性，屬前開法條規定之「有生損害於他人之危險者」者，自有該法條之適用。且依該法條立法理由「為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損即可，不須證明其間有因果關係」觀之，上訴人無庸舉證證明行為與結果間有因果關係。準此，上訴人因被上訴人施行上開手術後，造成面容扭曲、口齒不清、門牙拔除、及大腿傷疤腫大之結果，依前開法條規定，被上訴人自應對上訴人負損害賠償責任。再醫療行為屬一定之事業，如為本件手術之甲○○抗辯其對醫療行為生損害病人之危險不能預見，或已盡危院防免注意義務且危險發生後已盡相當注意採取必要措施以減低損害者，依民法第191條之3規定，應由被上訴人負舉證責任。另因醫療糾紛事件之被害人經常因不能舉證證明醫院或醫師有過失而無從獲得應有之救濟，致生「顯失公平」情形，依民事訴訟法第277條但書規定，應由醫療行為人即被上訴人負無過失之舉證責任。本件醫療契約之當事人為童綜合醫院，甲○○為其履行輔助人，如被上訴人抗辯其無債務不履行之過失，自應負無過失之舉證責任。⒋退步言之，若鈞院認甲○○並無過失，然童綜合醫院亦應依消費者保護法第7條第3項規定對上訴人負無過失賠償責任。蓋85年12月31日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務處，足見醫療行為係服務之一種，且消保法施行細則亦未將醫療行為排除，故醫療服務無特別排除適用消保法規定之理由。本件被上訴人在治療上訴人口腔張合病症時，竟未先詢問上訴人之病史（蟹足腫部分），且術前未徵得上訴人同意即擅自拔除上訴人之門齒，移植右腿皮膚至口腔，術後非但口腔張合病症未能痊癒，說話亦因門齒拔除而不清晰，腿部皮膚亦紅腫疼痛不堪，童綜合醫院應依消保法第7條第3項規定負無過失賠償責任，以符合消保法立法目的及公平正義。綜上所述，甲○○有醫療過失，應依民法第184條負賠償責任，童綜合醫院係甲○○之僱用人，應依民法第188條規定與甲○○負連帶賠償責任；再童綜合醫院因可歸責於自己之事由，致為不完全給付，應負債務不履行之損害賠償責任，及民法第191條之3之侵權行為責任；縱認童綜合醫院無過失，亦應依消保法第7條第3項規定負無過失責任，爰依侵權行為、債務不履行、消費者保護法之法律關係，求為命被上訴人連帶給付新台幣（下同）250萬元（250萬元包括：⑴將來為下顎假牙、面部整型、右大腿雷射除疤等醫療費用50萬元。⑵精神慰撫金200萬元），及自起訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（原審駁回上訴人之請求，上訴人僅對60萬元〔其中10萬元是將來之醫療費用，50萬元是精神慰撫金〕本息部分提起上訴，原審判決逾該金額部分業已確定）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人係長期嚼食檳榔致造成嚴重之口腔纖維化，纖維化已深入口腔肌肉層，開口程度僅餘0.5公分，然一般人正常開口程度則可達4公分以上，另上訴人因牙周病牙齒動搖，本應拔除牙齒，甲○○在上訴人門診及進行手術前，均詳細說明須移植右大腿內側皮膚至口腔及手術內容、絕對必要之術後練習配合、術後臉頰會有些微凹陷，及為減少拔牙之痛苦要在手術中併予拔牙，並經上訴人及其家屬同意始為上訴人進行手術，上訴人並簽立手術同意書。上訴人於90年12月28日進行手術後，已可開口至3.8分，惟因上訴人於術後一個月內門診追蹤三次，均無法配合術後之張口練習，其後一年五個月亦均無回院門診之紀錄，已喪失手術後練習之重要黃金時期，上訴人不僅無法配合術後治療，甚或可能繼續嚼食檳榔，致再度造成張口困難與左臉凹陷。本件手術治療方式縱有差異，然術後之張口練習卻係改善開口程度最重要之關鍵，被上訴人一再要求上訴人回院繼續行張口練習治療並告知其重要性，然上訴人均置之不理，本件手術被上訴人並無過失，至於蟹足腫係因個人體質造成，事前無法預知，被上訴人在手術前已詢問上訴人，上訴人並未提供其有特殊體質之訊息予被上訴人，如何能歸責於被上訴人。本件被上訴人在當時之科技水準下該做的程序都做了，並已提供合理可期安全性之醫療措施且合乎醫療原則，上訴人要求被上訴人賠償，並無理由，被上訴人無庸負損害賠償責任。