臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第162號上 訴 人 丁○○○(即張海水之承受訴訟人)
己○○(即張海水之承受訴訟人)
巷52號癸○○(即張海水之承受訴訟人)卯○○(即張海水之承受訴訟人)庚○○(即張海水之承受訴訟人)
樓之1戊○○(即張海水之承受訴訟人)丙○○(即張海水之承受訴訟人)上列七人共同訴訟代理人 方文獻 律師上 訴 人 壬○○ (已歸化日本國籍、日本籍姓名為柏木秀雄)被 上訴人 寅○○ 住台中縣○○鄉○○路○段○○○號
辰○○ 住台中縣○○鄉○○○路○○○巷○○號3樓之1子○○ 住同上丑○○ 住同上甲○○ 住台中縣○○鎮○○里○○○街○○號乙○○ 住同上辛○○ 住苗栗縣通霄鎮城南里城南118號之1上六人共同訴訟代理人 林松虎 律師複 代理人 吳淑芬 律師上列當事人間請求所有權回復登記等事件，上訴人不服台灣台中地方法院93年度訴字第2071號中華民國95年1月13日第一審判決，提起上訴，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由程序事項之說明：按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同
起訴者，如未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告，民事訴訟法第56條之1第1項、第3項定有明文。復按公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺 (最高法院32年上字第1715號判例參照)。本件原告（即上訴人）張海水提起請求所有權回復登記等訴訟，屬固有必要共同訴訟，須由反對或未參與處分之公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人始屬適格。從而本件訴訟標的對於原告張海水及未參與處分之公同共有人壬○○必須合一確定而應共同起訴，否則當事人之適格即有欠缺，原告張海水將無法以訴訟伸張或防衛其權利。復查壬○○業已歸化日本國籍且所在不明等事實，為原告（即上訴人）張海水及被告（即被上訴人）所共承，又原法院送達予壬○○之文書均遭退件，有卷附3份外交部條約法律司函可佐，益徵壬○○確係所在不明。原法院乃依原告張海水之聲請，於民國（下同）94年9月26日裁定命壬○○同為原告。另上訴人張海水於96年7月24日死亡，其繼承人為丁○○○、己○○、癸○○、卯○○、庚○○、戊○○、丙○○等7人，有戶籍謄本在卷可查，均表明願承受訴訟，核無不合，均併予敘明。
上訴人起訴主張：⑴上訴人張海水之父母係張白皮、張徐阿哖
，惟張海水係張白皮死亡後出生之遺腹子。張白皮於日據時期昭和15年（即民國29年）5月14日死亡，張海水於同年00月00日出生，戶籍登記於張白皮二男即壬○○戶內（張白皮死後壬○○繼為戶長，籍設台中州豐原郡大雅庄上楓樹腳337番地），但張海水出生後40日（即同年11月20日）即被出養為他人之養子。嗣張海水未滿7歲，養父即告死亡，養母亦改嫁，乃於35年10月1日，經養母同意，終止收養，回復本姓，然仍寄養於養家。當收養終止後，養家已不要張海水，本家即張家復不願將年僅7歲之張海水領回，對張海水而言，情何以堪？其童幼生活之悽慘亦可明見。⑵張白皮死亡時遺有台中縣○○鄉○○段1006、1006－3、1006－4、1008－2、1008－4、1008－5、1008－6、1009、1009－2、1009－3、1010、1010－1地號等12筆土地（下稱系爭土地），應有部分均為三分之二。而張白皮生有八子四女及一養女，其中長子張朝堂、三子張茂生、五子張茂琳均早於張白皮死亡，是並無繼承權，而六子張茂金於張白皮死亡前即被出養於他人，故亦無繼承權，且再依日據時期法令女子及妻並無繼承權，是可繼承張白皮遺產者僅為次子壬○○、四子張茂山、七子寅○○、八子張海水四人。⑶依民法第1146條規定，繼承回復請求權自繼承開始時起逾10年未行使者，因時效而消滅。故在繼承開始時起10年間，若未有任何侵害繼承權之情事，則繼承權即已確定，而無罹於消滅時效之問題。系爭土地之原所有人張白皮於日據時期昭和15年（民國29年）5月14日死亡，自該時繼承開始至43年5月14日之14年期間（依日據時期之判決，繼承回復請求權之消滅時效為自繼承開始時起14年），並無任何自命繼承人主張張海水非系爭土地之繼承人，或有其他共同繼承人否認張海水繼承資格，並排除張海水對系爭土地之占有、管理或處分之情形存在，是自43年5月14日起，張海水已確定取得系爭土地之公同共有關係，而為系爭土地之公同共有人。⑷詎張茂山及被上訴人寅○○，於62年5月9日辦理系爭土地繼承登記時，明知上訴人張海水亦為張白皮之子，出生時已取得系爭土地公同共有之權利，竟未將上訴人張海水登記為系爭土地之所有權人，而均僅登記為張茂山、寅○○名下，妨害上訴人張海水已取得之固有權利。