臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第109號上 訴 人 戊○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 李振祥律師被 上訴人 彰化縣伸港鄉農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 周良貞律師訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣彰化地方法院94年度訴字第762號第一審判決提起上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人戊○○於民國（下同）86年8月6日向被上訴人借款新台幣（下同）1950萬元，逾期未能清償，雖經被上訴人取得執行名義，並聲請強制執行，仍未獲受償。嗣被上訴人發現上訴人戊○○尚有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地應有部分3分之1（下稱系爭土地應有部分），且系爭土地應有部分竟遭上訴人戊○○於88年7月29日向彰化縣和美地政事務所辦理權利價值250萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定予上訴人丁○○，經彰化縣和美地政事務所以88彰和字第7537號收件，於88年8月2日辦理抵押權設定登記。惟上訴人丁○○對於上訴人戊○○實際上並無系爭抵押權所擔保之250萬元債權存在，且系爭抵押權所擔保之250萬元債權存在與否，影響被上訴人對於上訴人戊○○之1950萬元借款債權得否受償，被上訴人自有對上訴人請求確認之必要，爰提起本件訴訟，聲明求為：㈠確認上訴人戊○○對上訴人丁○○所有彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地，應有部分3分之1，登記日期88年8月2日彰化縣和美地政事務所彰和字第7537號新台幣250萬元之抵押權設定所擔保之250萬元債權不存在，㈡上訴人丁○○應將第一項之抵押權設定塗銷（被上訴人嗣於原審已撤回此部分之請求），㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人戊○○自84年6月28日起至87年1月26日止，陸續向上訴人丁○○借款7筆，金額合計250萬元，然因被告戊○○無法清償上開250萬元借款，始於88年7月15日簽發面額250萬元之本票1紙交付予上訴人丁○○，並依上訴人丁○○之要求，將上訴人戊○○所有系爭土地應有部分辦理系爭抵押權設定予上訴人丁○○，作為擔保上開250萬元借款之用，上訴人丁○○對於上訴人戊○○確有系爭抵押權所擔保之250萬元債權存在等語，資為抗辯，並聲明求為：駁回被上訴人於第一審之訴，訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認上訴人無法舉證證明上訴人丁○○確曾將系爭250萬元交付予上訴人戊○○，更無從證明上訴人丁○○對於上訴人戊○○確有250萬元借款債權存在之事實，因而判決上訴人敗訴，並確認上訴人丁○○就上訴人戊○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段叁之壹零捌地號、地目養、面積肆伍貳伍平方公尺土地應有部分叁分之壹，以彰化縣和美地政事務所88彰和字第7537號收件，於88年8月2日設定登記權利價值新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造對於下列事實並不爭執：㈠上訴人戊○○於86年8月6日向被上訴人借款1950萬元，迄今已逾期仍未清償。
㈡上訴人戊○○於88年7月29日將其所有系爭土地應有部分，
向彰化縣和美地政事務所辦理250萬元抵押權設定予上訴人丁○○。
㈢上訴人丁○○以其對於系爭土地應有部分具有抵押權，且
上訴人戊○○已屆清償期而未清償為由，聲請拍賣抵押物，經本院以94年度拍字第23號民事裁定准許後，即對上訴人聲請強制執行，由原審以94年度執字第6879號拍賣抵押物強制執行事件受理後，被上訴人即於94年9月13日具狀聲明參與分配，而系爭土地應有部分則由訴外人黃呈州、黃騰鴻於94年10月26日以216萬8千元拍定，強制執行所得之金額迄今尚未分配。
