臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第225號上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 黃嘉明律師被 上訴 人 戊○○訴訟代理人 賴思達律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣台中地方法院94年度訴字第2217號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於民國九十三年二月十日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人原主張訴外人王奇禎串通被上訴人詐騙訴外人王田辦理坐落台中縣○○鄉○○段第1447地號土地（下稱系爭土地）之所有權移轉登記予被上訴人，在本院陳述不再依詐騙之法律關係主張（見本院卷第149頁），本院就該部分不再審究，核先敍明。
二、本件上訴人雖主張其先位之訴，係主張訴外人王田將系爭土地於民國93年2月10日以買賣為原因移轉登記予被上訴人之塗銷登記請求權讓與被上訴人，而基於受讓之請求權，訴請被上訴人塗銷上開登記，並於備位之訴，主張係依民法第242條規定代位王田請求被上訴人塗銷上開移轉登記等語。
惟因上訴人僅為單一之聲明，是其所為先基於受讓之塗銷請求權、後基於代位請求權，請求被上訴人塗銷登記，核屬重疊之主張，並非互不相容之先後位聲明關係，併予敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、坐落台中縣○○鄉○○段第1447地號土地為訴外人王田所有，因王田與其長子即訴外人王榮賢（上訴人之夫）爭執涉訟，且恐其死後財產將為王榮賢所繼承，故王田於民國（下同）89年12月4日曾將前開土地連同其他土地設定虛偽不實抵押權予其次子即訴外人甲○○，王田因而遭本院判處偽造文書罪刑。王田恐前開抵押權遭塗銷且為規避王榮賢之繼承，乃與甲○○、訴外人乙○○○即甲○○之妻串通，而找乙○○○之弟媳即被上訴人為買受人，虛偽成立系爭買賣契約。故王田與被上訴人間並無買賣、交付價金之事實，雙方乃出於通謀虛偽意思表示，以買賣為原因，於93年2月10日，由王田將前開土地所有權移轉登記予被上訴人，然前開行為依民法第87條之規定，係屬無效行為。系爭買賣契約係甲○○交由王田簽章，王田並未與被上訴人碰面，核與常規係由代書代雙方簽寫買賣契約不同。且系爭房地買賣價格僅新台幣（下同）310萬元，而系爭土地依公告現值計算為2,432,000元，扣除後，系爭房屋價格僅為668,000元；惟系爭土地之市價每坪5萬餘元（鄰地遭法院拍賣價格亦為每坪4萬餘元），本件買賣價格卻每坪不足1萬元，實違常理。另參酌系爭房地約定92年2月10日點交，但迄今仍由王田出租他人收取租金，何以被上訴人未請求點交？又何以係由乙○○○寄發存證信函予承租人，而非被上訴人？且為系爭買賣價金之支票，為何係由甲○○夫婦存入王田帳戶，再由王田領出現金交付甲○○夫婦？足證前開買賣確屬虛偽。王田對被上訴人因而有民法第113條所規定無效行為之回復原狀請求權。又王田於94年8月1日將系爭土地所有權無償贈與上訴人，並讓與請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記之權利予上訴人，而上訴人曾請求王田對被上訴人起訴請求塗銷前開無效之所有權移轉登記，然王田不為之，上訴人爰依民法第242條規定，代位王田請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記。王田將前開塗銷請求權轉讓予上訴人，故上訴人據此先位聲明請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，前開代位請求部分則為備位聲明請求。至系爭讓與書中約定塗銷所有權移轉登記時，王田應將系爭田地贈與上訴人乃清償期約定，並非附期限等語。爰求為判決：㈠被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段第1447地號土地，於93年2月10日以買賣為原因之所有權移轉登記，予以塗銷登記。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、在本院補充陳述：⒈系爭土地於93年2月10日登記為被上訴人時，有大雅鄉農會
