臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第148號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 許景鐿律師被 上訴人 乙○○
丙○○
號甲○○
號丁○○前列四人共同訴訟代理人 林根煌律師上列當事人間請求給付剩餘財產事件，上訴人對於中華民國95年3月2日臺灣臺中地方法院94年度訴字第147號第一審判決提起上訴，本院於民國95年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人前曾起訴請求被上訴人四人清算合夥財產、取回出資及給付剩餘財產，經原審法院於民國（下同）93年11月16日以93年度訴字第612號民事判決，認定上訴人不得請求被上訴人四人清算合夥財產而駁回上訴人之訴，嗣於93年12月21日確定，此有上開判決書影本及確定證明書影本各一份在卷足憑。本件上訴人雖於93年12月21日另行提起本件訴訟，並追加起訴請求被上訴人四人清算合夥財產；惟上訴人於前開事件中主張被上訴人之被繼承人張寶清於88年1月26日死亡，上訴人因而對被上訴人四人有合夥清算請求權；前開判決乃依據上訴人主張之合夥人死亡發生退夥之原因事實，認定被上訴人四人請求合夥清算為無理由，然對於被上訴人於前開事件審理中時效抗辯時所陳述「合夥早於目的事業完成即69年10月11日發生解散」之事實，並未審酌。本件兩造間系爭合夥於69年10月11日合夥目的事業完成時已生解散效力等情，業為兩造所不爭執，本件上訴人追加請求係基於合夥目的事業完成解散合夥所生之合夥清算請求權。是前開事件審理時，法官疏未依法行使闡明權，促使上訴人對於合夥目的事業完成之清算請求權有所主張或陳述，致上訴人對此未有主張或陳述，被上訴人亦未有機會就此部分之法律關係有所答辯，因而前開判決亦未審認：上訴人因合夥目的事業完成而生合夥解散時是否有合夥清算請求權？亦未據此判斷被上訴人四人身為合夥人張寶清之繼承人，是否有繼承上開合夥清算之義務？基於既判力作為評價規範之標準，本案應不受上開判決既判力所及，先此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：
（一）上訴聲明：求為判決：
（１）原判決廢棄；（２）被上訴人等四人應與上訴人就被繼承人張寶清與上訴人間所合夥之行政院退除役官兵輔導委員會武陵農場國民旅舍新建水電工程之合夥財產，進行清算；（３）被上訴人等四人應連帶給付上訴人三百零八萬七千九百三十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(４)上訴人願供擔保請准宣告假執行；（５）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）陳述：
（１）上訴人與被上訴人之被繼承人張寶清於68年10月10日合夥，借用訴外人福泉工程股份有限公司（下稱福泉公司）名義與武陵農場簽訂「國民旅舍新建工程--水電部分工程合約」；合夥目的事業即是承攬上開「國民旅社新建工程中之水電工程」及施工中追加之「追加工程」；上開工程已於69年10月11日完工，故合夥之事業早已了結。而上開水電工程工程款430萬元、追加工程144,640元及投標之押標金40萬元，合計4,844,640元，均為張寶清領取完畢；張寶清已領取之上開款項，為合夥之公同共有財產。嗣張寶清於88年1月26日死亡，其生前並未與上訴人清算此合夥財產，被上訴人四人為張寶清之繼承人，依法應與上訴人就被繼承人張寶清與上訴人間之上開合夥財產進行清算。
（２）上訴人就系爭合夥工程支出材料及工資款2,405,345元、押標金317,100元，合計2,722,445元，張寶清支出材料及工資款732,107元、押標金82,900元，合計815,007元，總計支出3,537,452元；系爭合夥工程收入合計4,844,640元。清算結果，上訴人可分配利潤653,594元、返還出資2,722,445元；再扣除張寶清生前已支付上訴人288,103元，被上訴人尚應給付上訴人3,087,936元。雖經上訴人於93年12月3日以存證信函催告被上訴人四人給付，均未獲置理。
（３）上訴人雖曾於76年間訴請被上訴人之被繼承人張寶清給付工程款事件，然因台灣高等法院台中分院以：兩造合夥財產尚未經合夥清算為由，判決上訴人不得訴請張寶清給付合夥財產，並經確定。故被上訴人抗辯：證人邱嘉明、魏哲男、謝學源三人於上開事件審理中證稱張寶清已與上訴人清算完結乙節，已為前案確定判決所不採信。又被上訴人之被繼承人張寶清為建築包商，對電氣類工程不了解，系爭水電工程全部係由上訴人施作，被上訴人辯稱上訴人施工未完工即放棄不顧，後續工程由張寶清續作完工乙節，與事實不符。