其後被上訴人寅○○又於68年4月17日將系爭土地應有部分三分之一，以和解為原因移轉登記予張茂山，張茂山又於86年3月3日將系爭土地中之第1009、1010號土地以買賣為原因移轉登記予其子即被上訴人甲○○名下，上開無權處分行為，在未經上訴人張海水承認之情況下，均不生效力，且因張茂山、寅○○等均屬惡意，無主張善意受讓及信賴保護之餘地，復因所侵害者非繼承權，而係已登記之系爭土地上訴人張海水公同共有之固有權利，故亦無繼承回復請求權或物上請求權罹於時效之問題。又張茂山死亡後，繼承人有被上訴人辰○○、乙○○、辛○○、子○○、丑○○、甲○○等人，應繼受張茂山之權利義務。本件被上訴人否認上訴人張海水對系爭土地有公同共有關係存在，上訴人張海水自有提起本件訴訟對被上訴人確認張海水就系爭土地有公同共有關係存在之必要，另併依物上請求權之法律關係，請求被上訴人將前述系爭土地之繼承、和解、買賣移轉登記塗銷，回復為公同共有。⑸本件被上訴人等一再指稱上訴人張海水對本家未盡任何義務，卻來爭取祖產云云，但張海水係遭本家棄之不理，且張海水因終止收養回復本姓，因而未繼承任何養家之財產，故今張海水依法要求固有取得之權利，無違情理。並聲明：①確認上訴人張海水就系爭土地有公同共有關係存在；②被上訴人應就系爭土地於62年5月9日收件、以繼承為登記原因之62豐登字第7623號繼承登記予以塗銷；③被上訴人應就系爭土地於68年4月17日收件、以和解為登記原因之68豐登字第5683號和解登記予以塗銷；④被上訴人辰○○、乙○○、辛○○、子○○、丑○○與被上訴人甲○○應就系爭土地中之1009、1010地號土地於86年4月2日收件、以買賣為登記原因之86豐原字第8169號買賣登記予以塗銷；⑤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人均抗辯：⑴按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代
理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅。自繼承開始起逾十年者，亦同。」（民法第1146條）；又「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」（司法院大法官釋字第437號解釋）；再「繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，苟該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權。」（最高法院48年台上字第873號判例參照）。準此可知，茍繼承人獨自行使遺產上之權利，而排除其他合法繼承人對於遺產之占有、管理或處分者，即屬對於繼承權之侵害。⑵查本件上訴人張海水於張白皮死亡後始出生，並於出生後40日即出養於他人，可見張海水出生前即已發生繼承之事實，且張海水當時根本無法行使對於張白皮遺產之權利。而張茂山自年幼至死亡止，即一直持續在系爭土地上自任耕作，而為管理使用收益，排除張海水對於張白皮遺產權利之行使。
張海水於77年間，即以其兄壬○○、張茂山，於35年10月1日不將其接回本家，棄其於不顧，致其沒有繼承生父遺產，也沒有居住處所為由，對壬○○、張茂山提出遺棄罪等刑事告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後以77年度偵字第10410號為不起訴處分在案。益徵張茂山等人於29年5月14日繼承開始時，即於系爭土地上行使權利，排除上訴人占有、管理或處分甚明。揆諸前揭說明，本件上訴人張海水之主張應係侵害其繼承權，而非僅係侵害其已取得之公同共有權利甚明。是上訴人張海水之繼承回復請求權，至遲於39年5月14日即已罹於時效而消滅，且依司法院院解字第3997號解釋及最高法院40年台上字第730號判例見解，張海水原有繼承權亦全部喪失，其對於系爭土地已無任何權利。從而，本件上訴人依繼承關係請求確認張海水就系爭土地有公同共有關係存在，及依民法第767條規定請求塗銷系爭土地繼承、和解、買賣等登記，於法不合。並均聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
本件第一審對上訴人之請求，判決敗訴，上訴人聲明不服，求
為廢棄並為如第一審起訴聲明之判決。被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實及其攻擊防禦方法及本院對上開攻擊防禦
方法之意見及法律上意見，與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈上訴人主張：被上訴人排除上訴人為繼承土地之登記，係侵害上訴人之所有權，且無罹於時效之問題。
⑴按大法官會議釋字第437號解釋：「繼承因被繼承人死亡而
