臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第111號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張慶達律師複 代理人 丁○○被 上訴人 丙○○上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國95年1月19日臺灣苗栗地方法院93年度訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於95年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人主張：被上訴人於民國79年4月間向上訴人買受坐落苗栗縣○○鎮○○段第46之27、46之28、46之4地號等3筆土地及同段第259建號建物（下稱系爭房地），雙方約定以當時市價為買賣價金，並於同年6月19日辦妥所有權移轉登記，惟被上訴人於辦畢移轉登記之後，買賣價金卻分文未付，因上訴人當時經濟情況不佳，避居台北，致未能向被上訴人催討，上訴人曾於93年8月間委請律師發函催告被上訴人付款，逾期則解除契約，被上訴人仍置之不理，爰以本件起訴狀繕本之送達，為解除買賣契約之意思表示；而被上訴人已於93年5月25日將系爭房地分別移轉登記予訴外人邱文煌及翔正室內裝修實業有限公司（下稱翔正公司），並持以向台中商業銀行設定抵押貸款新臺幣（下同）3,600,000元，被上訴人顯已無法將系爭房地返還上訴人，而系爭房地既可向銀行貸得上開金額，以貸款金額通常為市價之7至8成計算，系爭房地之市價應可達於5,000,000元以上，且被上訴人亦自認其出賣予訴外人之價格為5,500,000元，姑以5,000,000元作為系爭房地之價額，請求被上訴人返還上訴人5,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息等語；訴之聲明：㈠被上訴人應給付上訴人5,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人曾於71年間，以系爭房地設定第1順位抵押權予被上訴人，向被上訴人借款2,000,000元，並以被上訴人之子林隆盈為登記抵押權人，再以系爭房地設定第2順位抵押權，向被上訴人及訴外人蔡榮富借款共1,060,000元，蔡榮富部分由其子蔡順芳為登記抵押權人，被上訴人與蔡順芳登記持有之債權額各為2分之1；上訴人嗣於79年間向被上訴人表示其因負債累累，欲躲避至大陸地區另行發展，乃將系爭房地出賣予被上訴人，由被上訴人交付50,000元之現金作為定金，並以被上訴人對上訴人所持有之上開債權抵銷作為買賣價金之一部分，另由被上訴人代上訴人清償其所負之下列民間債務：⑴清償訴外人蔡榮富530,000元；⑵清償訴外人羅進春50,000元；⑶清償訴外人鄭榮春、鄭仁榮各100,000元；⑷清償訴外人林黃六妹、李合、黃鍾佳慧、林滿各50,000元；以上合計總金額為3,560,000元，即為被上訴人依約支付予上訴人之買賣價金，亦與系爭房地於當時之市價相當，而上開債權人及債權金額均係由上訴人所告知，被上訴人乃依約代上訴人清償債務後取得系爭房地之所有權，上訴人請求被上訴人再次給付買賣價金，殊無理由等語，資為抗辯。答辯之聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審432萬元及其法定利息部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人432萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢上廢棄部分第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。