再依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告記載，被上訴人已善盡注意義務，上訴人未依醫師指示配合術後之張口練習及回院門診，故其術後嘴巴又收縮及蟹足腫與被上訴人之醫療行為並無因果關係。本件甲○○並無可歸責之事由，童綜合醫院自無須依民法第224條負僱用人連帶賠償責任，亦無庸依民法第227條規定負損害賠償責任。另民法第191條之3是關於公害糾紛之規定，本件並無適用該條規定之餘地。㈡本件因上訴人已無法藉手術回復原狀，故在台中縣醫事審議委員會調解委員建議下，兩造協議同意上訴人再回童綜合醫院檢查，看有無任何方式幫助上訴人回復原狀，當初被上訴人是基於善意，惟事後經檢查已屬不能回復原狀，此協議內容亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，認為不能回復原狀，本件事實非常明確，上開協議屬於無效情形，被上訴人並無詐欺上訴人。㈢末按，依前開行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定報告所載，上訴人之病情確有手術治療之必要，且被上訴人採用之手術亦為目前最常用之治療方式，被上訴人係在目前科技水平下做該做之程序，並提供合理可期待安全性之醫療措施，本件自無消費者保護法無過失責任之適用等語，資為抗辯。
三、兩造就下列事實不爭執，並有台中縣醫事審議委員會醫事爭議協調會議記錄、起訴狀、起訴狀繕本送達被上訴人之送達證書在原審卷可證，自堪信為真實。
㈠上訴人因口腔張合發生困難，遂於90年12月間，至童綜合醫
院求診，經該院醫師即甲○○診治後，告知上訴人需進行「口內植皮」手術治療，亦即需將上訴人右腿內側之皮膚移植至口腔內作治療，甲○○並告知此為口腔內部手術，不會影響外表或留下疤痕，上訴人乃於90年12月28日至該院接受甲○○施行前開手術並住院，而於91年1月4日出院。
㈡手術後，上訴人下顎門牙共四顆遭拔除，而目前口腔張合之
問題亦未痊癒，且上訴人顏面嚴重變形、說話口齒不清、右腿內側皮膚嚴重變形紅腫。且上訴人出院後於91年1月7日、1月11日、1月25日、2月8日、5月16日均曾至童綜合醫院門診。
㈢上訴人曾向台中縣醫事審議委員會申請協調，於92年6月20
日，兩造均同意由童綜合醫院安排上訴人為左臉頰之外科整形與下顎裝假牙，但免除治療期間掛號費及部分負擔費用與自付額。
㈣上訴人依前開協議內容再度前往童綜合醫院就診時，訴外人
即該院醫師吳肇權、吳火霖、李宗武告知上訴人無法於下顎裝假牙。而上訴人的確無法再做外科整形與下顎裝假牙。
㈤甲○○為童綜合醫院之受僱人。
㈥上訴人為「蟹足腫」體質之患者，於手臂上施打卡介苗之處或進行剖腹產之腹部傷口，均有蟹足腫之症狀。
㈦上訴人口腔纖維化，纖維化已深入口腔肌肉層，開口程度僅
餘0.5公分，然一般人正常開口程度則可達4公分以上。上訴人於手術前因牙周病而牙齒動搖。
㈧上訴人於90年12月28日進行手術後，除前開五次門診其中在
手術後一個月內門診追蹤三次，一個月後另有門診二次，其後一年五個月均無回院門診紀錄。
㈨上訴人以其在前開台中縣醫事審議委員會協調會議中所為之
同意，係出於被上訴人之欺罔行為所為（被上訴人否認有詐欺），並依民法第92條規定以起訴狀繕本為撤銷前開意思表示之通知，該通知經被上訴人於92年12月13日收受。
四、至上訴人主張被上訴人拒依上開協議履行，應依民法第231條、227條1規定負連帶賠償責任；甲○○故意過失侵害上訴人權利，並違反保護他人法律，應依民法第184條第1、2項規定對其負侵權行為損害賠償責任，童綜合醫院係甲○○之僱用人，應依民法第188條規定負連帶賠償責任；另童綜合醫院與上訴人間有醫療契約存在，其履行醫療契約之使用人甲○○未依民法第535條規定盡善良管理人之注意義務所生之過失，依民法第224條規定即為童綜合醫院之過失，童綜合醫院自應依民法第227條規定負債務不履行之損害賠償責任；再童綜合醫院為經營一定事業之人，上訴人因甲○○之醫療行為造成傷害，童綜合醫院即應依民法第191條之3規定對上訴人負損害賠償責任；退步言之，縱認上訴人並無過失，然童綜合醫院仍應依消費者保護法第7條第3項規定負無過失賠償責任等語，則為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件應予審究者，為上訴人上開請求是否有理由？經查：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。再按「當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任」（最高法院21年度上字第2012號判例參照）。經查，上訴人主張其在前開台中縣醫事審議委員會協調會議中所為之同意，係出於被上訴人之詐欺行為所致，惟為被上訴人否認，上訴人則迄未舉證證明，是其前開抗辯，自不可取。次按，民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高法院88年度台上字第2023號判決參照）。
