臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第173號上 訴 人 乙○○
丙○○○ 同上上列二人共同訴訟代理人 張秀瑜律師
陳大俊律師上 訴 人 癸○○ 住台中縣○○鄉○○街○○○巷○弄○號
壬○○ 住台中縣豐原市○○路○段○○○號戊○○ 住台中縣豐原市○○街○○○號己○○ 住台中縣豐原市○○路○段○○○號辛○○ 住同上丁○○○ 住台中縣豐原市○○路○○○巷○○號甲○○○ 住台中縣豐原市○○路○○○號子○○ 住台中縣大里市○里街○○巷○號丑○○ 住台中縣豐原市○○街○○號寅○○ 住台中縣○○鄉○○路○○○○號被 上訴人 庚○○即魏庚○○
住台中市○區○○路○○○號訴訟代理人 施瑞章律師上列當事人間請求返還信託土地等事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（ 94年度訴字第2135號），提起上訴，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○將坐落台中縣○○鄉○○段第10 之1、14、15、20、20之1地號土地所有權， 各應有部分萬分之二二九，移轉登記為其餘上訴人公同共有後，再移轉登記為卯○○所有部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔百分之八十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審判決命上訴人乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段10之1、14、15、20、20之1地號土地（下稱系爭土地）所有權，各應有部分六分之一，及其上同段第13、14、15、16建號建物（土地及地上建物下稱系爭房地），移轉登記予上訴人丙○○○、癸○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○○、甲○○○、子○○、丑○○、寅○○等十一人（下稱丙○○○等十一人）公同共有後，再移轉登記為被上訴人所有；及乙○○應將系爭土地所有權，各應有部分萬分之二二九，移轉登記為丙○○○等十一人公同共有後，再移轉登記為卯○○所有，並由卯○○移轉登記為被上訴人所有。上訴人乙○○、丙○○○聲明不服，提起第二審上訴，因原審判決所命丙○○○等11人移轉登記之系爭房地所有權應有部分各六分之一，及系爭土地所有權應有部分各萬分之二二九，係丙○○○等十一人繼承自魏金火之遺產，屬丙○○○等十一人公同共有之財產，必須以丙○○○等十一人為當事人，當事人始適格，其訴訟標的對於丙○○○等十一人必須合一確定，故丙○○○上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，及於未聲明不服之癸○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○○、甲○○○、子○○、丑○○、寅○○，爰併列癸○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○○、甲○○○、子○○、丑○○、寅○○為上訴人。至乙○○、丙○○○上訴之效力，依最高法院67年度第6次民事庭庭推總會議決議（三）「 原告行使代位權及自己之請求權，訴請被告甲將系爭土地之所有權移轉登記被告乙，再由被告乙移轉登記與原告，其訴訟標的對於共同被告之各人，非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟，被告甲或乙一人提起上訴，其效力不及於他共同被告。」之意旨，應不及於未提起上訴之卯○○，合先敘明。
二、上訴人癸○○、壬○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○○、甲○○○、子○○、丑○○、寅○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人起訴主張：系爭房地雖以上訴人乙○○名義登記所有權人，惟該房地實為已故魏金火與乙○○所共有，並由魏金火將其應有部分二分之一信託登記在乙○○名下。