臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第119號上 訴 人 乙○○
己○○庚○○丙○○壬○○甲○○辛○○兼上列七人訴訟代理人 戊○○ 住南投縣南投市○○路○○○號上列一人訴訟代理人兼複代理人 陳昭全律師被 上訴人 丁○○ 住台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師上列當事人間請求撤銷股東臨時會決議等事件，上訴人對於中華民國95年1月5日臺灣南投地方法院94年度訴字301號第一審判決提起上訴，本院於95年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人主張：被上訴人於原審起訴之訴之聲明第一項係主張「確認被告謝德良興業股份有限公司（簡稱謝德良公司）於民國（下同）九十四年七月十四日在南投縣南投市○○路○○巷○○號，由『被告戊○○任召集人所為之股東臨時會決議』不成立。」，其確認之標的為『上訴人戊○○任召集人所為之股東臨時會決議』，明白將上訴人戊○○列為聲明之要素，故上訴人戊○○自為該聲明適格之被告，有權提起本件上訴等語。惟按訴者，乃當事人間發生私法上權利之紛爭，原告請求法院依判決程序予以保護之事。又當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明為訴之三要素，有一不同者，即為各別獨立之訴。原告固得依民事訴訟法第五十三條各款規定，對被告數人列為共同訴訟人一同起訴，但基本上，除有同法第五十六條規定，訴訟標的對於共同訴訟人之各人必須合一確定者外，各共同訴訟人係各自獨立，並與他造各自獨立，其中一人之行為或不行為，其利害關係自不及於他共同訴訟人。又依公司法第一百八十九條所定請求撤銷股東會決議之訴，應以股東會所由生之公司為被告，其當事人之適格始無欠缺，最高法院六十八年台上字第六０三號著有判例可資參照。同理，確認公司股東會決議成立或不成立之訴，亦同以公司之決議為請求基礎，故亦須以公司為被告，其當事人之適格始無欠缺。查，㈠本件經原審判決上訴人及原審被告謝德良公司敗訴，原審被告謝德良公司未上訴。㈡本件被上訴人起訴之先位聲明本於確認股東臨時會決議不成立，及備位聲明本於公司法第一百八十九條規定，請求撤銷股東會臨時會之決議，其對造當事人除上訴人外，並有原審被告謝德良公司。其中先位及備位聲明第二項均為確認謝德良公司與上訴人之間委任關係不存在；另先位聲明第一項「確認被告謝德良公司於民國（下同）九十四年七月十四日在南投縣南投市○○路○○巷○○號，由被告戊○○任召集人所為之股東臨時會決議不成立。」，及備位聲明第一項「請求撤銷被告謝德良公司於九十四年七月十四日在南投市○○路○○巷○○號，由被告戊○○任召集人所為之股東臨時會決議。」，被上訴人於原審起訴之對造當事人不同，其訴訟標的亦不同，其訴自為不同，且其間又無民事訴訟法第五十六條規定之訴訟標的對於共同訴訟人之各人必須合一確定之情形，雖上開被上訴人在原審先位及備位聲明中均有載由上訴人即「被告戊○○」任召集人所為之股東臨時會決議，惟上開記載乃在確定所訴不成立（或撤銷）該次之股東臨時會而已，並不是針對上訴人戊○○而起訴，故不因被上訴人於上開聲明記載『上訴人戊○○任召集人所為之股東臨時會決議』，上訴之效力及於上開第一項之聲明。㈢本件經原審判決後，因原審被告謝德良公司未上訴，因而已告確定。至上訴人再稱，原審判決上訴人敗訴，則上訴人戊○○是否有權召集本件股東臨時會，始為本案之關鍵所在，故就此點而論，上訴人戊○○自亦有權對上開先位及備位第一項聲明提起本件上訴等語。惟上訴人戊○○僅係系爭股東臨時會之主席，有謝德良公司股東臨時會議事錄影本一份卷可稽（見原審卷第二十七頁），並非其個人之行為，此乃代表謝德良公司之行為，故仍不能以上訴人戊○○是否有權召集系爭股東臨時會，或為本件之關鍵所在，遽謂上訴人戊○○之上訴效力及於上開先位及備位之第一項聲明，是上訴人之上開主張，亦不足採。