臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第192號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 何孟育律師被 上訴人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林瓊嘉律師複 代理人 方鴻枝律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在等事件，上訴人對於民國95年3月17日臺灣臺中地方法院94年度訴字第2272號第一審判決提起上訴，本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國56年間以在他人土地上有建築物為目的而使用
該土地之意思，占用上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○○號上如附件台中市中正地政事務所94 年11月25日土地複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分所示（重測前為台中市○○區○○○段459之18地號，下稱系爭土地），並於其上興建木造平房建物1棟，民國58年翻修且在前方增建磚造平房，並申請門牌號碼為台中市○○區○○路○○○巷○號；民國59年4月22日遷入，61年4月7日申請自來水，71年間將後方木造平房拆除改建為磚造平房，73年間再將前方舊磚造平房拆除重建。上訴人和平占用系爭土地距今已逾30餘年，期間從未中斷，而依民法第772條準用第769條之規定，上訴人業已時效取得地上權之登記請求權，自得依法聲請辦理登記，而被上訴人為系爭土地之所有權人，本應容忍上訴人辦理上開登記，詎上訴人嗣向台中市中正地政事務所申請辦理前開登記，被上訴人竟提出異議，雙方再經調處，被上訴人仍堅詞否認上訴人已時效取得地上權，致上訴人之法律上地位陷於不安，上訴人實有即受確認判決保護，爰此提起本件訴訟，請求①確認上訴人就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地如附件台中市中正地政事務所94年11月25日土地複丈成果圖所示A、B、C、D部分，面積合計為0.0426公頃之土地之地上權登記請求權存在；②被上訴人應容忍上訴人辦理時效取得地上權登記。
㈡證人雷三孫證稱：「（上訴人訴訟代理人問：住何處？住多
久）我住原告（即上訴人）隔壁，房子是我自己蓋的，於61年房屋完工住進去，我搬來時，原告房子就已經蓋好，使用面積如現狀，當時原告房子是木造，後來才改成現狀。」、「（上訴人訴訟代理人問：上訴人的房子是自己住或租予他人？）原告自己住。」；證人林木林亦證稱：「（法官問：何時幫原告修理門窗？）我是71年時開始幫原告修理門窗，
73 年也有來，71年來時房屋現狀與現在的一樣。73年也有來修理門窗。」等語，足證上訴人自始即以行使地上權之意思，和平占有系爭土地至今，被告辯稱原告非以行使地上權之意思使用系爭土地云云，即與上開事證不合。再權利之行使，純依權利人之自由意思而定，故上訴人是否行使，又於何時行使地上權登記請求權，自乃上訴人之自由，而與被上訴人何時要求上訴人返還系爭土地無關，被上訴人遽謂上訴人係為圖免搬遷始編詞取得地上權云云，應有誤解。
㈢另證人葉義喜雖證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：原告有
無談到眷戶申請經過？）58年時有作眷戶清查，若有居住證即可申請，因為不曉得所以沒有去申請，當時有問原告是否要申請為原眷戶，原告說印象中好像有託人去申請，我告訴原告幫他回去查查看，但是沒有查到。」等語，然上訴人既不知道有居住證即可申請而沒有申請，怎會印象中有託人申請？證人葉義喜此部分證述即不符邏輯，應不可信。
二、被上訴人則以：系爭土地係由國防部向被上訴人商借作為空軍眷村使用，嗣因眷村改建，上訴人對拆遷補償費有爭議，主張比照一般合法眷戶補償，空軍以上訴人係違建戶，僅得補償地上物約147萬，上訴人不滿此額，遂主張時效取得地上權，並提起本訴訟，意圖阻擾眷村改建，否則上訴人既主張早已時效取得地上權，自應於時效取得之始，即請求辦理相關登記，以保權益，豈會於被上訴人要求拆遷時，突而主張以時效取得地上權？況依證人葉義喜前揭之證詞，可見上訴人於占有之始，確非本於行使地上權之意思甚明，是上訴人之主張顯屬無據。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其於本院補稱：㈠按租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租