嗣於民國79年9月18日魏金火、被上訴人、乙○○、癸○○、 卯○○、丑○○、寅○○與魏鄭素珍共同簽訂協議書（下稱79年9月18日協議書）， 約定魏金火將其信託登記之系爭房地應有部分二分之一，平均分配予魏金火三位媳婦即被上訴人、卯○○、魏鄭素珍，各取得應有部分六分之一，並明定自80年農曆元月一日起生效履行， 魏金火已於84年1月10日死亡，上訴人丙○○○等十一人為其法定繼承人，乙○○即應履行該協議書之約定，將魏金火信託登記於其名下之系爭房地應有部分二分之一，移轉登記予丙○○○等十一人公同共有後，丙○○○等十一人再將系爭房地應有部分六分之一移轉登記為被上訴人所有。 又癸○○積欠被上訴人138萬元債務， 於89年1月25日癸○○以卯○○為連帶保證人與被上訴人簽訂協議書（下稱89年1月25日協議書）， 約定癸○○以系爭土地之23坪換算應有部分為萬分之二二九扺償被上訴人之債務，卯○○既為癸○○之連帶保證人，即應將系爭土地應有部分萬分之二二九移轉登記予被上訴人。因乙○○、丙○○○等十一人、卯○○迄未履行79年9月18日協議書、89年1月25日協議書之義務，丙○○○等十一人、卯○○怠於行使對乙○○、丙○○○等十一人之權利，被上訴人自得代位行使丙○○○等十一人、卯○○之權利， 爰基於79年9月18日協議書、89年1月25日協議書之約定， 並代位行使丙○○○等十一人、卯○○之權利，提起本件訴訟。求為命：（一）乙○○應將系爭房地所有權應有部分各六分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有後，再移轉登記為被上訴人所有。（二）乙○○應將系爭土地所有權應有部分各萬分之二二九移轉登記予丙○○○等十一人公同共有後，再移轉登記為卯○○所有，並由卯○○移轉登記為被上訴人所有（卯○○移轉登記系爭土地萬分之二二九予被上訴人之部分，經原審判命卯○○移轉登記，未據卯○○聲明不服，此部分應已確定）。
四、上訴人乙○○、丙○○○則以：執行債務人對第三人之債權，若經執行法院查封禁止其行使權利，則在法院未為撒銷查封之處分前，其對於該第三人得為一定給付之請求，不啻處於事後給付不能之狀態，法院自不得為命第三人給付之判決。被上訴人所請求乙○○應將系爭房地所有權各應有部分六分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有之債權，及代位行使卯○○對丙○○○等十一人請求移轉系爭土地各應有部分萬分之二二九之債權，業經乙○○及張仲仁聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）核發95年執七字第23967、23968號執行命令扣押癸○○得請求乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予癸○○及其他繼承人公同共有之債權，及卯○○得請求丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一之債權，被上訴人之請求應認處於給付不能之狀態。再縱乙○○應將系爭房地各應有部分六分之一返還予魏金火或其繼承人，乙○○僅係將原屬於信託人之財產予以歸還而已，乙○○並未因此穫有任何利益或對價，若稅捐機關認定是項所有權移轉尚須課徵土地增值稅，亦應由受領此項財產之魏金火或其繼承人負擔，始屬公平，是在丙○○○等十一人未負擔系爭土地之土地增值稅前，乙○○應得拒絕返還魏金火信託登記之不動產。又屬於全體繼承人公同共有之權利，未得全體繼承人同意，共有人之一不得任意為處分或其他權利之行使，癸○○違反該規定以系爭土地之23坪土地抵償被上訴人之債務，對其他繼承人不生效力，被上訴人自不得主張魏金火之全體繼承人負有移轉系爭房地應有部分用以抵償被上訴人債務之義務等語，資為抗辯。
五、以下之事實為兩造所不爭執：㈠系爭房地之應有部分各二分之一，係魏金火信託登記在乙○○名下。
㈡魏金火於79年9月18日與乙○○、卯○○、被上訴人、 魏鄭
素珍協議，同意將系爭房地平均分配予卯○○、被上訴人、魏鄭素珍、由卯○○、被上訴人、魏鄭素珍各取得應有部分六分之一，約定於80年農曆元月一日履行。
㈢魏金火與乙○○就前揭不動產之信託關係業己消滅。
㈣魏金火於84年1月10日死亡， 其繼承人有丙○○○等十一人
，丙○○○等十一人迄未請求乙○○返還魏金火信託登記之前揭不動產。
六、本件兩造爭執之重點：㈠乙○○可否以應由丙○○○等十一人負擔系爭土地之土地增
值稅為由，拒絕返還魏金火信託登記之不動產？㈡乙○○、張仲仁以對癸○○、卯○○之債權聲請台中地院核
發執行命令扣押癸○○得請求乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予癸○○及其他繼承人公同共有之債權，及卯○○得請求丙○○○等十一人移轉系爭房地各應有部分六分之一之債權，對被上訴人本件之請求有無影響？（三）被上訴人可否以癸○○、卯○○於81年1月25日所簽之協議書， 代位卯○○請求丙○○○等十一人移轉系爭土地之應有部分萬分之二二九？