㈣是上訴人就被上訴人先位聲明第一項「確認被告謝德良公司於民國（下同）九十四年七月十四日在南投縣南投市○○路○○巷○○號，由被告戊○○任召集人所為之股東臨時會決議不成立。」，經原審判決敗訴後，上訴聲明此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴部分，自不應准許，應予駁回。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但如請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、四款分別定有明文。經查，本件被上訴人起訴原請求撤銷謝德良公司九十四年七月十四日股東臨時會決議，於訴訟繫屬中，行政院於九十四年十月二十七日以訴願決定撤銷經濟部許可戊○○自行召集謝德良公司股東臨時會之處分，經濟部據此於九十四年十一月八日以行政處分駁回上訴人戊○○自行召集謝德良公司股東臨時會之申請，併以上訴人戊○○為無召集權人為理由，撤銷上訴人等八人依據九十四年七月十四日股東臨時會決議之董事、監察人變更登記等情，業據被上訴人提出證明，復為上訴人所不爭執，應認為真實。則被上訴人主張於本件訴訟繫屬中，發生情事變更，被上訴人有以他項聲明（確認訴訟）代替最初之聲明（撤銷訴訟）之必要，尚非無據，且被上訴人追加確認訴訟之聲明，與原訴撤銷訴訟之聲明前後二訴之主要爭點，同為系爭股東會是否係由無召集權人所召集之問題，原請求之訴訟及證據資料於變更之訴亦得予以利用，二者請求之基礎事實並無不同，且無害於上訴人程序權之保障，依上所述，被上訴人追加先位聲明，縱未經上訴人同意，仍得為之，應予准許，合先敘明。
三、上訴人另請求本件於伊提起行政訴訟救濟結果前，裁定停止訴訟等語，惟依民事訴訟法第一百八十二條「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定。」之規定，即是否停止訴訟，本院有裁量權，且查，上訴人戊○○所召集之系爭股東臨時會之決議程序已明顯違法（違反公司法第一百九十八條第一項規定），其召集程序亦已經經濟部撤銷許可在案，縱上訴人之行政救濟成功，亦僅得再申請經濟部許可，為往後發生效力（均詳下述），此均不影響本件判決，故本件並無先行裁定停止訴訟之必要，是上訴人之上開請求，不應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊為謝德良公司之股東，謝德良公司於民國（下同）九十三年五月十四日選舉新任董事、監察人之決議為法院確定判決撤銷，少數股東即上訴人戊○○即藉詞董事會不為或不能召集股東會，依據公司法第一百七十三條第四項之規定以少數股東之身分向經濟部申請許可自行召集股東會，經經濟部九十四年四月二十九日處分書許可在案。上訴人戊○○進而於九十四年七月一日自任召集人發出股東臨時會開會通知，並於九十四年七月十四日在南投縣南投市○○路○○巷○○號，召開股東臨時會，選任上訴人戊○○、己○○、庚○○、丙○○、壬○○為謝德良公司董事，並選任上訴人甲○○、乙○○、辛○○為謝德良公司監察人。謝德良公司於九十三年五月十五日召集股東常會改選新任（第二十屆）董事、監察人之決議經法院確定判決撤銷後，致該次改選新任董事、監察人之股東會決議自始無效，謝德良公司第十九屆董事長謝木火、董事謝明勳、謝國樑、謝富貴、謝麟君得依公司法第一百九十五條規定行使董事職權，謝德良公司第十九屆董事會在九十四年四月二十八日，即經濟部九十四年四月二十九日號處分書許可上訴人戊○○自行召集股東臨時會之前，即已開會決定於九十四年六月十八日召集股東常會，並於九十四年六月十八日股東常會中決議選任謝聰烽、庚○○、謝蒼鎮、謝富貴、謝振良為第二十屆董事，謝新斌、謝東憲、謝章騫為第二十屆監察人，足證謝德良公司之董事會並無公司法第一百七十三條第四項所定不為或不能召集股東會之情事。