開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院53年台上字第592號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。」。其解釋理由略以：「遺產繼承制度，旨在使與被繼承人具有特定身分關係之人，於被繼承人死亡之後，因身分而取得被繼承之財產，藉以保障繼承人之權利。繼承因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始後，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1147條及第1148條定有明文。繼承權如被侵害，應許繼承人依法請求回復之。我國民法為使繼承人於繼承權受侵害時，只須證明其係真正繼承人即得請求回復其繼承權而不必逐一證明其對繼承財產之真實權利，以及繼承權之回復應有一定之時效限制，乃設繼承回復請求權之制度，於民法第1146條第1項規定：「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之」，第2項規定：「前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅。自繼承開始時起逾10年者，亦同」，以有別於物上返還請求權。繼承權是否受侵害，應以繼承人於繼承原因事實發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或開始後僭稱為真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理有或處等情形，均屬繼承權之受侵害，初不以於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上之權利者為限。蓋繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。最高法院53年臺上字第592號之判例認：「財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害。若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害權者，為繼承人已取得之權利，自無民法第1146條之適用」，旨在說明自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態權之一，若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。」。是依上開解釋意旨並非否定最高法院53年度臺上字第592號之判例，而係再次肯定該判例意旨，此由上開解釋內載：「若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸」即明，是被上訴人謂上開解釋否定最高法院53年臺上字第592號之判例意旨，顯與解釋意旨不合，殊不足採。
⑵且最高法院90台上第464號判決就上開釋示之見解略以：「
其因繼承而取得財產權者，既係基於法律之規定，則繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受而毋須為繼承之意思表示，繼承權是否被侵害，應以繼承人於繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，固有司法院大法官會議釋字第437號解釋意旨可參，惟於繼承開始後僭稱為繼承人，否認真正繼承人之繼承權，並對繼承之財產予以占有、管理或處分時，亦屬侵害真正繼承人所已取得之權利，非僅侵害其繼承權。此時，真正繼承人所得行使之權利，除繼承回復請求權外，尚包括個別物上返還請求權，且此二權利屬分別獨立而可併存。是真正繼承人自不因其繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別物上返還請求權之行使。則上訴人侵害被上訴人之繼承權致被上訴人之繼承回復請求權縱已逾十年除斥期間，仍不影響被上訴人另得依所有物妨害除去請求權提起本件訴訟為其權利之主張。」可資參酌。
⑶是依上開大法官會議釋字第437號解釋及其理由，並最高法院90台上第464號判決就該釋示之見解適用，即明：
①大法官會議釋字第437號解釋對「最高法院53年臺上字第592
號之判例」並非予以否定之見解，而係予以肯定並未違憲。②繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本
身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。是又可區為：
凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人
，並排除其占有、管理或處分者。是顯見僅無繼承權之人僭稱為真正繼承人並排除真正繼承人占有、管理或處分者，始有於繼承開始時或繼承開始後侵害之情形。
或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有