人為地上權之登記，民法第422條之1、土地法第101條分別定有明文。顯見是否成立地上權，應視有無在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為斷，否則租地建屋之承租人何以能登記為地上權人？準此，上訴人縱出於居住需要，而占有被上訴人所有之系爭土地興建房屋，充其量乃屬行使地上權之動機，無礙上訴人依民法第772條準用同法第769條規定，以時效取得地上權之登記請求權，自得一方面主張為建物之所有權人，他方面主張就系爭土地行使地上權。
㈡另依大法官會議釋字第291號解釋意旨略以：取得時效制度
，係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障。內政部於中華民國77年8月17日函頒之時效取得地上權登記審查要點第5點第1項規定：「以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第70條提出該建物係合法建物之證明文件」，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。至於因取得時效完成而經登記為地上權人者，其與土地所有人間如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之，併此說明。依此解釋意旨，縱係在他人土地上興建違章建築，苟確己繼續占有逾20年，同時效取得地上權登記之適用。
本件系爭建物雖為違章建築，惟已繼續占有逾20年，自得請求登記為地上權人。
㈢被上訴人一再稱上訴人已知系爭土地為眷村使用範圍云云，
上訴人否認之。且上訴人在原審一再表示系爭土地非與眷村具有同一使用目的，而被上訴人自始均未提出系爭土地規劃為眷村之證明。況國防部於70年間派人前往勘測，明確認定系爭土地非屬眷村範圍，否則豈有任令上訴人以行使地上權之意思占有系爭土地長達40年之久？㈣另被上訴人以上訴人如以地上權之本意占有系爭土地，何以
長達35年未申請地上權登記，主張上訴人非以地上權意思占有系爭土地云云；然查：民法有關時效取得所有權或財產權之制度乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設，此項依法律規定而取得之財產權更為憲法所保障，是法律既賦予長期占有人時效取得之權利，上訴人倘無中斷占有之意思及事實，於何時申請登記，上訴人本得自由為之，與被上訴人無涉，更非時效取得成立要件之範疇。
㈤又被上訴人主張上訴人身為軍人，在威權時代，何以會違背
軍中倫理，占用軍方土地而主張地上權顯與職業背景不合云云；惟查：因上訴人所占有之系爭土地非在眷村之使用範圍內，故無所謂違背軍中倫理之可言。
㈥末查被上訴人主張聲請傳訊證人吳恩篤到庭訊問會產生負面
作用，即任何律師接受詢問時勢必戒慎，甚應收取費用，以利未來出庭作證之相對報酬，而妨害一般人使用免費法律咨詢之機會云云；然依民事訴訟法第302條規定，任何人於他人之訴訟，有為證人之義務，況且律師依其專業於他人咨詢任何法律問題時，本即應戒慎，且是否收費，本有相符之收費標準及規定，豈能以是否收費而定回答之正確與否？況依律師倫理規範第9條規定，律師應參與平民法律服務或從事其他社會公益活動以普及法律服務，律師本於其倫理及良知更無以須作證應訊之可能，即捨棄任何法律咨詢而不為，換言之，被上訴人主張無訊問證人吳恩篤之理由顯不存在。
㈦為此上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就坐落台中市
○○區○○段○○○○號土地之地上權登記請求權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人辦理時效取得地上權登記。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。其於本院補陳：
㈠苟係基於地上權之意思而占有，依其占有系爭土地長達30年
，早可向地政機關申請地上權登記，可見上訴人主觀上尚無以行使地上權之意思而占有系爭土地。再者，上訴人係空軍退伍軍人，軍人講求倫理、服從、紀律，上訴人何以會違背軍中倫理信仰，對占有空軍使用之土地而主張地上權，顯與上訴人之職業背景不符。
㈡系爭地上權之爭議，肇因於上訴人係無法列入合法眷戶，享
有眷村改建配宅補償等優惠措施，而僅得依違規建物為地上物補償（補償金約100萬元左右）上訴人始提起本件訴訟，而上訴人所提證人亦無法證明上訴人有行使地上權之意，上訴人所為地上權之主張顯屬無據。
㈢至上訴人請求訊問證人即吳恩篤律師，亦無必要；因律師接
受法律咨詢，動輒出庭作證，勢必戒慎，甚且應收取費用，以利未來出庭作證之相對報酬，將妨害一般人使用免費法律咨詢之機會；且如吳律師建議上訴人可行使地上權，上訴人何為不於取得時效時即主張，乃竟在眷村拆遷改建，因不滿補償費之發給，始行提起本件訴訟？則上訴人聲請訊問證人之意義何在？