為抵押權人之抵押權登記，債權額為1,500,000元、14,100,000元、15,600,000元（共31,200,000元）及甲○○為抵押權人之抵押權150,000,000元。
⒉證人丁○○（辦理系爭地所有權移轉之土地代書）於鈞院證
稱：「雙方當天就簽契約，當天他們有帶所有權狀過來。本件買賣契約是依據王田帶來的所有權狀所寫」（96年6月5日筆錄）。依丁○○之供證可確定事實為：「於找丁○○之當時，即刻由丁○○代寫買賣契約，且當時係依王田帶來之所有權狀為資料依據，書立買賣契約。雙方並無提出土地謄本，且未事先請丁○○申領土地謄本」。故被上訴人稱有請丁○○申領土地謄本，並非事實。若有土地謄本，代書應依土地謄本之資料書寫，較為正確，絕無依所有權狀書寫之理？再者，當時如有土地謄本，代書知悉有巨額之抵押權，當就抵押權之問題，提交雙方協議，就約定之結果，特別記載於契約內。然，系爭買賣契約書並未就抵押權之問題，如何約定特別記載於契約內，即與一般買賣之慣例相違，足證系爭買賣係通謀虛偽買賣。況一般買賣慣例，於訂約前均請代書事先申領土地謄本，調查土地產權有無清楚，有無抵押權，或其他負擔。但本件並無事先進行調查，可證係通謀虛偽買賣。
⒊甲○○於鈞院供稱：「王田向我借的抵押權沒有塗銷，因為
當時還沒有還清。王田欠我的債務，被上訴人沒有承擔。沒有跟被上訴人先生講多久會塗銷抵押權。王田欠我五千萬元，被上訴人不知道王田欠我多少錢」。被上訴人於鈞院96年5月8日審理時稱：「我不知道甲○○之抵押債權額多少」。
⒋抵押權可單筆塗銷，有台中縣雅潭地政事務所之函可證。甲
○○稱其所有之抵押權有數筆土地供擔保，因不能就系爭土地單筆塗銷，始未塗銷抵押權登記，並非實在。系爭土地有甲○○之抵押權一億五千萬元，大雅農會抵押權三千一百二十萬元，如抵押權未償清，系爭地有被拍賣之可能，被上訴人將無法取得土地，交付之價金將落空。被上訴人自認其不知甲○○之抵押權額，但抵押權攸關其權利重大，如係真實買賣，在有巨額抵押權登記之情況下，何有未查知抵押權額，估計有無剩餘價值之理？王其楨又稱沒向被上訴人講多久塗銷抵押權，如係真實買賣，被上訴人當會要求塗銷巨額抵押權，焉有未限定塗銷期限之理？⒌王田於原審稱係虛偽買賣，係被騙出售土地，其意均係指沒
真正買賣之意思，係被騙以虛偽買賣過戶，其供述並無矛盾。王田稱未立贈與契約書，不能否定有贈與之口頭契約存在，被上訴人主張無贈與契約書，即不成立? 與行為，殊不足採。違章建築之房屋，一般買賣亦均有向稅捐單位，辦理稅籍變更。本件房屋買賣，並無辦理稅籍變更，仍為王田名義，由王田繳稅，又由王田出租，收取租金，足見係虛偽買賣。系爭土地公告地價總額2,432,000元，房屋依稅捐機關之核定價630,400元，合計3,062,400元。本件買賣價金3,100,000元，扣除王田繳土地增值稅558345元，王田僅得2,541,655元，王田真正所得不足公告之價額，即知係虛偽買賣。系爭地旁之地每坪賣63500元，有其買賣契約書附卷可證，本件每坪不到9千元，益證係虛偽買賣。
二、被上訴人則以：
㈠、否認上訴人主張王田曾將系爭土地贈與上訴人之事實，蓋王田既將系爭土地出賣並移轉登記予被上訴人，豈可能再贈與被上訴人，上訴人提起本件代位訴訟，即有不合。況系爭土地係因被上訴人向王田所購買而移轉登記，並非出於通謀虛偽意思表示。至於系爭房屋因係王田所興建，因從未辦理保存登記，致無法移轉所有權登記予被上訴人，稅捐機關因此未將納稅名義人變更。又被上訴人取得系爭房地後，即出租予乙○○○，故係由乙○○○寄發存證信函。