（４）依民法第668條規定：「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」因此，張寶清在其生前向訴外人武陵農場所領取之總工程款及領回押標金合計4,844,640元即屬此所謂之公同共有財產。而最高法院27年上字第317號判例明揭：「合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。」又民法第831條明定：「本節規定，於所有權人以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」是以，民法第668條經同法第831條準用之結果，合夥人要求他合夥人結算或是清算之權利，均屬形成權，而非請求權，故不受請求權消滅時效之適用。
（５）權利失效觀念，乃禁止權利濫用之一種特殊形態，適用之際，必須特別慎重，必須權利人在相當期間內不行使之事實，『並有特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務』，致權利之再為行使有違誠信原則，始足當之。 本件，上訴人遠因被上訴人之被繼承人張寶清於領取所有承纜之工程款項後，遲遲未依合夥契約之約定，清算應給付上訴人應得之款項，使得上訴人在經濟窘困之情況下，不識法律之舉證技巧與要領，又無餘資聘請律師代理訴訟，在一己出庭應訟下，因兩造尚未為合夥財產之清算而為法院駁回其訴求確定；接著又因一己情急下失慮而莽撞攜帶工業用打釘槍枝，尋找張寶清索取前開戊○○應得之款項，結果一時誤觸法網，受到刑事制裁。自此之後，經濟情況持續惡化多年，方使其權利處於未行使狀態。於今，經濟情況終有起色，乃延聘律師代理其出庭主張其合法權利，是以，上訴人『並無任何特殊情況可足以令義務人正當信任上訴人不欲其履行義務之事實』，因此，上訴人之訴求並不符合權利失效之理論。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：求為判決：（１）上訴駁回；（２）第二審訴訟費用由上訴人負擔；（３）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）陳述：
（１）被上訴人之被繼承人張寶清與上訴人合夥系爭工程，係由上訴人負責水電工程技術，至於所需材料及工資均由被上訴人之被繼承人張寶清先行負擔，此業經上訴人於原審法院76年度訴字第5064號幾付工程款事件中所自陳，故上訴人主張伊曾支付材料及工資款2,287,127元，顯非實在。
（２）上訴人曾於76年間向原審法院起訴請求被上訴人之被繼承人張寶清給付工程款1,396,582元，經原審法院以76 年度訴字第50644號判決認定上訴人僅支付143,915.4元，並認定上訴人所主張支付2,287,127元並未能舉證證明，因而僅判決張寶清應給付上訴人所支出之押標金317,100元，上訴人並未上訴，僅由張寶清提起上訴，顯見上訴人對上開判決已心服；由此可見上訴人主張被上訴人應給付上訴人3,087,936元，顯欠依據。
（３）上訴人於合夥期間雖曾墊付一部分材料費，惟被上訴人之被繼承人張寶清曾支付上訴人1,848,028元，此為上訴人所不爭之事實，故張寶清並未積欠上訴人工資或材料費。又上訴人與張寶清對於該押標金已結算清楚（工程合約並未約定保證金，故該押標金於得標後，且在施工中即領回，並未移作保證金），此業經證人邱嘉明於前案審理時到庭證述明確。尤其系爭工程於69年10月11日完工，於70年2月4日領取最後一期即第7期工程款807,531.7元，同日張寶清與上訴人結算後，除支付於上訴人所墊付費用32,107、張寶清所墊付之費用146,710元外，尚餘628,834元，由兩人各平分314,417元，並經上訴人簽名無異，此有該結算帳單可稽。另上訴人於告訴被上訴人之被繼承人張寶清詐欺案件偵查中，亦陳稱系爭工程後來沒有賺錢，此亦有處分書可稽。今上訴人歷經20餘年後，片面主張被上訴人之被繼承人張寶清尚未分配合夥剩餘財產，顯無理由。
（４）合夥清算請求權及給付剩餘財產請求權，均屬請求權之行使，而非屬形成權範圍；至於合夥財產雖為合夥人全體公同共有，但與請求清算合夥財產，並無直接關係。上訴人與被上訴人之被繼承人張寶清合夥承攬之工程，早於69年10月11日即已完工，迄今已有25年之久，其後上訴人與被上訴人之被繼承人張寶清並未再合夥任何事業或工作，依民法第692條之規定，該合夥既早已解散，則上訴人於合夥解散後已逾25年之期間，始請求清算合夥財產及給付剩餘財產，其請求權之時效，已逾15年而消滅。