五、上訴人主張其自56年起即占有系爭土地，並於其上興建建物居住使用至今，嗣其於94年間向台中市中正地政事務所申請辦理地上權登記，因被上訴人提出異議，嗣雖經調處，兩造仍無共識而調處未果等情，為被上訴人所不爭執，並有台中市中正地政事務所調處前置會議紀錄、不動產糾紛調處案情說明、台中市政府調處紀錄表在卷可按（原審卷第113至119頁、第106頁）復經原審法院囑託台中市中正地政事務所測量屬實，有該所94年11月28日中正地所二字第0940016605號函檢送之土地複丈成果圖（原審卷第67頁），及上訴人所提戶籍謄本、他項權利位置圖、土地四鄰保證書、建物照片等在卷可稽（原審卷第8至18頁），自屬真實。唯按時效取得地上權須以行使地上權之意思而占有為前提，若依所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）；又占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。民法第944條第1項訂有明文。經查本件上訴人占有系爭土地，有依法推定係以所有之意思而為占有之可能，亦有可能係以無權占有之意思、或租賃、或使用借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有。而占有人主張以行使地上權之意思而占有土地者，應負舉證責任（同院84年台上字第748號判決參照）。
是上訴人主張占有系爭土地，係基於行使地上權之意思，依法自應由其負舉證責任。上訴人雖主張其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，並據此向台中市中正地政事務所申請時效取得地上權登記等語，且舉證人雷三孫於土地四鄰証明書上證明其確自59年4月22日起，即以行使地上權之意思，建屋居住至今，其確為和平繼續占有使用等情，然上開四鄰證明書上，係供地政主管機關於受理上訴人申請地上權登記時為形式審查之用，並非當然表彰實體之真實，且證明書係證人雷三孫於審判外片面之陳述，已非可採，而其於原審法院履勘現場時結稱：「（被上訴人訴訟代理人問：你知道為何原告可以在現在的位置蓋房子？）當時政府剛搬遷來台，民生凋僻、四處荒涼，我們又分不到眷舍，就想先找棲身之所，就自己找地蓋，當時沒有想那麼多。」等語（原審卷第59頁），並無從證明上訴人確係以行使地上權之意思占有系爭土地。另上訴人所舉證人林木林之證詞、及戶籍謄本，則僅得證明林木林曾為上訴人修繕房屋，及上訴人設籍在此等事實而已，亦不能證明其係以行使地上權之意思而使用系爭土地。是上訴人尚未就其係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地為積極之舉證，其前揭主張，自不足採信。
六、又查系爭土地原為空軍第1894部隊向被上訴人借用供作空軍實踐新村使用，有土地使用借貸契約書附卷可按 (見原審卷第108、109頁)，被上訴人並未同意上訴人在系爭土地上私建房舍，亦為被上訴人在台中市中正地政事務所調處中持為異議之理由（見原審卷第118頁台灣糖業股份有限公司異議理由欄），而上訴人時任職空軍水湳機場通訊聯隊，未獲配眷舍，為上訴人所自承，參以證人雷三孫於原審之證言：「當時政府剛搬遷來台，民生凋僻、四處荒涼，我們又分不到眷舍，就想先找棲身之所，就自己找地蓋，當時沒有想那麼多。」等語，核與上訴人於本院所陳「當時因公家房舍有限，須有一定階級的人才能配住，且一般阿兵哥沒有什麼錢財，當然希望配住合法宿舍，就是因為無法達成目的，才會自行搭建房子使用」等語相互以觀，上訴人顯係因未能獲配到眷舍，始在上開實踐新村之附近，自行建築房屋使用，是稽其占有使用之初，僅為暫時供棲身居住之意，尚難認其有行使地上權之意思而占有系爭土地。且上訴人既居住系爭土地30餘年，倘係基於地上權之真意，早就可以向執行機關請求地上權登記，乃竟遲至前揭部隊欲拆除改建，補償費協調未果後，始向地政機關申請地上權登記，可見上訴人主觀上並無以行使地上權之意思而占有系爭土地，不言可喻。上訴人之主張，即難採信。
七、綜上所述，上訴人主張因時效而取得系爭土地之地上權，請求確認地上權登記請求權存在，並求被告容忍其辦理登記，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明確，上訴人請求訊問證人吳恩篤，核無必要；又兩造其餘攻防，亦無審酌之必要，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
民事第六庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關
書記官 林世傑中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
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