四、上訴人主張兩造於79年4月8日成立買賣契約，由被上訴人向上訴人買受系爭房地即坐落苗栗縣○○鎮○○段第46之4、46之27、46之28地號等3筆土地及其上同段第259建號建物，並於同年6月19日辦妥所有權移轉登記完畢；被上訴人於93年5月25日，再將系爭46之4、46之28地號土地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予訴外人邱文煌所有；系爭46之27地號土地及259建號建物亦以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予訴外人翔正公司所有；另被上訴人曾代上訴人清償下列各項債務：⑴清償訴外人蔡榮富530,000元；⑵清償訴外人羅進春50,000元；⑶清償訴外人鄭榮春、鄭仁榮各100,000元；⑷清償訴外人林黃六妹、李合、黃鍾佳慧、林滿各50,000元（上訴人自認部分見原審卷第107、108頁；及其準備㈤狀，原審卷第204頁），及上訴人於93年4月28日告訴被上訴人及訴外人蘇玉龍二人偽造文書等罪，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第2765號不起訴處分確定等情，業據上訴人提出土地、建物登記謄本、存證信函影本等件為證，復經本院調閱上開刑事偵查卷審認無訛，並為兩造所不爭，堪信為真實。
五、本件上訴人主張系爭房地之買賣價金迄未付清，被上訴人則稱上訴人對其負有抵押借款債務，上訴人於71年間，以系爭房地設定第1順位抵押權，向被上訴人陸續借款達2,000,000元，並再以系爭房地等為擔保向被上訴人及訴外人蔡榮富借款共1,060,000元，債權額持分各為2分之1；上訴人雖自承確有前開設定抵押權登記之事實，然否認有向被上訴人借得上開款項，僅承認被上訴人確有代其向蔡榮富清償債務超過500,000元云云，是本件爭點在於被上訴人於抵償債務及代上訴人清償對第三人所負債務後，系爭房地之買賣價金是否仍有剩餘款項未付？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人於71年8月26日以系爭46-4、46-28地號土地為被上訴人設定第一順位抵押權200萬元，並以被上訴人之子林隆盈為登記抵押權人，同年10月20日另以系爭46-27地號土地及其上259建號建物為被上訴人及訴外人蔡榮富設定第一順位抵押權共106萬元，蔡榮富部分由其子蔡順芳為登記抵押權人，被上訴人與蔡順芳登記持有之債權額各為2分之1，此有上訴人提出之土地及建物登記簿謄本影本附卷可稽（參原審卷第10-25頁），並經本院向苗栗縣通霄地政事務所調得上開債權額200萬元之抵押權設定契約書、登記申請書、印鑑證明均影本等文件在卷可稽（參本院卷第61-68頁），堪信為真實。是依系爭房地登記簿謄本、抵押權設定契約書上均載明該抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權。再依抵押權設定契約書約定事項欄位所載：「本約以另立借據或以支票代借據借用為準」等語，此有抵押權設定契約書影本一件附卷可稽（見本院卷第66頁），核與被上訴人提出上訴人所簽發之苗栗縣苑裡鎮農會山腳分部為付款人，面額共200萬元之支票影本5紙相符（見原審卷第110、111頁），且為上訴人所不爭（見原審卷第107頁）。雖該支票5紙被上訴人於設定抵押權後因上訴人之央求業已將之返還上訴人，惟依一般情形而言，借用人既將不動產房地為貸與人設定抵押權並已登記完畢，且自71年8月設定迄上訴人起訴提起本件訴訟之93年10月止，已歷經漫長之22年，並先後於71年8月26日、同年10月20日設定二次普通抵押權，債權額分別為200萬元、106萬元，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢，此為一般經驗法則，是由設定時間、次數及上訴人簽發之上開同面額支票，被上訴人已盡借款交付之舉證之責，是被上訴人所辯200萬元之借款已交付上訴人為真實。
㈡按消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第474條、第475條定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，固需就其發生所需具備之特別要件即金錢之交付負舉證責任。但若貸與人提出之借用證或票據內，經載明所借款項及數額，與抵押權設定契約書約定事項所載文義相符者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。倘上訴人主張該抵押權於設定時，未有債權存在，被上訴人並未交付借款，且兩造並未約定以抵銷之方式，支付系爭房地之買賣價金，依舉證責任轉換原則，上訴人自應就主張有利於己之事實負舉證責任，其未舉證以實其說，自不可採。