、管理或處分者。則參照後段之延續解釋「若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。」之情形，顯見在真正繼承人間所發生侵害繼承權之情形，僅發生於繼承開始時而已，並不及於或繼承開始後侵害之情形。
③繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別
獨立而併存之權利。真正繼承人自不因其繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別物上返還請求權之行使。則凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權而侵害真正繼承人之繼承權致真正繼承人之繼承回復請求權縱已逾十年除斥期間，仍不影響真正繼承人另得依所有物妨害除去請求權提起訴訟為其權利之主張。
⑷以本件具體情形而言：
①在「繼承時」（被繼承人張白皮於29年5月14日死亡）並未
有無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權並排除其占有管理或處分者之情形存在，張白皮其他繼承人在繼承當時對上訴人張海水為繼承人均未有異議或排除之情形：
按「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」民法第1147條、第1148條定有明文，及「依民法第1147條、第1148條之規定，繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼承人之主張。」最高法院32年上字第442號判例可資參照。上訴人為遺腹子，已於00年00月00日出生即因繼承取得系爭土地之公同共有所有權，張茂山、寅○○等均為張白皮真正繼承人，亦無他繼承權人僭稱真正繼承人之情形，是在「繼承當時」（被繼承人張白皮於29年5月14日死亡）並未有無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權並排除其占有管理或處分者之情形存在，其他張白皮繼承人對張海水為繼承人亦均未有異議或排除之情形。是上訴人張海水即應已因繼承而取得遺產所有權甚明，縱於繼承後遭受侵害，但所侵害者應係張海水已取得之所有權，而非繼承權。而後張茂山、寅○○始於62年5月9日辦理系爭土地登記時（遺產登記），未將上訴人亦登記為系爭土地之所有權人，而均僅登記為張茂山、寅○○，此時渠等所侵害者應係上訴人張海水已取得之所有權而非繼承權。後，被上訴人寅○○又於68年4月17日將上開土地登記其所有之上開土地持分三分之一部份以「和解」移轉登記予張茂山，張茂山又於86年3月3日將上開土地中之三和段1009、1010號土地以「買賣」移轉登記予其子甲○○，自屬侵害上訴人之所有權。
②依上開大法官會議釋字第437號解釋及理由所示：「繼承因
被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。... 凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害」、「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利」，則被上訴人所侵害者為上訴人之固有權（所有權），且因繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利，故繼承回復請求權與個別物上返還請求權可分別請求，並不扞格。是真正繼承人自不因其繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別物上返還請求權之行使。則退而言之，縱認上訴人所侵害者係被上訴人之繼承權，且上訴人之繼承回復請求權亦縱已逾十年除斥期間，仍不影響上訴人另得依所有物妨害除去請求權提起本件訴訟為其權利之主張。
⑸綜上所述，關於被上訴人以大法官會議釋字第437號解釋略
以「凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害」而謂上訴人之繼承回復請求權已時效消滅顯無理由。
⒉被上訴人甲○○不得主張土地法登記之絕對效力⑴按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條定有
明文，及「土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之。」、「土地法第36條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可」、「土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力。」最高法院33年上字第4983號、33年上字第5909號、35年京上字第1681號判例可資參酌。是由上開法律之規定及判例之釋示，所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故第三人明知土地登記原因有無效或得撤銷之惡意情形即不受, 信賴登記之保護甚明。