謝德良公司於九十四年六月十八日舉行股東常會以前，於九十四年五月中旬即針對據經濟部九十四年四月十三日經濟部函許可上訴人戊○○自行召集股東臨時會之處分向行政院提起訴願，日前經行政院訴願決定撤銷上揭許可戊○○自行召集股東臨時會之處分，並命經濟部於二個月內另為適法處分。經濟部得知訴願決定結果後，已另行處分駁回上訴人戊○○自行召集股東臨時會之申請，並以上訴人戊○○無權召集股東臨時會，將准許戊○○申請變更登記謝德良公司董事、監察人之處分撤銷，同時通知謝德良公司將九十四年六月十八日股東常會選任之董事、監察人之決議送請辦理變更登記。據此，謝德良公司法定代理人謝聰烽向經濟部送件申請變更登記，經濟部已於九十四年十一月十一日辦竣。上訴人戊○○未經濟部許可自行召集股東臨時會，自非股東臨時會之召集權人，其所召集謝德良公司九十四年七月十四日股東臨時會所為決議，自屬當然不成立而無效，該系爭臨時股東會選任上訴人戊○○等人為謝德良公司董事、監察人之決議自始、當然、絕對無效，上訴人戊○○等人自始即不具備謝德良公司董事、監察人之身分，渠等與謝德良公司自無委任關係存在。伊係謝德良公司之股東，對於謝德良公司之股東會決議成立與否，暨謝德良公司與何人間存在董事監察人之委任關係，自有即受確認判決之利益存在。倘謝德良公司九十四年七月十四日股東臨時會決議有效成立，惟系爭股東臨時會之決議方法嚴重違背法令，應予撤銷。上訴人戊○○等八人自始即不具備謝德良公司董事、監察人之身分，渠等八人與謝德良公司自無委任關係存在等情，原審聲明求為判決：㈠先位聲明：⑴確認謝德良公司於九十四年七月十四日在南投縣南投市○○路○○巷○○號，由上訴人戊○○擔任召集人所為之股東臨時會決議不成立。⑵確認謝德良公司與上訴人戊○○、己○○、庚○○、丙○○、壬○○、甲○○、乙○○、辛○○之間委任關係不存在。㈡備位聲明：⑴請求撤銷謝德良公司於九十四年七月十四日在南投縣南投市○○路○○巷○○號，由上訴人戊○○任召集人所為之股東臨時會決議。⑵確認謝德良公司與上訴人戊○○、己○○、庚○○、丙○○、壬○○、甲○○、乙○○、辛○○之間委任關係不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴）。並於本院答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：行政院九十四年十月二十七日院臺訴字第０九四００九二七五一號行政院決定書所為之訴願決定暨經濟部所為九十四年十一月八日經授中字第０九四三三０九四七七一號函駁回戊○○等五人自行召集股東臨時會之申請、九十四年十一月八日經授中字第０九四三三０九四七七二號函「撤銷前准許謝德良興業公司（申請案代表人：戊○○）申請變更登記訴願人戊○○、己○○、庚○○、丙○○、壬○○、甲○○、乙○○及辛○○等八人當選為謝德良興業公司新任董事及監察人之處分」及九十四年十一月十一日經授中字第09433152020號函「准許謝德良興業公司（申請案代表人：謝聰烽）將九十四年六月十八日之股東常會選任之董、監事辦理變更登記」所為之三個處分，均顯然違法且應予撤銷，且上訴人戊○○等五人業於九十四年十二月月初，依法對上開訴願決定及行政處分提出行政訴訟及訴願，故在相關行政救濟程序未終結前，該行政處分即屬尚未確定，自無從遽以認定上訴人戊○○等五人於九十四年七月十四日所召集之股東臨時會係屬無召集權人所召集之股東會或其所為之決議不成立。變更董事、監察人之登記係屬對抗要件而非生效要件，故經濟部雖准許謝聰烽等人登記為謝德良公司之董事及監察人，並撤銷上訴人等八人當選為謝德良公司新任董事及監察人之登記，惟變更董事、監察人之登記僅屬「對抗要件」而非「生效要件」，故尚不能因謝聰烽等人登記為謝德良公司之新任董事長及董事，即因而認定謝聰烽等人係屬謝德良公司之合法董事長及董事。