六、雖上訴人主張：被上訴人所提上開5紙支票係上訴人於71年間向綽號「王阿魚」之人借款2,000,000元時所簽發，嗣上訴人將門牌號碼苗栗縣苑裡鎮山腳里132號房屋出賣予第三人蘇玉龍，約定由蘇玉龍向「王阿魚」代償上開債務及上訴人所負其餘銀行債務，蘇玉龍於代償之後取得前開5紙支票，但並未將該5紙支票返還上訴人，被上訴人應係經由蘇玉龍轉交而取得上開5紙支票云云，惟查證人蘇玉龍於原法院審理中到庭證稱：「我在71年用新台幣3,800,000元跟原告（即上訴人）買房子，買我現在居住之132號房屋，當初和原告約定返還他積欠第3人之債務．．．．．我不認識王阿魚，我有幫原告清償他欠王阿魚之欠款，我當初是將錢拿給劉秋美之會計，後來錢是還給誰，我沒有過問，只要抵押權可以塗銷可以過戶給我就可以了；當初房子之抵押權人是劉秋美及賴秀年，聽說劉秋美是王阿魚的媳婦。」、「（問：替原告清償借款後，上開債權人是否有返還任何借據或支票等債權憑證給你？）沒有。我只要能夠塗銷抵押並過戶即可，這一點我非常確定。」、「（問：是否曾經手或看過這5張支票？）沒有。我確定沒有從王阿魚手中拿到任何票據，而且我也沒有遇到他本人。」等語（見原審卷第139頁，94年4月19日言詞辯論筆錄），而上訴人方面並未就蘇玉龍之證詞加以否認，依其前開證述內容，雖能證明證人蘇玉龍確曾以代償上訴人債務之方式向上訴人買受上開132號房屋，但該證人已明確證稱其未曾如上訴人所述自「王阿魚」處取得前揭5紙支票，自更無可能將該5紙支票轉交予被上訴人，是上訴人前開所陳顯未能經由證人蘇玉龍之證詞加以證實，足見上訴人非但對上揭5紙支票究否為其親自簽發乙節有先後陳述反覆不一之情形，亦無法就被上訴人何以持有其所簽發、且票面金額與設定抵押權金額相同之支票等情作出合理之說明，已難令人信其所述確屬真實。證人乙○○為上訴人之子，有至親關係，所為證言有偏頗之虞，自不可採。
七、又證人即當時為兩造辦理系爭房地抵押權設定登記之代書鄭勝田於原審到庭證稱：「（問：此次抵押權的設定雙方有無借貸？）他們是很熟的朋友，陸續有借款，待借款到一定的金額時，為了給債權人一定的保障，才辦理抵押權登記．．．．．」、「（問：本件就你印象有無可能是有設定抵押權但無借款？）應該不可能。」、「（問：林隆盈設定一胎，被告丙○○與蔡順芳又設定二胎1,060,000元是否為你辦理？）雖然時間過已久，但我印象中應該是我辦理的。」、「（問：是否亦有與設定金額相同的借款金額給原告？）應該有，否則當時不會辦設定。」、「雙方應該不可能在沒有沒有借錢的情況下卻辦理抵押權設定，他們是陸續累積的借款。」等語（見原審卷第122頁以下，94年11 月8日言詞辯論筆錄），其所證述內容均與被上訴人前揭所辯借款及設定抵押權之經過情節相符，而證人鄭勝田僅係為兩造辦理上開抵押權設定登記之代書，與兩造間均無特別之親誼關係，應無故意虛偽證述以偏袒被上訴人之必要，其證詞堪予採信。再者，上訴人業已自承被上訴人確有代其向當時之第1順位抵押權人蔡順芳之父蔡榮富清償債務超過500,000元，此節亦與證人蔡榮富在原法院審理中所證述之內容相互吻合（見原審卷第122頁以下，94年3月15日言詞辯論筆錄），足見在設定上開抵押權之時，上訴人確有積欠蔡榮富超過500,000元之借款債務，而被上訴人當時除以其子林隆盈之名義，單獨登記為系爭第46-4、46-28地號土地第1順位抵押權人之外，亦與蔡榮富之子蔡順芳就第46-27地號及其上259建號建物共同登記為第1順位抵押權人，登記債權額持分各為2分之1，此有系爭房地之登記簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執；衡諸常情，被上訴人及蔡榮富之子蔡順芳既同為第1順位抵押權人，且登記債權額持分相同，上訴人自不可能僅向蔡榮富方面借款，卻未向被上訴人借得任何款項，是上訴人前開所述未向被上訴人借得任何款項云云，顯然有悖常理，本院審酌兩造所陳及被上訴人所提由上訴人簽發之上揭5紙支票、證人鄭勝田、蔡榮富2人之證述內容，認被上訴人就此所辯尚屬可採，上訴人確曾於設定上揭抵押權登記之時，向被上訴人借得與抵押權設定金額同額之款項。以上開所述各項金額加以核計，在上訴人將系爭房地辦理所有權移轉登記予被上訴人所有之時，被上訴人除以上訴人所積欠之債務加以抵銷之外，並代上訴人償還其所積欠訴外人蔡榮富、羅進春、鄭榮春、鄭仁榮、林黃六妹、李合、黃鍾佳慧、林滿等人之債務，合計抵銷及代償之總金額已達3,510,000元（2,000,000 ＋1,060,000＋50,000＋100,000×2＋50,000×4=3,510,000），而被上訴人另陳稱其曾以現金給付買受系爭房地之定金50,000元予上訴人乙節，雖因歷時約14年之久，無法舉證加以證明，然上訴人對外所欠債務之債權人及各項債務金額，並非被上訴人所能得悉，倘非經由上訴人要求或告知，被上訴人自無可能任意代為清償；而依被上訴人所能舉證之部分予以核算，其經由上開抵銷及代償債務之方式，所支出之金額已逾3,500,000元，數額甚鉅，徵之經驗法則，若非以之作為系爭房地之買賣價金，被上訴人應無可能在毫無保障之情形下率爾抵銷對上訴人所持有之債權並塗銷抵押權，復代上訴人清償前開多項債務，是被上訴人所辯抵償原負債務及代償上訴人對他人之債務後已無剩餘價金等語，尚屬可信。