經查，上訴人確已無法再做外科整形與下顎裝假牙之事實，為兩造所不爭，並有行政院衛生署94年3月28日衛署醫字第0940205061號函及所附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定報告附在原審卷（見原審卷第139-141頁）為證，且經本院再次囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）鑑定結果，認上訴人因口腔黏膜嚴重纖維化，最大張口僅1公分，故不宜裝置假牙一節，有臺中榮民總醫院94年10月6日中榮醫企字第0940009178號函及所附鑑定書一份在本院卷可稽（見本院卷第62-64頁），是兩造在前開台中縣醫事審議委員會協調會中協議之內容既無法實現，顯係以不能之給付為前開協議之標的，屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項前段之規定，前開協議應屬無效，上訴人主張被上訴人拒絕履行，應依民法第231條、227條之1規定負連帶賠償責任，自屬無據。再前開協議既屬無效，兩造自不受該協議拘束，是上訴人再提起本件訴訟，並無不合法，先予敘明。
㈡、上訴人主張甲○○應依民法第184條第1、2項規定對上訴人負損害賠償責任？及童綜合醫院應依民法第188條之規定，對上訴人負連帶損害賠償責任部分：
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風 俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，民法第188條第1、2項分別定有明文。又「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項亦有明文。再上開第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號判決參照）；又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實及此二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指：無此行為，雖必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害，是為有因果關係。有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係」（最高法院86年度台上字第224號判決參照）。
⒉經查，上訴人因口腔張合發生困難，至童綜合醫院求診，經
該院醫師甲○○診治後，告知需進行「口內植皮」手術，將上訴人右腿內側之皮膚移植至口腔內作治療，手術前上訴人即因牙週病而牙齒動搖一節，為兩造所不爭，已如前述。再依上訴人之病情，確有施行上開手術治療之必要，且施行手術後之張嘴練習甚為重要，甲○○曾分別於91年1月11日、91年2月8日上訴人回診時，告知上訴人需用壓舌板做張嘴練習，但均遭上訴人拒絕等情，有門診醫囑影本二份在原審卷為證（見原審卷第164頁反面下半部、165頁），本件經原審囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認「㈠⑴依病歷記載之病患病情，確有手術治療之必要性，甲○○採取之兩種手術亦為目前國內外最常用之治療式。此種疾病手術後，張嘴立即可改善，但隨後需積極做張嘴復健練習6個月，否則傷口會再收縮纖維化，頰部會變成緊緊的，張嘴程度會再變小。張嘴復健至為重要，故病患需配合，勤快的自我練習，否則功敗垂成。依91年1月11日及2月8日病歷記載，林醫師有告知病患需用壓舌板作張嘴練習，但遭病患拒絕。