七、本院得心證之理由：㈠乙○○可否以應由丙○○○等十一人負擔系爭土地之土地增
值稅為由，拒絕返還魏金火信託登記之不動產？⒈系爭房地之應有部分各二分之一，係由魏金火信託登記在乙
○○名下， 魏金火於79年9月18日與乙○○、卯○○、被上訴人、魏鄭素珍協議，同意將其信託登記在乙○○名下之不動產平均分配予卯○○、被上訴人、魏鄭素珍各取得應有部分六分之一，約定於80年農曆元月一日履行。 是依79年9月
18 日之協議， 就魏金火信託登記在乙○○名下之系爭房地應有部分各二分之一，魏金火與乙○○即有終止信託關係之合意，否則魏金火如何能將系爭房地應有部分各二分之一平均分配予卯○○、被上訴人、魏鄭素珍；另魏金火同意將系爭房地應有部分各二分之一平均分配予卯○○、被上訴人、魏鄭素珍，魏金火即有將系爭房地應有部分各六分之一贈與卯○○、被上訴人、魏鄭素珍之意思存在。 從而，依79年9月18 日協議書之約定， 乙○○負有將魏金火信託登記之系爭房地應有部分各二分之一返還魏金火之義務，卯○○、被上訴人、魏鄭素珍則取得請求魏金火移轉系爭房地應有部分各六分之一之權利。嗣魏金火於84年1月10日死亡， 其繼承人為丙○○○等十一人，魏金火之權利義務悉由丙○○○等十一人繼承，乙○○即應將系爭房地應有部分各二分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有，卯○○、被上訴人、魏鄭素珍自得請求丙○○○等十一人移轉登記系爭房地應有部分各六分之一。至乙○○係認其與魏金火之信託關係係於魏金火84年1月10日死亡時歸於消滅， 此與本院上開雙方之信託關係係於79年9月18日 訂立協議書時合意終止歸於消滅之見解稍有不同，但乙○○亦認雙方之信託關係業已消滅，則即使依乙○○之主張，乙○○仍負有將系爭房地應有部分各二分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有之義務存在。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利，民法第242條前段定有明文。本件丙○○○等十一人對被上訴人負有移轉系爭房地應有部分各六分之一之義務，丙○○○等十一人亦可請求乙○○移轉登記系爭房地應有部分各二分之一，則丙○○○等十一人怠於行使對乙○○之前揭移轉登記請求權，致無法履行對被上訴人所負移轉登記系爭房地應有部分各六分之一之債務，被上訴人為保全其債權，自得代位行使丙○○○等十一人對乙○○之移轉登記系爭房地應有部分各六分之一的權利，本件被上訴人代位行使丙○○○等十一人之權利，及基於其79年
9 月18日協議書取得之權利，訴請乙○○將系爭房地所有權應有部分各六分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有後，再移轉登記為被上訴人所有，即無不合，應予准許。
⒉乙○○、丙○○○抗辯縱乙○○應將系爭房地各應有部分六
分之一返還予魏金火或其繼承人，乙○○僅係將原屬於信託人之財產予以歸還而已，乙○○並未因此獲有任何利益或對價，若稅捐機關認定是項所有權移轉尚須課徵土地增值稅，亦應由受領此項財產之魏金火或其繼承人負擔，始屬公平，是在丙○○○等十一人未負擔系爭土地之土地增值稅前，乙○○應得拒絕返還魏金火信託之不動產云云。惟乙○○之所以應將系爭土地應有部分各六分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有，係因乙○○與魏金火之信託關係消滅所致，依土地稅法第28條之3第3款之規定，土地為信託財產者，於信託契約明定信託財產之受益人為委託人者，信託關係消滅時，受託人與受益人間移轉所有權，不課徵土地增值稅，乙○○將系爭土地應有部分各六分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有，並不需繳納土地增值稅，乙○○自無從以應由丙○○○等十一人負擔系爭土地之土地增值稅為由，拒絕返還魏金火信託登記之不動產。況乙○○縱依土地稅法之規定係土地增值稅之納稅義務人，亦係乙○○依法所應負擔之公法義務，在私法上該土地增值稅即使不應由乙○○負擔，乙○○亦僅能依其他法律關係對丙○○○等十一人求償，此與乙○○於與魏金火信託關係消滅後，負有將系爭土地應有部分各二分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有之債務，自非本於同一之雙務契約所發生，乙○○即無同時履行之抗辯權存在，自不能以應由丙○○○等十一人負擔系爭土地之土地增值稅為由，拒絕返還魏金火信託登記之不動產（參照最高法院59年度台上字第580號判例)。