而上訴人所稱遭拍賣之鄰地原為王田所有之6筆農地，曾由王榮賢以王田名義向農會抵押借款，因王榮賢未依約繳納利息而遭農會聲請拍賣抵押物強制執行，因前開6筆農地之土地增值稅過高，遂由債務人與農會取得協議，農會僅聲請拍賣其中1筆土地而撤回其餘5筆土地之強制執行，債務人則於第1次拍賣時即以足以清償農會債權之金額標取該筆土地，以免遭徵高額增值稅，此即上訴人所稱鄰地拍賣金額高達約5萬元之由來，實則當時拍賣鑑價之結果，亦為每坪1萬餘元。且王田雖因虛偽設定抵押權而遭判刑，然其確與他人有繼續性借貸關係，係因其不懂法律，未辦理最高限額抵押而僅設定一般抵押權致與實際借款金額不符而遭判刑。被上訴人否認上訴人提出之讓與書之真正，由該讓與書內容可知王田尚未讓與系爭土地所有權予上訴人，且上訴人之主張前後矛盾，故上訴人無論主張王田贈與系爭土地與上訴人，或主張讓與塗銷請求權予上訴人等，均係虛偽不實。且塗銷請求權依法不得讓與，若得讓與即以上訴人自己名義請求塗銷，於法不合，況本件因王田本身即無系爭塗銷請求權，故上訴人亦無從受讓或代位請求等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人主張王田將系爭土地所有權贈與上訴人，因而代位王
田對被上訴人提起本訴云云。被上訴人否認之，蓋王田既已將系爭土地出售予被上訴人並已移轉所有權登記，焉有可能再將系爭土地贈與上訴人？且原審法官提示該「讓與書」予證人王田看時，王田亦證稱沒有簽立該贈與契約書，足見上訴人主張人王田將系爭土地所有權贈與上訴人云云，顯屬虛偽。是上訴人提起本件代位訴訟，於法不合。又上訴人一方面之土張本件為通謀虛偽買賣，另一方面又主張王田係遭甲○○詐騙而出售系爭土地，乃兩相矛盾，洵非可採。
⒉上訴人質疑系爭房地既已出售予被上訴人，為何房屋稅之繳
納名義人仍為王田云云。惟查系爭土地上之房屋最初係由王田所蓋建，但未辦理保存登記，在法律上無法移轉其所有權，經查詢結果，應係稅捐機關當時欲向承租人曾勝泉收取房屋稅，但曾勝泉拒繳，稅捐機關乃轉向實際收取租金之人即王田收取，此乃為何由王田繳納房屋稅之由來，可向稅捐機關查證即明。
⒊且本件買賣當時，王田與被上訴人均親自至丁○○代書事務
所，在丁○○代書見證下，簽訂本件買賣契約，並由王田親自簽名等情，業據證人丁○○於原審證述屬實，足見系爭買賣確屬真實。
⒋上訴人又質疑系爭房地既出售予被上訴人，為何由乙○○○
寄發存證信函給承租人云云。惟查，王田因其妻住院缺錢，遂透過乙○○○之介紹，將系爭房地出售予被上訴人後，因被上訴人並無馬上使用系爭土地之計劃，因此乙○○○乃向被上訴人承租，欲再轉租，將房租作為給予王田之生活費（原承租金額每月三萬元，轉租予曾勝泉每月捌萬元，轉租每月可盈收五萬元），乙○○○乃告知王田，如果有人要承租，要通知乙○○○來訂約，詎王田未告知乙○○○，即將之轉租予曾勝泉等情，有租賃契約書足憑，並經乙○○○到庭作證屬實，因此乃由乙○○○發存證信函予承租人曾勝泉，並無可疑。
⒌另上訴人質疑鄰地拍賣價格每坪接近五萬元，為何系爭土地
之買賣價金僅每坪一萬三千多元云云。惟查上訴人所稱鄰地，乃原為王田所有之六筆農地，由王田之子王榮賢（上訴人之夫）以王田名義向農會抵押借款，王榮賢承諾利息由其繳納，有承諾書可憑，嗣王榮賢未依約繳納利息，該六筆土地遂遭農會聲請強制執行拍賣抵押物，但因六筆土地合計之增值稅太高，債務人乃與農會取得協議，農會僅聲請拍賣一筆土地而撤回其餘五筆，而債務人方面則於第一拍即以足以清償農會債務之金額標取該筆土地，以免被課高額增值稅，此即鄰地拍賣價格高達每坪近五萬元之由來，實則該鄰地經鑑價結果亦為每坪一萬餘元，有台中地方法院九十二年度執字第六六八八號執行卷可稽，足見系爭土地市價每坪僅一萬餘元。而系爭房屋公告地價為0000000元，土地上之房屋並無價值（稅捐核定價值不能反應真正市價），被上訴人以0000000元向有親戚關係之王田購買，乃屬相當。
⒍又系爭1447地號土地雖因王田向台中縣大雅鄉農會借款，而