且謝德良公司之前任董事及監察人任期已屆滿並有改選之事實者，即生解任前任董事及監察人之效力。又倘該改選董事及監察人之股東會決議，經法院判決撤銷確定者，即非公司法第一百九十五條第二項所稱之因故未召集股東會，無該項所定董事延長職務規定之適用，而應屬公司法第一百七十三條第四項所稱「董事會不能召集股東會」之情形，得由上訴人戊○○等五人報經主管機關許可後，自行召集股東會，顯見經濟部九十四年四月二十九日准予上訴人戊○○等五人自行召集股東會之處分並無任何違誤，行政院上開決定書所為之認定實無道理。謝德良公司系爭股東臨時會已寄送委託書予各股東且出席股東會之各股東代理人業於開會五日前將委託書送交謝德良公司法定代理人戊○○收執，且公司法第一百七十七條第三項所定委任書應於股東會開會五日前送達公司，非強行規定，該次股東會未違法。又公司法對選票製作並未規定，此次選票製作均空有一欄可有股東自由填寫股東戶號、姓名，並無影響股東被選舉董事、監察人之權益。股東臨時會通知書說明七上訴人對「單記法」與「連記法」有所誤解致有此疏失，但就此選舉發票作業上均有告知出席股東領取董事、監察人選票數（一股一票）並請清點票數，出席股東對此並無異議。是上訴人戊○○所召集之股東臨時會關於董事、監察人選任之決議，縱若因未採累積投票制而有公司法第一百八十九條所謂決議方法之違反，然其違反之事實非屬重大且對於該次改選董事、監察人議案之決議結果（即投票結果）亦無任何影響，被上訴人應無權要求撤銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
三、本件被上訴人主張，伊為謝德良公司之股東，謝德良公司於九十三年五月十四日選舉新任董事、監察人之決議為原法院確定判決撤銷。而上訴人戊○○以少數股東身份經經濟部以九十四年四月二十九日經授中字第０九四二一九九二六四０號函處分許可自行召集股東臨時會，並於九十四年七月一日自任召集人發出股東臨時會通知，復於九十四年七月十四日召集股東臨時會，並決議選任上訴人戊○○、己○○、庚○○、丙○○、壬○○為謝德良公司董事，並選任上訴人甲○○、乙○○、辛○○為謝德良公司之監察人。又被上訴人向原法院民事庭聲請假處分，經原法院以九十四年度裁全字第一一四二號民事裁定，准被上訴人供一定擔保後，禁止上訴人戊○○、己○○、庚○○、丙○○、壬○○行使謝德良公司董事職權及上訴人甲○○、乙○○、辛○○行使謝德良公司監事職權，被上訴人並向原法院執行處聲請假處分執行，並由原法院以九十四年執全五九一號執行中，且於九十四年十月四日通知經濟部中部辦公室及南投縣政府上開假處分意旨，並送達假處分裁定在案等情，為被上訴人及上訴人等所不爭；又行政院於九十四年十月二十七日院臺訴字第０九四００九二七五一號行政院決定書已將經濟部九十四年四月二十九日經授中字第０九四二一九九二六四０號函許可上訴人戊○○等人申請召集股東臨時會之處分撤銷，由經濟部於二個月內另為適法處分，經濟部已駁回申請人戊○○等人自行召集股東臨時會之申請，並撤銷前准許申請人申請變更登記為相對人之董、監事之處分，並於九十四年十一月十一日准許謝德良公司將九十四年六月十八日之股東常會選任之董、監事辦理變更登記，此有被上訴人提出之經濟部函文、行政院決定書、相對人公司變更登記事項卡等影本為證，並為上訴人所不爭執，此部分，均堪認被上訴人之主張為真實。
四、本件被上訴人先位聲明，主張系爭股東臨時會決議不成立等語，但為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件就被上訴人主張之先位聲明部分，經爭點整理後兩造之爭執，厥為上訴人戊○○於九十四年七月一日自任召集人發出股東臨時會通知，並於九十四年七月十四日召集股東會，是否因係無召集權人所為之召集而不成立？查：