㈡乙○○、張仲仁以對癸○○、卯○○之債權聲請台中地院核
發執行命令扣押癸○○得請求乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予癸○○及其他繼承人公同共有之債權，及卯○○得請求丙○○○等十一人移轉系爭房地各應有部分六分之一之債權，對被上訴人本件之請求有無影響？⒈乙○○、張仲仁以對卯○○、癸○○之執行名義，聲請台中
地院扣押卯○○請求丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一之債權，及癸○○請求乙○○移轉系爭房地應有部分各二之一予癸○○與其他繼承人公同共有之債權，經台中地院核發中院慶民執95執七字第23967、23968號執行命令，禁止卯○○請求丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一，丙○○○等十一人亦不得對卯○○履行；暨禁止癸○○請求乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予丙○○○等十一人，乙○○亦不得對癸○○履行，此經本院調閱台中地院95年度民執七字第23967、23968號執行卷查明屬實。惟「債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之」， 業經最高法院91年度台上字第812號判例著有明文； 另最高法院89年台上字第498號判決意旨認「執行法院就執行債務人對於第三債務人之金錢債權發扣押命令，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人受領清償之權源，固因此而受限制，惟其為該債權主體之地位並未喪失，苟於執行債權人之債權無影響，自尚得行使其權利。因執行債務人對第三債務人提起給付訴訟，於訴訟階段僅屬保存債權之行為，尚不至妨礙執行債權人之滿足，即非不得為之。倘執行債務人怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第242條規定代位行使之。」。 查扣押命令禁止處分之效力，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人雖喪失處分權，但其為債權主體之地位，並不因該債權被扣押而受影響，故執行債務人自得為保存債權之行為，執行債務人提起給付訴訟，於訴訟階段，尚不致妨礙執行債權人債權之滿足，故執行債務人為保存其債權，自得對第三人提起給付訴訟，且扣押命令之核發並不構成扣押債權時效中斷之事由，如不許執行債務人提起給付訴訟，於假扣押或強制執行停止之情形，因執行債權人尚不能收取債權，只有強使執行債務人坐令時效完成，殊無是理，自應許執行債務人提起給付訴訟，僅執行債務人之給付訴訟獲勝訴之確定判決，於聲請強制執行時，若有妨礙執行債權人之債權滿足，應受限制，否則第三債務人、執行債權人得聲明異議 ( 參照張登科先生著強制執行法93年2月版第435頁）。 本件被上訴人代位行使丙○○○等十一人對乙○○之移轉登記系爭房地應有部分各六分之一之權利，及卯○○對丙○○○等十一人之移轉登記系爭土地應有部分各萬分之二二九之權利，訴請乙○○應將系爭房地應有部分各六分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有，及丙○○○等十一人應將系爭土地應有部分各萬分之二二九移轉登記予卯○○所有，雖經台中地院核發執行命令，禁止卯○○請求丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一，及癸○○請求乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予丙○○○等十一人，但依前揭說明，應認被上訴人現階段之訴訟行為，尚不致妨礙執行債權人乙○○、張仲仁債權之滿足，被上訴人所為僅屬保存債權之行為，自應許被上訴人提起本件訴訟，被上訴人所提起之本件訴訟即不受乙○○、張仲仁聲請台中地院核發中院慶民執95執七字第23967、23968號執行命令之影響。
⒉台中地院所核發之中院慶民執95執七字第23967號 執行命令