與1441-3、1442、1443、1446、1451號土地分別於民國70年9月5日、79年6月19日、82年2月23日為大雅鄉農會共同設定本金最高限額新台幣1,500,000元、14,100,000元及15,600,000元之最高限額抵押權。惟上開借款業經大雅鄉農會於92年間聲請拍賣，經台中地院92執字第6688號於92年6月10日拍定而全部清償完畢，僅因當事人未積極辦理塗銷事宜，而遲於94年7月11日始辦理抵押權塗銷登記。故本件買賣契約於92年12月23日簽訂當時，被上訴人已知悉上開借款已全部清償，僅尚未辦理抵押權塗銷登記而已，因該抵押權日後既終將塗銷，無礙於被上訴人之權益。
⒎至於系爭土地另於89年12月4日設定最高限額150,000,000元
之抵押權予甲○○，乃因王田向其子甲○○借款而予設定（王田自承約借款五千萬元）。迄本件土地買賣之時，甲○○原本欲將系爭1447號土地部分之抵押權塗銷，才過戶予被上訴人，惟地政人員表示系爭土地因係與其餘九筆土地共同擔保而設定最高限額抵押，不得單獨辦理塗銷登記，因被上訴人與甲○○有親戚關係，於獲甲○○承諾日後必會將抵押權塗銷之情形下，且買賣契約第五條復有約定：「如因土地有設定負擔，致使被上訴人受有損害時，出賣人王田須負全部賠償責任」，已有保障，因此被上訴人乃基於親戚間之互信而簽訂本件買賣契約。
三、兩造就下列事實不爭執，自堪信為真實，並得採為判決基礎：
㈠、依土地登記謄本之記載，坐落台中縣○○鄉○○段第1447地號土地原為訴外人王田所有，於93年2月10日以買賣為原因移轉登記予被上訴人。
㈡、依系爭不動產買賣契約書之記載，系爭房地買賣價金為310萬元，被上訴人於92年12月23日、93年1月30日、93年2月10日分別給付王田50萬元、150萬元、110萬元。
㈢、王田於89年12月4日曾將前開土地連同其他土地設定抵押權予其次子甲○○，王田因而經本院91年度易字第1437號、台灣高等法院台中分院92年度上易字第223號刑事判決認定設定虛偽不實抵押權遭判處偽造文書罪刑確定。
㈣、系爭房屋係王田所興建，從未辦理保存登記，納稅名義人迄今仍為王田。
四、至於上訴人主張王田與被上訴人間並無買賣及交付價金之事實，雙方係通謀虛偽意思表示以買賣為原因而為移轉所有權登記，依民法第87條規定屬無效行為，依民法第113條規定，王田對被上訴人有回復原狀請求權，又王田已將系爭土地之所有權贈與上訴人，並將上開回復原狀請求權即塗銷系爭土地所有權移轉登記請求權讓與上訴人，上訴人自得先位請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，另因上訴人曾請求王田對被上訴人訴請塗銷前開所有權移轉登記，王田不為之，爰備位之訴，代位請求王田訴請被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記等情，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠王田是否將系爭土地贈與上訴人？㈡王田與被上訴人間就系爭土地於93年2月10日以買賣為原因所為所有權移轉登記是否通謀虛偽之意思表示？王田是否將塗銷系爭土地所有權移轉登記請求權讓與上訴人？上訴人基於受讓之塗銷登記請求權、代位請求權，請求被上訴人塗銷上開所有權移轉登記，是否有理由：
㈠、上訴人主張王田將系爭土地贈與伊，王田與被上訴人間為虛偽買賣，王田已將塗銷登記請求權讓與上訴人，因王田不請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，伊基於受讓之請求權及代位請求權，訴請塗銷，是否有理由：
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效」，民法第87條第1項前段定有明文。經查，兩造就系爭土地原為王田所有，於93年2月10日以買賣為原因移轉登記予被上訴人，及系爭房地買賣價金為310萬元，被上訴人於92年12月23日、93年1月30日、93年2月10日分別給付王田50萬元、150萬元、110萬元等事實不爭執，而系爭買賣契約移轉登記係由王田與被上訴人親自到代書丁○○事務所委任辦理，王田本人意識清楚，印章係王田交予丁○○蓋用，契約係王田親簽，過戶文件亦係王田交其蓋用，王田並於不動產買賣契約書中之出賣人簽名欄簽名，收款人簽名蓋章欄亦係王田親簽等情，雖由證人丁○○、林金蓮在原審結證屬實（見原審卷第122、124頁）。