㈠、按公司股東會決議經判決撤銷確定者，溯及決議時為無效（最高法院七十三年度台上字第二四六三號判決參照）。又股份有限公司股東會除本法另有規定外，由董事會召集，公司法第一百七十一條定有明文；無召集權人召集之股東會所為之決議，當然無效，蓋股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，此與公司法第一百九十一條規定股東會決議之內容違反法令或章程者無效，迥然有異（最高法院著有二十八年上字第一九一一號判例、七十年度台上字第二二三五號判決可資參照）。
㈡、又按依繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。前項請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集；又股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於十五日前公告之，公司法第一百七十三條、第一百七十二條分別定有明文。而此賦予股東自行召集股東會權利，係為股東會原則由董事會召集之例外規定，故須以報經主管機關許可為要件，以便主管機關審酌有無股東自行召集之必要，即如經主管機關許可公司股東自行召集之股東會，因不合法定程序擬重新召集，自仍應由地方主管機關再予審酌許可，以維持股東會由董事會召集之原則。依據公司法第一百七十三條第四項規定，由少數股東申請召集股東會之要件之一為經主管機關許可。本件上訴人戊○○以謝德良公司少數股東身份向經濟部以九十四年四月二十九日經授中字第０九四二一九九二六四０號函處分許可自行召集股東臨時會，於九十四年七月一日自任召集人發出股東臨時會通知，並於九十四年七月十四日召集股東臨時會，決議選任聲請人戊○○、己○○、庚○○、丙○○、壬○○為謝德良公司董事，及選任甲○○、乙○○、辛○○為謝德良公司之監察人，嗣雖於九十四年九月七日經許可登記為董監事，惟經濟部前許可上訴人戊○○召集股東臨時會之處分，已經行政院訴願委員會撤銷在案，該行政處分已失其效力，上訴人戊○○前任召集人所召開之系爭股東臨時會，已屬無召集權人召集之股東會，自不能為有效之決議，且經濟部現已駁回聲請人自行召集股東臨時會之申請，並撤銷前准許聲請人申請變更登記為相對人之董、監事之處分，按「訴願有理由者，受理訴願機關應已決定撤銷原處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分」、「違法之行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力」分別為訴願法第八十一條第一項、行政程序法第一百十八條本文所明定，本件上訴人戊○○原獲經濟部許可自行召集股東臨時會之處分既經受理訴願機關即行政院以違法為由予以撤銷，揆諸上開行政程序法第一百十八條規定，該許可處分溯及既往消滅，實則等同上訴人戊○○自始未獲得主管機關許可而自行召集股東臨時會，系爭股東會自屬由無召集權人所擅自召開而屬不成立。至上訴人雖辯稱，經濟部駁回上訴人等許可召集及撤銷變更董監事登記之處分，因有違法仍訴願中，尚未確定，在未經變更前，經濟部上揭許可命令仍屬具有執行力之行政處分，仍屬有效等語，惟主管機關之許可與否，為上訴人戊○○是否有權召集系爭股東臨時會之依據，而經濟部前許可上訴人戊○○自行召集之股東會既經行政院撤銷而自始不存在，系爭股東臨時會即為未經主管機關許可而屬無召集權人召集之股東會，縱日後上訴人戊○○等人訴願結果，經濟部再為許可召集之行政處分，亦往後發生效力，無法使先前屬無召集權人召集之系爭股東會成為有召集權人之召集，況上訴人因上開撤銷處分所提之訴願，已經行政院訴願審議委員會決定駁回，有被上訴人提出該委員會院臺字第０九五００八四五四三號處分書影本一份為證，並為上訴人所不爭執。再者，系爭行政院院台訴字第○九四○○九二七五一號訴願決定及經濟部經授中字第○九四三三○九四七七一號函、00000000000號函等行政處分，雖為上訴人分別提起行政訴訟及訴願，惟上訴人戊○○等人自行召集股東臨時會之申請許可既已遭經濟部處分駁回，該駁回申請之處分已因送達而發生實質之存續力（即確定力），拘束相對人、關係人及原處分機關。是上訴人執陳行政處分尚得依訴願或行政訴訟程序加以撤銷或變更者，該行政處分即屬尚未確定云云，容有誤解行政處分存續力與法院判決之實質確定力，要不足採。