就扣押癸○○得請求乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予癸○○與其他繼承人公同共有之債權之部分，業經壬○○、戊○○、己○○、辛○○、謝瑞田、黃麗玉、及被上訴人（ 下稱壬○○等七人）提出抗告， 經本院95年度抗字第459號裁定以「 按依法律規定或依契約成一公同共有關係之數人，基於其公同關係而共有一債權者，是為公同共有債權。公同共有債權，惟有單純之一債權關係，其公同共有人並非各自獨立為債權人，揆諸民法第831條準用同法第828條第2項之規定，除法律或契約另有規定外， 公同共有人中之一人，非得公同有人全體之同意，不得就公同共有債權之全部或一部行使之（參照最高法院86年度台上字第699號、75 年度台上字第1725號判決意旨）。系爭房地既為乙○○與魏金火生前共有，權利範圍各二分之一，並由魏金火將其應有部分二分之一信託登記在乙○○名下，嗣因魏金火死亡，魏金火之全體繼承人即繼承魏金火之信託物返還請求權，依上開說明，本件執行命令就癸○○之部分所禁止處分之債權，實係全體繼承人公同共有之債權，且此債權對外而言為單純之一債權關係，其公同共有人並非各自獨立為債權人，並無從割裂出癸○○個人公同共有之權利予以執行，故原法院無從依乙○○之聲請查封癸○○之信託物返還請求權。另公同共有之債權，既應得全體公同共有人之同意始得行使，則癸○○亦無單獨請求乙○○移轉系爭房地所有權應有部分二分之一予全體繼承人公同共有之權利，原法院依乙○○之聲請，發執行命令扣押癸○○請求第三人乙○○移轉系爭房地所有權應有部分各二分之一予癸○○及其他繼承人公同共有之債權，即有未合。又共同繼承之遺產在分割之前，為全體繼承人公同共有，而民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定， 各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與共同繼承人以外之第三人，使其與其他繼承人維持公同共有關係，是繼承人於公同共有關係存續期間，以此「潛在之應有部分」為標的讓與第三人，係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。公同共有人既不能自由處分其「潛在之應有部分」，自亦不得對之為強制執行（參照最高法院89年度台上字第1216號、89年度台再字第81號判決意旨）。如認就繼承人對特定物之公司共同有權利得抽離公同共有之原因關係（繼承）而為強制執行標的，則拍定人取得該等權利後，將無法行使專屬繼承人之遺產分割請求權以終止公同共有關係，拍定人取得者將為空洞之「公同共有權」，亦與公同共有係本於一定之關係而成立之法理不合。原法院在魏金火遺產尚未分割之際，扣押癸○○繼承魏金火遺產之權利，亦有未洽。公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，而對該公同共有人公同共有之權利，得請求執行、固經司法院院字第1054解釋解釋在案，惟上開解釋所稱公同共有人就共有物應享之權利，係指如盈餘之分配、孳息分配之請求權等基於共有關係而發生之獨立財產權，此種權利已可由公同共有人獨享，故仍得對之請求強制執行（見謝在全先生著民法物權論（中）93年8月版第18頁）。 然本件執行命令之標的就癸○○部分所禁止處分之權利，既係全體繼承人公同共有之債權，而為單純之一債權關係，公同共有債權人中一人單獨對債務人並無任何權利，自無所謂得由公同共有人中一人可獨享之權利可言，故上開解釋於本件並無適用之餘地。原法院之執行命令除禁止癸○○請求乙○○移轉系爭房地所有權應有部分各二分之一予丙○○○等十一人外，亦禁止乙○○對癸○○履行上開債務，而魏金火之繼承人請求乙○○移轉系爭房地所有權應有部分各二分之一予丙○○○等十一人公同共有，必須全體繼承人包括癸○○在內一同行使，除癸○○以外之其他繼承人將無法共同行使對乙○○公同共有之權利，魏金火除癸○○以外之其他繼承人自會受到不利之影響。原裁定認為扣押命令之效力僅及於癸○○本人，並不妨礙其他繼承人請求為全體繼承人登記為公同共有之權利，應有再研求之餘地。庚○○依魏金火生前贈與契約可以請求丙○○○等十一人移轉系爭房地所有權應有部分各六分之一，因魏金火就系爭房地所有權應有部分各二分之一現仍信託登記在乙○○名下，故必須乙○○將系爭房地所有權應有部分各二分之一登記為丙○○○等十一人公同共有後，庚○○對丙○○○等十一人之權利始能實現，原法院核發之執行命令，乙○○不必對癸○○履行將系爭房地所有權應有部分各二分之一移轉予丙○○○等十一人公同共有之義務，則庚○○對丙○○○等十一人之權利即連帶會受到影響。」