⑵病患所接受之手術部位是在口腔頰黏膜，按理是不可能造成顏面外部變形。術後短期內可能腫脹，而後傷口收縮、纖維化，很多患者此時會覺得臉頰不甚自然。病患抱怨臉部變形，或許與此有關。若張嘴復健勤快，症狀當可減輕。但依目前病患之病症無法恢復原狀。．．．㈢綜上所述，甲○○醫師之治療符合常規，適當合理，病歷記載亦詳實完整，並無醫療疏失之處。」等情，有行政院衛生署94年3月28日衛署醫字第0940205061號函及所附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書各一份在原審卷可稽（見原審卷第139-141頁），足認甲○○為上訴人進行上開手術係屬必要，且其手術並無疏失。上訴人雖主張甲○○在手術前並未詢問其有無蟹腫體質、或告知可能發生之併發症及危險、且未告知要拔除上訴人下顎之四顆牙齒，致上訴人臉部凹陷變形、下顎四顆牙齒掉落及右大腿內側紅腫變形損害等語。惟查，上訴人於90年12月17日門診中，主訴因張口困難許多年（mouth-openinglimitation for a couple of years），經甲○○門診中檢查，發現上訴人：⑴嘴部開口僅5mm（mouth -opening about
5 mm）、⑵因口腔衛生不佳致嚴重之結石（poor oralhygiene with calculus deposition）、⑶口腔黏膜及僵硬（with oral mucosa & stiffness sensation）、⑷口腔前庭功能喪失（loss of oral vestibule）等情，經甲○○向上訴人及其母親解釋後（explained to p't & her mother），始準備手術（arrange op）等情，有90年12月17日童綜合醫院（梧棲）門診醫囑單影本一份在原審卷可稽（見原審卷第164頁反面上半部），再查，上訴人在手術中拔除之下顎牙齒四顆已於手術後交給上訴人家屬處理一節，有童綜合醫院手術室護理記錄影本一份在卷可稽（見原審卷第164 頁反面），上訴人亦於術後多次回診，且曾於91年1月7日門診中再由甲○○為其做簡單性之拔牙一節，有91年1月7日童綜合醫院（梧棲）門診醫囑單影本一份在原審卷可稽（見原審卷第164頁反面中間），如上訴人及其家屬在手術前對於將一併拔除下顎牙齒不知情，豈會在收到拔除之牙齒四顆當場或於嗣後之門診中均未加以抗議且繼續接受甲○○之門診治療之理，足認上訴人上開主張並無足採，堪信被上訴人辯稱其於術前有向上訴人及其家屬說明，並經其同意始為本件手術等情為真。退步言之，縱認上開門診醫囑單上僅記載有向上訴人及其母親說明，惟並未詳載說明之內容為何，而認上訴人主張被上訴人之說明未盡詳細等語不虛，然因甲○○為上訴人所為上開手術係屬必要，且其手術並無疏失，已如前述，是其說明或有未盡詳實之處，惟亦與上訴人在術後發生之顏面改變、下顎牙齒拔除、右大腿內側紅腫等結果無關，難謂甲○○之行為與上訴人上開改變間有相當因果關係，是本件甲○○對於上訴人因手術後之顏面改變、下顎牙齒拔除、右大腿紅腫等結果，並無故意或過失，復無因果關係存在，自無需對上訴人負侵權行為之損害賠償責任。甲○○既無須對上訴人負損害賠償責任，依前開法條規定及說明，其僱用人童綜合醫院即無需依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任。是上訴人主張甲○○及童綜合醫院應依前開法條規定賠償，自無可採。
㈢、上訴人主張童綜合醫院應依民法第227條規定，對上訴人負債務不履行之損害賠償責任部分：按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第第227條第1、2項定有明文，是債權人得依上開法條規定請求債務人損害賠償者，限於債務人提出之給付不合債之本旨即為不完全給付，且該不完給付係因可歸責於債務人之事由者。經查，上訴人與童綜合醫院間有醫療契約存在，固為兩造所不爭，惟本件童綜合醫院之僱用人甲○○對上訴人所為之上開治療均符合常規，適當合理，病歷亦記載詳實完整，並無醫療疏失之處，業如前述，足認甲○○之醫療即童綜合醫院之給付並無不完全，亦無可歸責之事由，上訴人依民法第227條規定請求損害賠償，即無理由，不應准許。