㈣以上，並有土地登記簿謄本（上訴人於原審所提原證4、5
）、台灣彰化地方法院核發予上訴人之債權憑證、民事執行處通知書影本等件附卷足稽，堪信為真實並採為本院判決之基礎。
五、兩造協議及簡化爭點：㈠、被上訴人有無提起本件確認之訴之法律利益？㈡、上訴人丁○○就系爭抵押物擔保之250萬債權是否存在？茲分項說明本院之判斷及得心證之理由如下：
㈠、被上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益：按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」民事訴訟法第247條第1項前段固定有明文。然法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。經查：本件上訴人雖否認被上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益，然上訴人丁○○係以其對於系爭土地之應有部分具有抵押權，且上訴人戊○○已屆清償期而未清償為由，聲請拍賣系爭抵押物，經原審法院94年度拍字第23號民事裁定准許後，即對上訴人聲請強制執行，由原審以94年度執字第6879號拍賣抵押物強制執行事件受理後，被上訴人則於94年9月13日具狀聲明參與分配在案，此業據原審及本院調取94年度執字第6879號拍賣抵押物強制執行卷宗查核屬實。次按「抵押權人就抵押物賣得之價金，有優先於其他債權人而受清償之權，此在民法第860條雖無優先字樣，而依民法第847條及第877條但書之規定，甚為明顯」，此亦有最高法院22年上字第252號判例足參。是以被上訴人雖係對他人間即之法律關係，即上訴人2人間就系爭抵押權擔保債權之存否，提起本件確認之訴，然確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（參最高法院32年上字第3165號判例）。本件被上訴人就上訴人所持有之1950萬元債權既屬普通債權之性質，而不具優先受償之效力，故上訴人二人間就系爭抵押權所擔保之250萬元債權是否存在，即事涉上訴人戊○○所有系爭土地應有部分經強制執行所得之金額，上訴人丁○○得否本於抵押權人之地位優先於被上訴人受償，故上訴人丁○○對於上訴人戊○○究竟有無系爭抵押權所擔保之250 萬元，已致使被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，此危險又得以對於上訴人之確認判決除去之，按諸前揭說明，被上訴人自有提起本件確認訴訟，以除去其法律上不明確狀態之利益，上訴人空言否認其有提起本件確認訴訟之法律上利益，尚無可取。
㈡、上訴人雖又上訴人爭執被上訴人應針對分配表提起分配表異議之訴，而非提起本件確認訴訟，然系爭抵押物係於94年10月26日拍定，執行法院係於95年2月17日始製作分配表，此業經本院調卷查核無誤，被上訴人則於94年9月27日即提起本件確認訴訟（參原審卷第3頁民事分案章戮）。因此，本件起訴時，系爭抵押物既未經拍定，且分配表尚未經製作，被上訴人自無從於斯時提出分配表異議之訴。再「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日ㄧ日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」；又「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，無庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配」強制執行法第39條第1項及第41條第1項分別定有明文，是強制執行第39條所定之異議權性質，倘若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為其異議之事由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，亦即該債權之存否乃判斷異議是否有理由之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。因此，本件被上訴人既於本件被上訴人於分配表製作前，即已就同一事由，提出本件確認債權不存在訴訟，依前揭強制執行法第41條第1項規定，自無庸再提起分配表異議之訴之必要，上訴人以本件之執行標的已拍定，被上訴人應提起分配表異議之訴云云，洵屬無據。