⑵經查，張茂山（91年11月2日死亡）及被上訴人寅○○於62
年5月9日辦理先父張白皮所有系爭土地登記時，明知上訴人亦為張白皮之子，對系爭土地於上訴人出生時已取得土地之所有權（公同共有），惟竟於登記時未將上訴人亦予登記為系爭土地之所有權人，而均僅登記為張茂山、寅○○名下，妨害上訴人已取得之權利，其惡意明知之情形甚為顯然。後，被上訴人寅○○又於68年4月17日將上開土地登記其所有之上開土地持分三分之一部份以「和解」移轉登記予張茂山，張茂山又於86年3月3日將上開土地中之三和段1009、1010號土地以「買賣」移轉登記予甲○○名下，惟本件被上訴人甲○○為張茂山之子，自出生時（00年0月00日生）起即與父張茂山同居一處，迨至92年5月19日始遷出，此有戶籍謄本可稽，是既同居一處且在土地移轉登記當時（86年3月3日）已40歲，為成年人，有相當之智識對事理有辨別了解之能力甚明，故被上訴人甲○○對系爭土地為祖產，張茂山之兄弟寅○○、張海水均有份（公同共有），對上訴人張海水為親叔，且對張茂山與張海水為祖產爭訟之事，即無法諉為不知，是被上訴人甲○○亦為惡意明知之人。
⑶再查，上訴人張海水於七、八十年間即對張茂山為祖產而爭
訟多起，故在當時被上訴人甲○○既與張茂山同居又已三十多歲即已知悉系爭土地為祖產，且因張茂山之兄弟均有份（公同共有），但僅登記張茂山、寅○○之無效或得撤銷之情形即無法推稱不知，則張茂山於86年3月3日將上開土地中之三和段1009、1010號土地以「買賣」移轉登記予其子即被上訴人甲○○名下，以張茂山與被上訴人甲○○係父子關係又同居一處，則被上訴人甲○○顯屬惡意甚明，且買賣亦顯為通謀虛偽，自均不受信賴登記之保護甚明。
⑷綜上所述，既張茂山、被上訴人寅○○、甲○○就本件系爭
土地之移轉登記均顯屬惡意，自不受信賴登記之保護，則本件土地之登記既有無效之原因（公同共有物之處分未經全體共有人之同意，且上訴人已表明不予承認或同意），是上訴人本於民法第767條之規定訴請塗銷登記，於法自屬有據。
被上訴人主張甲○○有土地法登記之絕對效力，顯無理由。
⒊關於塗銷登記部份：
⑴按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認
始生效力。」民法第118條第1項定有明文，及「司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象。而因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，衹是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第759條規定自明。又繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1147條、第1148條所明定。故被繼承人基於已登記為其所有之不動產所有權所生之回復請求權或除去妨害請求權，既不罹於時效而消滅，則繼承人承受其權利後，自亦無罹於時效而消滅之可言。」最高法院83年度台上字第2175號民事判決可資參酌。以本案土地而言，依上開判決意旨所示，於29年5月14日張白皮死亡時即為壬○○、張茂山、寅○○、張海水四人公同共有，雖於62年5月9日僅登記於張茂山、寅○○名下，惟究不影響壬○○、張茂山、寅○○、張海水四人於張白皮死亡時即取得系爭土地所有權之事實，被告寅○○又於68年4月17日將上開土地登記其所有之部份以「和解」移轉予張茂山，自屬無權處分，在未經「全體公同共有人」（即上訴人、壬○○）同意或承認之情況下自不生效力甚明。張茂山又於86年3月3日將上開土地中之三和段1009、1010號土地以「買賣」移轉登記予其子即被上訴人甲○○名下，亦屬無權處分，在未經（即上訴人、壬○○、寅○○）同意或承認之情況下自亦不生效力甚明，上訴人對上開無權處分均不予承認，則上開「和解」、「買賣」之行為自屬無效，且被上訴人寅○○及張茂山為上訴人之兄，被上訴人甲○○為張茂山之子，均知悉上訴人係張白皮之子早已取得系爭土地之所有權，兩人明知上開情事均屬惡意，自亦無主張受善意受讓及信賴原則保護之餘地。
⑵次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條定有明文，張茂山、被上訴人寅○○明知上訴人係系爭土地之公同共有人，竟於62年5月9日僅將系爭土地登記為張茂山、寅○○二人所有，自係妨害上訴人已取得之權利，且被上訴人寅○○又於68年4月17日將上開土地登記其所有之部份以「和解」移轉登記予張茂山，張茂山又於86年3月3日將上開土地中之三和段1009、1010土地以「買賣」移轉登記予其子甲○○名下，自屬無權處分，在上訴人不予同意或承認下，依法即為無效，自應回復原告及其他共有人公同共有之狀態。但張茂山於91年11月2日死亡，而被上訴人辰○○係張茂山之配偶、被上訴人甲○○、乙○○、辛○○、子○○、丑○○等人係張茂山之子女，自係繼受張茂山之權利義務（民法第1148條），依法即應負回復原狀之義務。