㈣、上訴人主張童綜合醫院應依民法第191條之3規定對上訴人負損害賠償責任部分：按「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負損害賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限」，民法第191條之3定有明文。再本條立法理由略以：「為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，生損害於他人之危險性，而在其工作上或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。但加害人能證明損害非由其於工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期公允，爰增訂本條。」，依上說明，如童綜合醫院能證明上訴人之損害非由其所致，即無須負損害賠償責任。經查，童綜合醫院僱用之醫師甲○○對上訴人所為之上開治療均符合常規，適當合理病歷記載亦詳實完整，並無醫療疏失之處，已如前述，堪認童綜合醫院及甲○○提供之服務，已確保前開醫療服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。此外，上訴人亦未能證明其損害係被上訴人所致，依前開法條規定及說明，上訴人依民法第191條3規定請求損害賠償，自屬無據。
㈤、上訴人主張童綜合醫院應依應依消費者保護法第7條規定，對上訴人負損害賠償責任部分：按按消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，該條規定為消費者保護法就其立法目的所為之明文規定，是解釋該法律條文時，自應以之為範圍。再按消費者保護法係採商品無過失責任制度，其之所以採用商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，而藉由無過失責任制度之適用，製造商將採取不讓危險未明之商品過早流入市面、減少製造危險商品，或在有其他安全商品得以代替之情形下，將危險商品完全退出市○○○段，以期減少事故發生之次數，避免無過失賠償責任，同時製造商在出售危險商品時，可透過轉嫁危險責任分配於商品價格方式，達分化危險之目的，其結果也可能使得消費者在完全不知道危險存在之情形下，選擇其他商品，進而使該危險商品退出市場，以達成消費者保護法第1條所定之立法目的。但醫療行為，依人類目前之醫療科技知識而言，雖然對大部分已知之疾病已可達到一定程度之療效，然並非所有治療效果均可由治療者掌握及控制，其醫療過程及效果仍充滿變數及不確定性。是醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消費者保護法之立法目的甚明。況參以現行醫療法第82第2項：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」（93年4月28日修正），已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，是醫療行為自無消費者保護法規定無過失責任之適用。本件手術時間為90年12月28日，雖早於上開醫療法修正之前，惟參以前開說明及醫療法修正立法理由，仍堪認本件醫療行為並無適用消費者保護法規定餘地，是上訴人依消費者保護法之規定，請求被上訴人賠償，同無理由。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應連帶賠償其所受損害，並無理由，從而，上訴人依民法第231條、第227條之1、第184條第1、2項、第188條、第227條、第191條之3規定、及消費者保護法第7條規定之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其所受損害，核屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又上訴人於本院聲明願供擔保聲請宣告假執行，核上訴人之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均對本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 95 年 1 月 19 日
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