三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人張寶清於88年1月26日去世後，被上訴人為張寶清之繼承人。
（二）上訴人於68年10月10日與被上訴人之被繼承人張寶清合夥承攬武陵農場「國民旅舍新建工程」中關於水電部分工程，該工程於69年10月11日完工，合夥已因合夥目的事業完成而解散。
（三）被上訴人之被繼承人張寶清已領取該工程全部工程款430萬元、工程押標金40萬元及追加工程款144﹐640元。
（四）上訴人曾於76年間訴請被上訴人之被繼承人張寶清給付工程款事件，經原審法院76年訴字第5064號判決張寶清應返還上訴人因合夥事務所支出之押標金317,100元，另認定上訴人就合夥僅支出143,915.4元，上訴人既未能舉證證明其支付工資及材料費用2,287,127元，而張寶清已支出1,848,028元，故上訴人不得請求張寶清給付利潤640,383元等語；嗣經張寶清提起上訴，經本院於77年10月28 日以77年上字第327號判決認定：兩造合夥財產尚未經合夥清算為由，判決上訴人不得訴請張寶清給付合夥財產，嗣經確定。
四、兩造爭點：
（一）清算合夥財產請求權究屬形成權或請求權？
（二）如清算合夥財產為請求權，則本件上訴人起訴請求被上訴人清算合夥財產，是否已罹於消滅時效？
五、本院得心證之理由：
（一）清算合夥財產請求權究屬形成權或請求權？按民法「消滅時效制度」之理由乃為尊重現存秩序，維護社會交易安全，簡化法律關係，避免在訴訟上舉證困難，並督促權利人及時適當行使權利。而「除斥期間制度」乃係因法律行為有瑕疵或有其他不正常情形，以致於影響法律行為效力，當事人得為撤銷或為其他補救行為的期間。時效消滅僅適用於請求權，且有時效中斷事由，最長時效期間為15年；除斥期間適用於形成權，以排除有瑕疵原因之法律行為，除斥期間經過，形成權即歸於消滅，法律行為即為有效，最長期之除斥期間不超過10年。又按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第694條第1項定有明文。次按合夥清算程序，依民法第697、698、699條規定，必須先清償債務，返還出資後，如尚有賸餘者，才按各合夥人應受分配利益之成數分配之。揆之前揭合夥清算程序，乃是合夥人請求全體合夥人共同會算合夥財產、合夥債務、合夥出資後，清算出剩餘財產，進行剩餘財產之分配，應屬請求權之一種，並非排除有瑕疵原因法律行為之權利，故非屬形成權。又合夥清算權利，若長期不行使，將使合夥相關帳冊資料逸失，導致清算困難，由此更應有消滅時效制度之適用，促使權利人適時行使權利，從而本院認合夥清算請求權應有消滅時效制度之適用。
（二）則本件上訴人起訴請求被上訴人清算合夥財產，是否已罹於消滅時效？按請求權，因十五年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第125、128條定有明文。本件上訴人與被上訴人之被繼承人張寶清間之合夥關係，已於69年10月11日因合夥目的事業完成而解散，故自斯時起，合夥人之上訴人依民法法律規定即有請求合夥人張寶清進行合夥清算之權利，上訴人疏未先行請求清算合夥，逕行對張寶清起訴請求給付剩餘財產，經本院於77年10月28日判決敗訴後，竟仍不行使權利；嗣合夥人張寶清於88年1 月26日死亡後，上訴人遲至93年12月21日，始對合夥人張寶清之繼承人即被上訴人四人提起本件訴訟，請求清算合夥，其合夥清算請求權長達24年餘不行使，早已罹於15 年之時效，故被上訴人主張時效抗辯，即有理由。又上訴人既不能行使合夥清算請求權，上開合夥未經清算，其剩餘財產給付請求權自無由發生，從而上訴人請求被上訴人四人給付剩餘財產，亦無理由。
六、綜上所述，本件上訴人自69年10月11日時因合夥解散而有合夥清算請求權，其時合夥人張寶清亦有合夥清算之義務，張寶清於88年1月26日死亡後，被上訴人四人為張寶清之繼承人，固應繼承前揭合夥清算之義務；惟因上訴人長達24年遲未行使合夥清算請求權，已逾15年之時效期間，被上訴人四人抗辯上訴人行使權利已罹於消滅時效等語，依民法消滅時效規定，為有理由，應堪採信，則上訴人請求被上訴人四人清算合夥財產，為無理由，應予駁回。又上訴人既不能行使合夥清算請求權，上開合夥未經清算，其剩餘財產給付請求權自未發生，從而上訴人請求被上訴人四人給付剩餘財產，亦無理由，自應予駁回。上訴人之訴既無理由，其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
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