㈢、上訴人丁○○就系爭抵押物擔保之250萬債權是否存在一節：按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照）。本件上訴人雖辯稱：上訴人戊○○自84年6月28日起至87年1月26日止，陸續向上訴人丁○○借款7筆，金額合計250萬元，因上訴人戊○○無法清償上開250萬借款，上訴人戊○○始將其所有系爭土地應有部分辦理系爭抵押權設定予上訴人丁○○，作為擔保上開250萬0元借款之用，上訴人丁○○對於上訴人戊○○確有系爭抵押權所擔保之250萬元借款債權存在云云，然被上訴人既否認上訴人2人間確有250萬元抵押債權存在，並提起本件消極確認之訴，依前開判例說明，自應由上訴人就該250萬元債權存在之事實，負舉證責任。
㈣、又查：稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，故當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。本件上訴人就其抗辯：上訴人戊○○自84年6月28日起至87年1月26日止，陸續向上訴人丁○○借款7筆，金額合計250萬元一事，固據其等提出上訴人丁○○在彰化縣伸港鄉農會之活期存款存摺為證。然該活期存款存摺之記載，僅足以證明上訴人丁○○先後於84年6月28日、86年6月2日、6月23日、9月11日、9月26日、10月27日、87年1月26日，依序自該活期存款帳戶內提領80萬元、16萬元、12萬元、15萬元、15萬元、52萬元及60萬元，合計共250萬元之事實，尚難據此推論上訴人丁○○確曾將上開款項交付予上訴人戊○○，更無從證明上訴人丁○○對於上訴人戊○○確有250萬元借款債權存在之事實。
況且，原審於94年12月1日言詞辯論期日對於上訴人進行隔離訊問，上訴人戊○○陳稱：「借款都是開本票作擔保，票期都是開1年或1年以內，如果到期，又以換票方式延期，中間如果有另外借款的話，就把前後金額總加，另外開立1紙本票，所以自始以來都只有交1張本票給上訴人丁○○持有，已經到期或者依借款金額開立的本票，則由伊取回」、「七次借款交付地點都是去丁○○家中拿取，七次都是我從家帶去空白的本票，去丁○○家中計算好之後，再開立」等語（原審卷第51頁）；上訴人丁○○則稱：「印象中，最後1次借款伊好像是交付了7張本票給上訴人戊○○」、「並沒有因為本票到期而換票，只有最後1次加總而開立而已」、「印象中上訴人戊○○有開立很多張給伊，但印象中有的金額有合併開立，有的沒有合併開立，最後1次就把舊的本票都還給上訴人戊○○」等語，可見上訴人對於本票到期有無換票、本票簽發面額、張數等事項之陳述，顯然相互歧異，故上訴人丁○○對於上訴人戊○○是否確有250萬借款債權存在，自非無疑。
㈤、參諸上訴人丁○○於原審所提94年11月9日答辯狀雖略稱：「分別於84年6月28日、86年6月2日、86年6月23日、86年9月11日、86年9月26日、86年10月27日及87年1月26日，借與戊○○80萬元、16萬元、12萬元、15萬元、15萬元、52萬元、60萬元，戊○○在收受借貸款項同時交付與收受與款項同面額之本票作為債權憑證」（見原審卷第30頁反面爭執事項⒈及第31頁正面第1-8行），另上訴人戊○○94年11月10 日答辯狀固亦有相同趣旨之記載（原審卷第43頁正、反面）；然上訴人丁○○於原審94年12月1日言詞辯論期日則陳稱：
本票面額有的是合併開的，有的沒有合併開（原審卷第52頁）；與其答辯狀所載已有不合，另上訴人戊○○所稱：「中間如有另外借款的話，就把前後金額加總，另外開立一紙本票」（原審卷第51頁第4-5行），與其前揭答辯狀之記載，亦互見分歧，倘上訴人2人間確有系爭250萬元抵押債權之存在，則何以其等供述前後不一，且上訴人既自承上訴人戊○○自84年借款以來，從無還款，倘上訴人戊○○前開把前後所欠加統屬實，則其所簽立本票之面額，自應隨其歷次借款金額之累計而呈遞增之情形，應無出現低於第一筆借款80萬元，即12萬、15萬、甚至52萬及62萬元本票之可能。依一般借貸之常情，通常均有利息及清償期之約定，然本件上訴人2人間之借款，依其二人所陳並無利息之約定，亦未約定清償期，果爾，上訴人丁○○何以在前債未清及舊欠未獲任何保障之情況下，仍一再出借金錢予上訴人戊○○，且歷經數年均未曾提示各期之本票？甚至於在自己經濟狀況亦欠佳之情況下（參原審卷第52頁丁○○筆錄所載），也未要求戊○○移轉系爭土地之所有權，而只要求設定土地抵押權，凡此均與一般債權人急於求現及確保債權之經驗法則顯然不符，其等債權是否存在，益見可疑。