㈢、上訴人再以系爭股東臨時會，因到場人數已過半，故採單記法選舉，對選舉結果不生影響等語。按公司法第一百九十八條第一項規定「股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」，此乃強制規定，目的在維護小股東之利益。故股東臨時會採單記法或累積選舉法對於董事、監察人之選舉結果，誠然有影響，蓋股東會選任董事、監察人採單記法或累積投票法，最主要之差別在於每一股有幾個投票權，以系爭股東臨時會出席股數一千一百二十五股，選舉董事五人、監察人三人而言，以單記法計算，則董事、監察人總計有一千一百二十五個選舉權數，有意競逐董事之人，只需掌握二百二十五個選舉權數（計算式：1125/5=225），即可當選，有意競逐監察人之人，只需掌握三百七十五個選舉權數（計算式：1125/3=375）即可當選；若採累積投票法，董事則有五千六百二十五個選舉權數（計算式：1125X5=5625），監察人有三千三百七十五個選舉權數（計算式：1125X3=3375），若競逐董事或監察人之人，需各掌握一千一百二十五個選舉權數才可篤定當選。承上所述，系爭股東臨時會採取單記法選舉董監，於限制每股僅有一選舉權之情形下，不能將每股其餘依法應享有之選舉權集中予其他屬意之股東，於上訴人等八人各自請託掌握特定股東之情形，即可輕易當選，若採取累積選舉法，上訴人是否確能當選，實未可知。因此上訴人所稱縱使採取累積投票制，選舉結果亦與採單記法相同云云，實非可採。
㈣、本件上訴人於九十四年七月十四日召開之股東臨時會之許可既經行政院訴願決定撤銷，從而系爭股東會，係由無召集權人所召集之股東會，既非合法成立之被上訴人公司之意思機關，無召集權人所召集股東會決議，在決議形式上不存在，在法律上自不能認為有股東會或其決議之成立，參據上揭最高法院裁判意旨及民法第七十三條規定，應認系爭股東會或其決議為不存在。是上訴人主張系爭股東會係由無召集權人召集之股東會，該股東會決議當然自始確定不成立，應屬可採；其訴請確認系爭股東臨時會決議不成立，為有理由，應予准許。故上訴人戊○○於九十四年七月十四日所為系爭股東臨時會既屬不成立，則其並非合法成立之公司意思機關，自不能為有效之決議，是其所為之改選董事及監察人之決議自亦屬不成立。
五、次按董事及監察人由股東會選任，而董事長係由公司董事中互選一人產生，此觀之公司法一百九十八條前段、第二百十六條第一項前段、第二百零八條第一項分別定有明文。本件系爭股東臨時會所為之改選董事及監察人之決議既屬不成立，已如上述，則謝德良公司自尚未合法改選產生董事及監察人，上訴人等人自無得據該不成立之股東臨時會決議而取得謝德良公司改選後之董事及監事身分，上訴人戊○○並進而成為董事長，是被上訴人主張謝德良公司與上訴人之間委任關係不存在等語，洵屬有據。
六、綜上所述，系爭股東臨時會既係由無召集權人上訴人戊○○召開，而不成立，則其所為選任董事及監察人之決議自亦屬不成立，是上訴人與謝德良公司間之董、監事委任關係，自不存在，是被上訴人先位之訴請求確認謝德良公司與上訴人間之委任關係不存在，為有理由。被上訴人先位之訴既已勝訴，其備位之訴解除條件已成就，則毋庸再論述，併此敘明。是則原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
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