⒋上訴人所請求者為「既有」之所有權，且僅係回復，又並未
要求歷年來在上訴人固有權利上所衍生之任何孳息，且所回復者對被上訴人等而言因本即非其所有之權利，是對被上訴人並無任何損害可言，況所要求者並非金錢，而僅係應得之權利，於法於理於情乃所當然：
⑴上訴人之父母係張白皮、張徐阿哖，惟上訴人係張白皮死亡
後出生之遺腹子。張白皮於日據時期昭和15年（民國29年）5月14日死亡，上訴人於同年00月00日出生，戶籍登記於張白皮二男壬○○戶內（張白皮死後壬○○繼為戶長，台中州豐原郡大雅庄上楓樹腳337番地），但出生後40日（即同年11月20日）即被出養他人為養子，而上訴人未滿7歲，養父即告死亡，養母亦改嫁，於35年10月1日，經養母同意，終止收養，回復上訴人本姓，然仍寄養於養家，此有戶籍謄本可稽。是被上訴人所謂上訴人未參與「家事」云云，一者實係被上訴人等未為通知之故，再者，在收養終止當時係本家不願領回，而非上訴人自願脫離本家居住，是有所歉疚者應係本家，而非上訴人，蓋上訴人既係張白皮、張徐阿哖之親生子，終止收養時年僅7歲，且養家又已不要，但本家卻不予領回，對上訴人而言，情何以堪？童幼生活無依之悽慘情狀亦可明見。被上訴人等一再指稱上訴人對本家未盡任何義務，卻來爭取祖產云云，但上訴人既如上述本家棄之不理，亦未對上訴人有任何照顧，則上訴人依法要求固有取得之權利，則有何違反情理之處？況上訴人亦因終止收養回復本姓，亦因而未繼承任何養家之財產，則對上訴人而言，又豈可謂公平？⑵上訴人所要求者為既有之固有權利，且僅係回復，又並未要
求歷年來在上訴人固有權利上所衍生之任何孳息，且所回復者對被上訴人等而言因本即非其所有之權利，則又有何損害被上訴人可言？既兩造對上訴人為張白皮之子並不爭執，則上訴人與張茂山、寅○○、壬○○既同為張白皮之子，應不因曾出養他人而有所不同，被上訴人等又有何權利理由阻止上訴人取回固有之權利？顯屬無理。
⒌綜上所述，具見原審判決認事用法顯有違誤，而有廢棄之理由，且被上訴人主張均顯無理由。
㈡被上訴人方面：
⒈上訴人所引之最高法院80年台上字第1252號、85年度台上字
第1185號判決，均係前揭司法院大法官第437號解釋前已然做成，核大法官第437號解釋既嗣後已明確表示繼承權侵害之態樣包含繼承開始時及繼承開始後，而大法官解釋之效力，等同於憲法，其順位優先於法律，自應較前揭判例、判決意旨優先適用，上訴人以之為爰引論據，自非妥適。
⒉按繼承權是否被侵害，「應以繼承人繼承原因發生後，有無
被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」復為司法院大法官釋字第437號解釋所揭示，故依該解釋意旨，繼承權之侵害，不僅可以發生於繼承開始時，也可以發生於繼承開始後，所謂「繼承開始後」侵害合法繼承人之繼承權情形，如繼承人中一人或數人已知尚有其他共同繼承人，初無侵害該繼承權之事實，嗣後方予否認，並獨自處理遺產上之權利義務，即屬之。上訴人張海水與上訴人之父張白皮於29年5月14日死亡，張白皮於同年00月00日出生，然於同年11月20日即被出養為養子，核養子女於收養關係開始時起，即阻斷其與本生父母之關係，自亦無直系血親卑親屬所具有之繼承回復請求權，此為民法第1083條反面解釋所當然。被上訴人等於繼承開始後使上訴人出養於他人為養子，即屬否認上訴人之繼承權，已為構成對於上訴人繼承權之侵害，上訴人至遲應於39年11月20日前行使權利，然上訴人卻遲至92年7月8日始為主張請求，自非合法。
⒊被上訴人甲○○係屬善意，自得主張土地法第43條登記的絕對效力。
⑴按土地法第43條規定:「依本法所為之登記，有絕對效力」。
核土地法第43條所謂登記之絕對效力，係為保護第三人起見，故使登記事項具有絕對真實的公信力，是以真正權利人僅得在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，否則，僅得依土地法第68條規定請求損害賠償，而不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年台上字第323號判例意旨可資參照。
⑵查被上訴人辛○○之被繼承人張茂山於68年4月17日，因信
賴土地登記被上訴人寅○○有系爭土地所有權應有部分三分之一之事實，乃與被上訴人寅○○達成和解，取得寅○○所有系爭土地有部分，並辦理移轉登記完畢等情，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本在卷可參。而被上訴人甲○○於86年3月3日因信賴土地登記張茂山為台中縣○○鄉○○段第1009、1010地號土地所有權人之事實，乃向張茂山購買前述二筆土地，並已辦理土地所有權移轉登記完畢，是張茂山、張金湖，既已依原有土地登記，而取得權利之新登記，依前揭說明，上訴人自不得請求被上訴人塗銷前揭登記甚明，上訴人請求塗銷前揭和解、買賣移轉登記，自無理由。