八、上訴人雖主張中華經建鑑定中心股份有限公司鑑定系爭房地於79年間之市場價格結果，認為系爭房地於79年6月間之市價合計達於7,822,333元，上訴人乃主張其不可能以不到市價一半之價格將系爭房地出賣予被上訴人云云，惟查自79年至今已逾15年，不動產之市場交易價格及貨幣價值均有大幅之波動漲跌，上開鑑定結果，係以台閩地區都市地價指數加以推算，並非訪查79年當時附近地域其他不動產交易情形所得之數據，此有該公司之鑑定報告書1份附卷可憑，是該項鑑定結果僅可供本院參考，不能斷定必與當時市場交易價格完全相當；又上訴人於原法院審理中自承其當時因負債甚鉅而避居他處，才把系爭房地設定抵押及移轉登記予被上訴人，並請被上訴人代其清償其餘債務等語（見原審卷第108頁第16列），是在上訴人當時經濟狀況甚為困窘、並急於取得現金以供周轉之情形下，系爭房地自難以依市場價格順利脫售。況被上訴人於79年6月19日買受系爭房地時，主張上訴人因避債之際，其廠房無水、無電、無圍牆、無衛浴設備，鐵門、窗戶亦受損，不堪使用，係經被上訴人另行斥資裝修，增加其價值，始能出租他人使用。鑑定單位於鑑價時並未注意及此，而以鑑定時已經改良之房屋現況推估鑑價，顯有不當，自不可採。參酌上訴人於93年4月28日告訴被上訴人及訴外人蘇玉龍二人偽造文書等罪，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第2765號不起訴處分確定，於該案中上訴人稱印鑑章係蘇玉龍私自交給被上訴人（見同署93年度偵字第2765號偵查卷第47頁背面第9行），且其忘記將屋內所遺留之四方形印鑑章帶走（見同偵查卷第48頁第8行），惟於本件稱被上訴人買賣價金未付，先前200萬元抵押借款未領得，核之實際辦理移轉登記之印鑑章為圓形章（見同偵查卷第22、19、17頁），所言諸多矛盾與不實，且告訴蘇玉龍偽造文書等，主張出賣房地與蘇玉龍，並由蘇玉龍代償債務後仍有價金未付，與本件如出一轍之事實主張等情，顯見上訴人主張本件買賣被上訴人價金分文未付云云，難以採信。
九、末查系爭房地買賣係約定被上訴人以塗銷所設定之抵押權及代償上訴人對於第三人之債務為付款方式，上訴人於被上訴人履行契約後，始提出辦理土地及房屋所有權移轉登記所必須之出賣人之印鑑證明及土地、房屋所有權狀等文件，由雙方共同委託代書鄭勝田以買賣方式辦理過戶手續，此有土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、印鑑證明書均影本等件附偵查卷可稽（見同偵查卷第11-22頁），且為上訴人所不爭。若上訴人所稱過戶完畢，被上訴人分文未付屬實，觀諸上訴人當時經濟困難，亟需款項應急，豈有可能自79年6月19日完成過戶日起至93年8月23日之間，長達14年餘，對此債權不聞不問，不向被上訴人催討之理？由此足證被上訴人既已依契約履行塗銷抵押權設定登記及依上訴人之指示代其清償對第三人債務，被上訴人已履行買受人之義務，並無違約之情事，則上訴人起訴請求解約回復原狀償還其系爭房地價額，顯然無理由。
十、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未付清買賣價金，為不足採，被上訴人抗辯抵償債務及代償上訴人對第三人債務後已無剩餘款項未付，尚屬可信。是則上訴人執此主張解除契約後被上訴人應返還系爭房地432萬元之價額云云，自屬無據。從而，上訴人主張解除契約回復原狀後，請求被上訴人給付432萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
民事第六庭審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 95 年 8 月 25 日
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