㈥、抑有進者，依上訴人既稱：戊○○為擔保系爭借款，除提供系爭土地供抵押擔保外，尚於88年7月15日簽發面額250萬元，到期日88年10月15日之本票交予丁○○，則上訴人丁○○何以於該250萬元之本票到期後仍未提示，之後也未要求上訴人戊○○換票，而任由該本票罹於3年之請求權時效，倘上訴人丁○○確有借貸之情，則何以對攸關自己權益甚鉅之清償期及利息，如此漠然以對，其債權之真實性，更令人不得不疑，此外，上訴人復未能提出其他證據足資證明上訴人丁○○對於上訴人戊○○確有系爭抵押權所擔保之250萬元債權存在之事實，空言被辯稱其二人間確有系爭抵押權所擔保250萬元債權存在等語，自難採信。
六、上訴人於本院雖又舉證人己○○及丙○○二人之證詞，證明其等於84年6月28日之80萬元及86年10月27日之52萬元借款為實在，然上訴人丁○○就己○○向其借款之經過，答以：「己○○有說向我借錢，但是他向我太太講，沒有跟我說，所以我不知道」（本院卷第56頁），證人己○○則稱：「伊向丁○○借錢，事先沒有以電話聯絡過」（本院卷第54頁反面），二者供述已有不符，另證人丙○○雖證稱：「伊去丁○○借錢當時，只其三人在場（即證人丙○○、上訴人丁○○及戊○○）」等語（本院卷第55頁）；然上訴人丁○○於法官問：「你說證人丙○○有看到戊○○向你借錢是何時？」，則答以：「他都在我那裡泡茶，沒有幾個人，都是自己人。當天是丙○○夫妻兩個在場」（本院卷56頁），核其2人之供詞也互見歧異，退步言之，己○○、丙○○2人之證詞，縱屬實在，充其量亦僅能證明其2人至上訴人丁○○住處時，曾巧遇戊○○及看到戊○○在算錢而已，所謂上訴人丁○○借錢予戊○○之說，依證人己○○所證又係上訴人丁○○片面告知之詞，故不能因之即謂上訴人2人間確有上開
80 萬及52萬元借款債權之存在。此外，證人丙○○及己○○，就所謂80萬及52萬元之借款，並未參與其中，該2筆借款與其本人又無關連，其等又焉有可能於10年後，仍清楚記得此事？徵以證人己○○一方面證稱：伊當時因小孩做生意失敗而四處張羅借款，然於被上訴人訴訟代理人問：「你說向丁○○借錢不成後，尚有向其他人借錢？人名是否記得？」，則又答稱：「一定有向別人借，名字及借多少不記得」（54頁反面最後一行、第55頁正面第1、2行），若然，則證人己○○就與自身利益攸關之事項，既不復記憶，乃對於與己無涉之52萬元借款部分，反而記憶清楚，此與一般人之經驗法則顯有不符，是其己○○及丙○○二人之證詞，既有前揭瑕疵及不合情理之處，即難逕予採信。
七、又查，倘證人己○○、丙○○於上訴人戊○○至丁○○家中借款之時，確實在場並目擊其間之片面過程，則何以上訴人就此重要之證人於原審均未提及，而遲至本院始行傳訊？上訴人丁○○復自承己○○係伊去找他出來作證的（本院卷第56頁反面），證人丙○○亦證稱：戊○○向丁○○借錢之事，伊已經忘了，是後來丁○○跟他說，他問我記不記得戊○○有一次來向他拿錢，伊想了很久才說好像有，因為不是伊借的，所以不記得（本院卷第55頁反面），證人己○○亦稱確係上訴人拜託伊來做證無訛（本院卷第54頁），其三人又一致供稱彼此係舊識，從而證人丙○○及己○○2人，既受上訴人丁○○事後之請託及提示，始行拼湊回憶，其證詞因上訴人丁○○之介入，已難確保其真實性及公正性，自不足採為上訴人此部分有利之認定。
八、綜上，上訴人既無法舉證證明其2人確有系爭250萬元抵押債權之存在，證人己○○及丙○○之證詞，除與上訴人丁○○所稱不符外，更有諸多與常理不符之處，業如前述，依舉證責任分配之原則，本件復應由上訴人應就渠2人間法律關係成立之事實負舉證責任，被上訴人因之請求確認上訴人丁○○就上訴人戊○○所有系爭土地應有部分設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。原審據此判決確認上訴人丁○○就上訴人戊○○所有系爭土地應有部分設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法並無不合，上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
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