臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第183號上 訴 人 乙○○兼 訴 訟代 理 人 丙 ○被 上 訴人 台中縣大肚鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 張繼準律師複 代 理人 黃琪雅律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年1月11日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1822號第一審判決提起上訴，本院於95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鄉○○段744、745地號土地係大肚鄉所有，被上訴人係管理權人，惟上訴人乙○○所有建號第638號之部分建物（以下簡稱為系爭建物），無權占用上開土地如原判決附圖所示B部分面積49.96平方公尺、C部分71.72平方公尺，而上訴人丙○係系爭建物之占用人，上訴人乙○○曾於94年5月6日向台中縣清水地政事務所申請時效取得地上權登記，亦經該所駁回，上訴人乙○○並非以行使地上權之意思而占有上開土地，自無法登記取得地上權，爰本於管理權人地位為所有權人行使所有物返還請求權，提起本訴，訴請上訴人乙○○應拆除占用被上訴人上開土地之系爭建物，並將土地回復原狀返還被上訴人，上訴人丙○應自系爭建物內遷出等語。
二、上訴人則辯以：638號建物係上訴人丙○之父訴外人張慶於日據時期向他人購買，嗣於55年1月18日贈與上訴人丙○，上訴人丙○再於89年3月31日贈與長子張靖岳、及次子張肇欣各1/2，嗣張靖岳及張肇欣於92年6月9日贈與其妹即上訴人乙○○。上開744地號土地原係大肚鄉所有，於64年間贈與中國國民黨，而該黨再於92年7月24日回○○○鄉○○○段○○○○號土地係於74年1月9日自744地號土地分割出來，分割時國民黨民眾服務站就口頭告知上訴人丙○，系爭建物佔用到上開土地，上訴人丙○即以地上權意思占用上開土地，而上訴人乙○○自00年0月00日出生，即居住於系爭建物內達33年之久，且於73年10月17日萌生擁有該建物全部權益之意，並經上訴人丙○同意，公然、和平、善意，持續不間斷使用系爭建物占用之上開土地，已達20年以上，上訴人之時效期間應合併計算，上訴人乙○○已因時效而取得上開土地之地上權等語。
三、上訴人乙○○以上開辯解之事由，於原審提起反訴，訴請確認上訴人乙○○就上開744地號土地如原判決附圖所示Ｂ部分面積49.96平方公尺、及同段745地號土地如附圖所示Ｃ部分71.72平方公尺之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其辦理地上權登記等語。
四、原審判決：㈠上訴人乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地
上如原判決附圖所示Ｂ部分面積49.96平方公尺、及同段745地號土地上如附圖所示Ｃ部分71.72平方公尺之建物拆除，並將土地回復原狀後，將土地返還被上訴人；上訴人丙○應自前項建物內遷出。
㈡上訴人乙○○之反訴駁回。
至原判決另命原審被告陳信發應將同段745地號土地上如原判決附圖所示Ｄ部分建物拆除，並命返還該部分土地；及原審被告陳德明應自該項建物內遷出部分，因未據其等聲明不服，此部分已告確定，不在本院審酌範圍，附此敘明。
五、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢確認上訴人乙○○所有系爭建物坐落在上開744地號土地
、B部分面積49.96平方公尺；754地號土地、C部分面積71.72 平方公尺，有地上權之登記請求權，被上訴人應容忍為地上權登記。
並補充陳述稱：
上訴人乙○○所有系爭建物，占用由被上訴人管理之上開土地部分，源自上訴人丙○於74年1月8日因上開自治段744地號土地分割出同段745地號土地之前，即獲中國國民黨大肚鄉民眾服務站、及大肚鄉公所人員口頭告知，是上訴人丙○自知道系爭建物占用上開土地時起，即以行使地上權之意思占用，且公然、和平、持續不間斷的使用上開占用部分之土地，有中國國民黨大肚鄉民眾服務站退休人員林月薰到庭作證，足見；系爭建物並非基於承租、侵權行為、或越界等語。