⒋綜上所述，本件上訴人之請求為無理由，原審為上訴人敗訴
之判決，核為違誤，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求為廢棄判決，並無理由，應予駁回 。
本院對兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠上訴人壬○○經合法通知不到庭，核無民事訴訟法第386條
所列各款情形，茲依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡按司法院大法官於86年10月17日所著釋字第437號解釋之解
釋理由書中固謂「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。」，惟繼承回復請求權為特別請求權，尤其上訴人、被上訴人爭執繼承人資格時，應以繼承回復請求權優先適用；換言之，上訴人雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被上訴人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯 (參見戴炎輝、戴東雄合著「繼承法」，92年2月17版，第96、97頁；魏大喨著「繼承回復請求權之理論爭點」，載於林秀雄主編「民法親屬繼承爭議問題研究」，五南圖書出版公司89年9月出版，第209、210頁)。我國實務見解亦認為「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，後繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受，如因繼承權被侵害人出而爭執對之提起確認所有權存在之訴，自不得謂為無理由。」（37年6月14日司法院院解字第3997號解釋參照）；又「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」（最高法院40年台上字第730號判例、91年度台上字第491號判決參照）。
㈡司法院大法官釋字第437號解釋謂「繼承權是否被侵害，應
以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」，依此解釋意旨，繼承權之侵害，不僅可以發生於繼承開始時，也可以發生於繼承開始後，所謂「繼承開始後」侵害合法繼承人之繼承權情形，如繼承人中之一人或數人已知尚有其他共同繼承人，初無侵害該繼承權之事實，嗣後方予否認並獨自處理遺產上之權利義務。查上訴人張海水之父母係張白皮、張徐阿哖，張白皮於日據時期昭和15年（即民國29年）5月14日死亡，張海水於同年00月00日出生，戶籍登記於張白皮二男即壬○○戶內（張白皮死後壬○○繼為戶長，籍設台中州豐原郡大雅庄上楓樹腳337番地），出生後40日（即同年11月20日），即被出養為他人之養子，而張海水未滿7歲，養父即告死亡，養母亦改嫁，乃於民國35年10月1日經養母同意終止收養關係，回復本姓等情，為兩造所不爭執，復有戶籍謄本在卷可憑。又上訴人張海水嗣以其兄張茂山等未於35年10月1日將其接回本家，棄其於不顧，致其沒有繼承生父遺產，也沒有居住處所為由，對張茂山等提出遺棄等罪刑事告訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察署77年度偵字第10410號不起訴處分書影本在卷可憑。由上開情事足徵：上訴人張海水早於29年11月20日被出養為他人之養子後，即經其兄長張茂山等人否認其繼承資格並排除其對張白皮繼承財產之占有、管理或處分，依上開說明，已構成繼承權之侵害。
㈢查台灣於民國34年10月25日光復，我國法律自是日起始施行
於台灣，而張白皮於日據時期昭和15年（即民國29年）5月14日即死亡，故本件繼承係在民法繼承編施行前開始者，惟按民法第1146條第2項繼承回復請求權時效之規定，於民法繼承編施行前開始之繼承亦適用之，此觀民法繼承編施行法第2條之規定自明（最高法院29年上字第1340號判例參照）。如前所述，本件上訴人張海水之繼承權有被侵害之事實，且其繼承回復請求權，迄今顯已罹於民法第1146條第2項「繼承開始起逾十年」之消滅時效規定，被上訴人於其繼承回復請求權時效完成後提出時效抗辯，依上開說明，上訴人張海水對於系爭土地之繼承權因而喪失，則其主張其因繼承而取得系爭土地公同共有之權利云云，即屬無據。職故，上訴人以系爭土地公同共有人之地位，訴請確認上訴人張海水就系爭土地有公同共有關係存在；及本於物上請求權，請求將如其聲明所示之登記塗銷，即無理由，原審予以駁回，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨執前述㈠之爭詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
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