為由， 廢棄台中地院95年度執七字第23967號裁定關於駁回壬○○等七人聲明異議之部分，發回台中地院更為適當之處理，該部分裁定並未經乙○○聲明不服，業已確定在案。則乙○○所聲請核發台中地院中院慶民執95年執七字第23967號執行命令 就扣押癸○○請求乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予癸○○與其他繼承人公同共有之債權之部分應予撤銷。至張仲仁所聲請核發之台中地院中院慶民執95執七字第23968號 執行命令就扣押癸○○請求乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予癸○○與其他繼承人公同共有之債權之部分，亦經壬○○等七人聲明異議，該部分之執行命令亦應撤銷。
⒊被上訴人訴請乙○○應將系爭房地應有部分各六分之一移轉
登記予丙○○○等十一人公同共有，並不受乙○○、張仲仁聲請台中地院核發中院慶民執95執七字第23967、23968號執行命令扣押癸○○請求乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予癸○○與其他繼承人公同共有之債權的影響，且該部分之執行命令應予撤銷，自不發生被上訴人之請求因台中地院執行命令之核發而成為給付不能之問題，乙○○、丙○○○抗辯被上訴人之請求處於給付不能之狀態，及有礙張仲仁聲請強制執行之效果，仍屬不得為之等語，均無可採。
㈢被上訴人可否以癸○○、 卯○○於89年1月25日所簽之協議
書，代位卯○○請求丙○○○等十一人移轉系爭土地應有部分萬分之二二九：
⒈被上訴人主張癸○○積欠被上訴人138萬元債務，於89年1月
25日癸○○以卯○○為連帶保證人與被上訴人簽訂協議書，由癸○○以系爭土地之23坪換算應有部分即為萬分之二二九抵償被上訴人之債務，卯○○既為癸○○之連帶保證人，即應將系爭土地應有部分萬分之二二九移轉登記予被上訴人等情，固據提出該協議書為證。惟依該協議書所示，癸○○係以系爭土地其中之23坪抵償被上訴人138萬元之債務， 顯見癸○○係以系爭土地特定位置之23坪土地 抵償被上訴人138萬元之債務。 癸○○依89年1月25日協議書對被上訴人所負之義務係自系爭土地分割出23坪土地移轉登記予被上訴人，而分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，可見23坪土地與應有部分萬分之二二九有所不同 。89年1月
25 日協議書既約定由癸○○ 以23坪土地抵債被上訴人之債務，即無從以23坪土地所占系爭土地全部面積之比例換算為萬分之二二九，而認癸○○係以系爭土地應有部分萬分之二二九抵債被上訴人之債務。此再由被上訴人原係起訴請求乙○○應將系爭土地其中之23坪即76平方公尺土地辦理所有權移轉登記為丙○○○等十一人所有後，並移轉登記為卯○○所有， 卯○○再移轉登記為被上訴人所有（見原審卷第3頁），及以台中法院郵局第4196號存證信函通知乙○○、丙○○○等十一人、卯○○， 謂「本人之債權額為138萬元，癸○○與卯○○應負連帶義務辦理所有權移轉登記23坪土地為本人所有，作為抵債債務。然癸○○、卯○○迄仍遲不履行移轉土地所有權以為清償債務之義務，爰請求乙○○依上開
79 年7月18日協議書約定將土地回復所有權移轉登記魏金火繼承人所有後，再由繼承人移轉為卯○○所有，卯○○即應履行償債義務，將23坪土地所有權移轉登記為本人所有」 (見原審卷第48、49頁)， 被上訴人均係請求卯○○移轉登記23坪土地， 可見89年1月25日協議書所指之23坪土地係特定位置之土地，並非依23坪土地所換算之應有部分萬分之二二九。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。被上訴人將23坪土地解釋為應有部分萬分之二二九， 明顯與89年1月25日協議書之約定不符，委無可採。
⒉魏金火於信託關係消滅所得請求乙○○返還系爭房地應有部