六、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠上訴人乙○○所有之系爭建物，係上訴人丙○之父張慶向
他人所購買，於55年贈與丙○，嗣丙○贈與張靖岳、張肇欣各1/2，復由張靖岳與張肇欣贈與上訴人乙○○，上訴人就上開事實，並未提出證據，足證自系爭建物興建之始，至上訴人乙○○受讓止，歷任占有人是否以行使地上權之意思而占用上開土地，無從得知，故上訴人主張時效取得地上權登記請求權，即屬無據。
㈡上訴人丙○雖辯以：其於74年1月8日上開土地分割時，因
其所有766地號土地與745地號土地相鄰，其於上開土地分割前，即已由中國國民黨、及大肚鄉公所人員之告知，其自斯時起即以行使地上權之意思而占用上開土地云云，惟相鄰土地之所有人，無法律上之權源而占用他人土地，占有人非必基於以行使地上權之意思而占有，尚須由主張此事實之占有人舉證證明之，惟上訴人丙○上開主張占用土地與其所有土地相鄰之事實，尚不足為有以行使地上權之意思而占用上開土地之認定依據。又上訴人乙○○就上開土地主張時效取得地上權之行政訴訟，業經台中高等行政法院以95年度訴字第176號判決駁回，駁回理由認為：638號建物所坐落於744號、745號及746號之3筆土地，於84年實施地籍圖重測時，84年12月7日經各土地所有權人到場指界，雙方指界不一致，致生界址糾紛，嗣經臺中縣政府不動產糾紛調處委員會於93年9月13日仲裁結果：「以參舊籍圖逕行施測為界。」，而丙○當時曾到場指界主張土地界址應以該638號建物之圍牆為界，有該辦理地籍重測時之地籍調查表附原處分卷，亦有台中高等行政法院95年度訴字第176號判決書可稽。上訴人丙○於系爭土地地籍圖重測時，既就746地號土地指界主張應以圍牆為界，而認系爭建物所占用之744、745地號土地應納入746地號土地範圍內，亦即認該占用上開土地部分係在其所有之746地號土地範圍內。足見；上訴人丙○於84年指界當時，仍係以所有之意思使用上開土地，自無以行使地上權之意思，益證證人林月薰於鈞院之證述與事實不符，要難採信等語。
七、查被上訴人主張上開土地係大肚鄉所有，被上訴人為管理權人，惟上訴人乙○○所有之系爭建物占用上開土地如原判決附圖所示B部分面積49.96平方公尺、及C部分面積71.72平方公尺，上訴人丙○則占有系爭建物居住使用等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，並經原審履勘現場並囑託台中縣清水地政事務所派員測量屬實，製有履勘筆錄、及鑑定成果圖在卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開部分之主張為真實。惟被上訴人主張上訴人乙○○所有系爭建物占用上開土地，及上訴人丙○占用系爭建物居住使用，並無任何合法權源，被上訴人本於物上請求權法律關係，自得請求拆屋還地等情，則為上訴人所否認，並辯以：上訴人乙○○占用上開土地之時效期間，與上訴人丙○前占用上開土地之期間合併計算，已因時效取得上開土地地上權登記請求權，上訴人並非無權占有，並提起反訴，訴請確認上訴人乙○○所有系爭建物對上開土地有地上權之登記請求權，被上訴人應容忍其為地上權登記等語。
八、按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。
又地上權為物權，主張取得時效者須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能同時進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。是依時效取得地上權，須以行使地上權之意思而占有他人土地，即以在他人土地有建築物、或其他工作物，或竹木為目的之意思而占有他人之土地，並非占有他人土地即可依時效取得地上權，占有他人之土地，若非以行使地上權之意思，應至占有人變更以行使地上權之意思，始能起算取得時效之期間。又主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，因占有他人之土地使用者，有可能係以行使地上權之意思占有、亦有可能係無權占用、也有可能僅係單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之（最高法院87年台上字第1284號、同院83年台上字第2254號判決意旨參照）。經查：