惟查：⑴系爭土地於移轉登記予被上訴人時，申報移轉現值為每平方公尺2,900元，而94年1月份之公告地價則為3,200元，有土地登記第二類謄本在原審卷為證（見原審卷第6頁），再系爭房屋於94年間現值為630,400元一節，亦有年度房屋稅繳款書影本一份在原審卷為證（見原審卷第38頁），是本件土地買賣價金僅與上開公告地價每平方公尺3,200元相當，參以乙○○○（按被上訴人為乙○○○之弟媳）於92年6月10日台灣台中地方法院（下稱台中地院）拍賣王田所有之台中縣○○鄉○○段○○○○○號土地（面積為2801平方公尺，與系爭1447地號土地僅間隔同段1448、1449地號二筆土地，見本院卷第32頁地籍圖）時，以4,100萬元得標，換算得標金額為每平方公尺14,638元（計算式為00000000÷2801平方公尺=14638，小數點以下四捨五入）等情，業經本院調閱台中地院92年度執字第6688號民事執行事件卷宗屬實，足認系爭土地出售與被上訴人之價格顯與市價不相當。⑵再查，系爭土地移轉予被上訴人時，其上設定有第二順位、權利人為甲○○、金額為15,000萬元之普通抵押權（其上另設定有第一順位、權利人為大雅鄉農會、金額為150萬元之最高限額抵押權，在系爭土地移轉登記予被上訴人時雖未塗銷，惟該借款業因台中地院92年度執字第6688號強制執行事件獲償，並於94年11月27日辦理塗銷登記，詳見上開強制執行卷宗、本院卷第107頁）等情，有土地登記第二類謄本在本院卷為證（見本院卷第105頁），被上訴人與王田簽訂不動產買賣契約書時，就該部分抵押債務應如何解決並未約定，有不動產買賣契約書影本在原審卷為證（見原審卷第25頁），顯與常情有違。再王田雖因與第二順位抵押權人甲○○間之債務金額未達15,000萬元，卻虛偽設定金額為15,000萬元普通抵押權之行為，涉犯刑法第214條使公務員登記不實罪行，遭台中地院刑事庭以91年度易字第1437號刑事判決判處拘役30日，並經本院以92年度上易字第223號刑事判決判駁回上訴確定，惟王田與甲○○間確有債權債務關係存在，且據王田在上開刑事案件供稱其與甲○○間之債權債務金額大約為5,000萬元等情，亦經甲○○在本院證稱在卷，有本院92年度上易字第223號刑事判決書一份在原審卷為證（見原審卷第69頁至71頁、本院卷第125頁反面），是如甲○○行使抵押權，系爭土地仍有可能因王田積欠甲○○之債務而遭強制執行之可能，被上訴人竟未於買賣時與王田就此部分抵押債務協商如何處理方式，亦與常情有違。證人甲○○雖在本院證稱系爭土地出售予被上訴人時，因為王田積欠甲○○之債務尚未還清，故當時沒有塗銷，但王田有要其辦理塗銷，惟因地政事務所人員告知其上開抵押權是以十筆不動產共同擔保，不能單筆塗銷，故未予塗銷，然其有打電話告知被上訴人之先生，等債務解決後，一定會塗銷抵押權等語（見本院卷第124頁反面、第125頁），然按「『以數宗土地權利為共同擔保，經設定抵押權登記後，就其中一宗或數宗土地權利，為抵押權之塗銷或變更時，應辦理抵押權部分塗銷及抵押權內容變更登記』，為土地登記規則第114條所明定。依上開規定，就共同抵押之數筆不動產似得聲請單筆塗銷抵押權設定登記」等情，有台中縣雅潭地政事務所96年5月14日雅地登字第0961003918號函在本院卷為證（見本院卷第130頁），足認證人甲○○上開證詞關於因不得單筆塗銷抵押權，故未辦理塗銷等語不足採信，是證人甲○○之證詞不足以為有利於被上訴人之證據。⑶再查，系爭土地及房屋於93年2月10日以92 年12月31日買賣為由移轉登記予被上訴人，已如前述，惟仍由王田於94年3月14日將系爭房地出租予訴外人曾勝泉（租賃期限為94年4月1日起至97年3月31日止，每月租金8萬元），有房屋租賃契約書影本一份在原審卷為證（見原審卷第110頁），並經證人曾勝泉在原審結證係向王田承租系爭房地屬實（見原審卷第125、126頁），如系爭土地已出售予被上訴人，被上訴人豈容王田繼續出租予第三人，亦不合常情。