分各二分之一之權利， 在魏金火84年1月10日死亡後，即由丙○○○等十一人繼承。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分，及其他之權利行使， 應得公同共有人全體之同意， 民法第1151條、第828條第2項定有明文。丙○○○等十一人所繼承之請求乙○○返還系爭房地應有部分各二分之一之權利應屬丙○○○等十一人公同共有之權利，其處分及其他權利之行使，應得全體繼承人即丙○○○等十一人同意，癸○○僅係魏金火繼承人之一，癸○○自不得在未經其他繼承人同意之前，以系爭土地之23坪土地抵償被上訴人之債務，且在遺產分割之前，癸○○亦無從自系爭土地分割出23坪土地交付被上訴人。即使依被上訴人之主張，癸○○係以系爭土地應有部分萬分之二二九抵償被上訴人之債務，因各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他繼承人維持公同共有關係，繼承人於公同共有關係存續期間，以潛在之應有部分為標的讓與第三人，係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效（參照最高法院89年度台上字第1216號、89年度台再字第81號判決意旨)， 是不論癸○○係以系爭土地中之23坪土地或應有部分萬分之二二九抵償被上訴人之債務，該約定均屬無效，癸○○對被上訴人應不負以系爭土地中之23坪土地或應有部分萬分之二二九抵償債務之義務。⒊卯○○依79年9月18日協議書雖對丙○○○等十一 人有請求
移轉登記系爭土地應有部分六分之一之權利存在，而得代位丙○○○等十一人請求乙○○移轉登記系爭土地應有部六分之一予丙○○○等十一人。 惟卯○○僅係89年1月25日協議書之連帶保證人， 對被上訴人負有138萬元債務而同意以系爭土地抵償者係癸○○，茲主債務人癸○○與被上訴人所為以系爭土地抵償債務之約定既為無效，則卯○○僅在保證癸○○之債務，於癸○○不負以系爭土地抵償被上訴人債務之情況下，卯○○自亦不負以系爭土地抵償被上訴人債務之保證責任， 卯○○即不必以其依79年9月18日協議書所取得請求移轉系爭土地應有部分六分之一之權利抵償被上訴人之債務， 被上訴人主張魏好依89年1月25日協議書對其負有此義務， 委無足取。 被上訴人再援引最高法院69年度台上字第1924號判例意旨「上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任人之上訴人，自亦得擇一請求。」及民法第273條第1項規定「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」， 主張其得請求卯○○履行89年1月25日所定癸○○以系爭土地抵償債務之義務。但卯○○應與癸○○負同一清償責任，仍須癸○○對被上訴人負有以系爭土地抵償債務之義務，卯○○保證癸○○債務之清償，始應以系爭土地抵償癸○○所積欠被上訴人之138萬元債務， 則在癸○○對被上訴人不負以系爭土地抵償債務之義務，自無反令卯○○負責之理，被上訴人當不能以最高法院69年度台上字第1924號判例意旨及民法第273條第1項規定，請求卯○○以系爭土地抵償癸○○所積欠之被上訴人債務，被上訴人此部分主張亦無可採。
八、綜上所述，被上訴人訴請命：㈠乙○○應將系爭房地所有權應有部分各六分之一移轉登記予丙○○○等十一人公同共有後，再移轉登記為被上訴人所有。㈡乙○○應將系爭土地所有權應有部分各萬分之二二九移轉登記予丙○○○等十一人公同共有後，再移轉登記為卯○○所有。就第一項請求部分，被上訴人之請求尚無不合，應予准許；第二項請求部分，被上訴人之請求應屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，就被上訴人第一、二項請求均命上訴人移轉登記，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，對上開應准許部分，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回；至上開不應准許部分，原判決尚有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決， 改判如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 黃永祥法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。 具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者， 另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
以上正本係照原本作成。
書記官 林振甫中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
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