㈠上訴人乙○○既主張其所有之系爭建物，占用被上訴人管理
之上開土地，其係基於行使地上權之意思，自應由其負舉証責任。上訴人固係以上訴人丙○於74年1月8日因上開土地由自治段744地號土地分割出同段745地號土地前，即獲中國國民黨大肚鄉民眾服務站、及大肚鄉公所人員口頭告知，上訴人丙○自該時起即以行使地上權之意思占用，且公然、和平、持續不間斷的使用上開土地，有中國國民黨大肚鄉民眾服務站退休人員林月薰可證。惟查：本院於95年6月8日準備程序中向上訴人闡明其主張有以行使地上權之意思，占用上開土地，須提出積極事證以資證明，上訴人則以其於74年1月9日辦理土地分割測量時，中國國民黨、及鄉公所已明知其有占有上開土地，已足夠證明其有行使地上權之意思，迄今已經過二十幾年，其已無法找出証人等語（見本院卷第71 頁反面）。惟占有他人之土地使用，僅係事實之狀態，揆諸上開見解，尚非能証明有以行使地上權之意思而占用，上訴人以其占用上開土地，認已足夠證明其有行使地上權之意思云云，自無足取；又上訴人已陳稱事隔二十多年，無法找到証人，惟卻於95年7月6日偕同証人即中國國民黨大肚民眾服務站退休職員林月薰到庭，証人林月薰雖於本院結證稱：「我於74年間擔任幹事，負責對外民意工作，土地分割時發現丙○占用到民眾服務站的土地，當時有告訴丙○，丙○有告訴民眾服務站說他有地上權，．．．土地分割時很多人都有到外面去看，當時不是我向丙○說他有占用到土地，是我們裡面別人向他講的，這個工作不是我負責的，．．．丙○當時係向當場民眾服務站、鄉公所、及地政事務所的人表明他有地上權」等語（見本院卷第94至96頁)，按証人林月薰當時既非該民眾服務站負責上開土地測量分割事宜之承辦人員，而僅係土地測量時在現場觀看之人，何能清楚記憶二十多年前之事，況地上權一詞又為法律用語，一般人甚少知曉，証人林月薰經本院詢問何謂地上權時，亦稱：即在土地上有房屋之意，堪認証人林月薰並未真正瞭解地上權之法律上意義，則其何能記憶上訴人於當時確係向民眾服務站人員陳稱有地上權一節，足見；証人林月薰係應上訴人要求出庭附合上訴人說詞，証人上開之証詞，顯不足採信，自無法為上訴人係基於行使地上權之意思而占用上開土地之有利認定。
㈡又查上訴人丙○所有坐落同段746地號土地，與上開744、74
5地號土地相鄰，於84年間實施地籍圖重測時，於84年12月7日經各土地所有權人到場指界，因雙方指界不一致，致生界址糾紛，上訴人丙○於當時曾到場指界，主張其土地界址應以系爭建物之圍牆為界等語，業經台中高等行政法院95年度訴字第176號判決認定在案，有該判決書在卷可稽（見本院卷第105至109頁）。上訴人丙○既於上開土地地籍圖重測時，主張其所有之同段746地號土地之界限，應以該圍牆為界，並非以其係基於地上權之意思占用圍牆內之土地，而逕主張其土地界址應以系爭建物之圍牆為界，足徵其主觀上已將系爭建物所占用上開土地部分，認為其所有，而以所有之意思占有使用上開土地，即係以行使所有權之意思，並非以行使地上權之意思而占用上開土地，至為明顯。
九、綜上所述；上訴人乙○○所有系爭建物占用上開土地，尚乏積極事証足以証明上訴人自始即以地上權之意思，無間斷占用上開土地使用，則上訴人基於時效取得地上權登記請求權法律關係，提起反訴訴請確認系爭建物占用上開土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其辦理地上權登記，為無理由，應予駁回；而上訴人既無占用上開土地之合法權源，被上訴人為上開土地之管理人，本於物上請求權法律關係，訴請上訴人乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原判決附圖所示Ｂ部分面積49.96平方公尺、及同段745地號土地上如附圖所示Ｃ部分71.72平方公尺之建物拆除，並將土地回復原狀後，將土地返還被上訴人、及上訴人丙○應自前項建物內遷出，為有理由。原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許；並駁回上訴人上開反訴，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
Ｄ