再被上訴人雖另提出其與乙○○○簽訂之租賃契約書一份（見原審卷第61-64頁）證明系爭土地係由其出租，並由證人乙○○○在本院證稱其確曾向被上訴人承租系爭房地等語（見本院卷第37頁反面）。然查，被上訴人提出之房屋租賃契約書所載租賃期限為93年3月1日起至96年2月29日止，核與曾勝泉向王田承租之94年4月1日起至97年3月31日止租賃期限有大部分時間重疊，參以乙○○○在本院證稱略以：「我們契約是簽半年付一次，但因為我與被上訴人戊○○常常見面，我與她一、兩個月見面的時候，如果是一個月碰面我就給她一個月的租金，二個月碰面就給她兩個月的租金，．．」、「（在何地簽契約？）在嘉義梅山我娘家簽的」等語（見本院卷第37反面、38頁），核與被上訴人在本院陳稱: 「（提示原審卷第61頁房屋租賃契約書，這份契約你何時與證人乙○○○簽立？在何時簽？）於93年2月份在雲林古坑我先生大哥的祖厝簽的」、「．．．我們都是碰面的時候，她（按指乙○○○）就會交租金給我，通常都是兩個月」等語不符（見本院卷第38頁反面），參以證人乙○○○另證稱：「（何時開始使用租來的房地？）我是準備租來再轉租出去，然後將房租給我公公『按即王田，下同』當生活費，我有告訴我公公王田說如果有人要租要告訴我，結果我公公沒有告訴我就自己轉租給曾勝泉，他與曾勝泉有無簽立契約，我不知道」、「（是否從頭到尾都沒有使用租來的房地？）沒有。都是我公公王田在使用，租金也都是他拿去用的」等語（見本院卷第37頁反面），王田既已自行將系爭土地出租予曾勝泉，何勞乙○○○以承租再轉租而由王田收取租金方式支付王田之生活費，且系爭土地既係王田使用，何以被上訴人竟出租予乙○○○並由乙○○○支付租金？凡此均與常情有違，乙○○○之證詞顯係廻護被上訴人，自不足採信。綜上所述，被上訴人與王田就系爭土地所為之買賣，雖符合一般買賣應具備之契約簽訂及交付價金等要件，然審酌本件買賣價金遠低於鄰地買賣價格甚多，且就可能影響被上訴人買受意願之第二順位抵押權並未商談解決方法，及移轉所有權予被上訴人後仍由王田出租予曾勝泉使用等情，均與常情相悖，足認上訴人主張被上訴人與王田間之買賣係屬通謀虛偽意思表示，堪信為真。
⒉再按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給
與他方，他方允受之契約」，民法第406條定有明文。經查，上訴人主張其於94年8月1日前即將系爭土地贈與並讓與塗銷登記請求權予上訴人一節，雖經被上訴人否認，然據上訴人提出王田所為之讓與書影本一份（見原審卷第47頁）所載，則至遲於94年8月1日王田與被上訴人間就系爭土地亦已成立贈與契約，證人王田於原審證述：「我想要等官司結束之後再把系爭土地過戶給原告丙○○○，以前我就有同意要過戶給她了」（見原審卷第102頁）．足見王田確有將系爭土地贈與上訴人之事實。上開贈與契約既已成立，依上開讓與書之記載王田亦將塗銷請求權登記之權利讓與上訴人，上訴人自得基於受讓之塗銷登記請求權，請求被上訴人塗銷上開所有權移轉登記。退步言之，按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第242條前段定有明文。本件王田因與被上訴人成立通謀虛偽之買賣契約而將系爭土地移轉登記予被上訴人，王田自得因該無效行為而請求被上訴人塗銷上開所有權移轉登記，惟因王田怠於行使該請求權，上訴人為保全其上開請求權，自得代位王田以自己名義，向被上訴人請求塗銷上開所有權移轉登記，是本件上訴人依民法第242條前段規定，請求被上訴人塗銷上開所有權移轉登記，亦屬有據。
五、綜上所述，本件被上訴人之主張為有理由，應予准許。原審未查，遽以上訴人之為無理由，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，不予一一論述，併予敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
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