臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第220號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
凃芳田律師上 一 人複 代理人 戊○○上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於民國95年5月2日臺灣南投地方法院93年度訴字第409號第一審判決提起上訴，本院於民國95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為國有土地，於民國61年間即登記管理機關為被上訴人。61年4月5日辦理土地總登記時，南投縣政府之公告及清冊，亦顯示管理機關為被上訴人。嗣又因登記作業之錯誤，誤登記管理機關為「台灣省政府民政廳」，迄69年8月9日以「登記錯誤」為原因，變更管理機關為被上訴人。前南投縣仁愛鄉公所於56年製作山胞保留地暫行原始清冊時，因未查明系爭土地之管理機關為被上訴人，因此，誤將系爭土地列載為吳榮宗等人使用。嗣由吳榮宗贈與其子即上訴人，並於85年間至南投縣仁愛鄉公所辦理繼承登記，該所承辦人員疏於核對地政機關之登記謄本，即予受理，並逕送南投縣埔里地政事務所，於85年4月5日登記上訴人為地上權人。經被上訴人委請清境農場向南投縣仁愛鄉公所及埔里地政事務所函請更正，主管機關亦承認有誤，惟迄未辦理更正登記。系爭土地登記上訴人為地上權人，自侵害被上訴人就系爭土地之管理使用。上訴人雖為系爭土地使用人，且在系爭土地上種植杉木完成造林。惟系爭土地並非所原住民保留地，上訴人根本無從依據原住民保留地開發管理辦法規定就系爭土地辦理地上權之登記。被上訴人為系爭土地之管理機關，有使用系爭土地之權利，系爭土地因誤遭上訴人設定地上權，上訴人因此受有地上權之利益，致被上訴人受有損害，上訴人取得地上權並無法律上之原因，至於上訴人取得地上權之原因事實的無效是自始無效，系爭土地上之雜木，是自然產生的非上訴人種植的，上訴人抗辯其因時效取得地上權，惟地上權須先向地政事務所辦理登記始得主張。是被上訴人自得依民法第767條物上請求權、第179條不當得利法律關係，請求上訴人返還不當得利，爰求為確認上訴人就被上訴人管理坐落南投縣○○鄉○○段○○○號、面積3801平方公尺之地上權不存在，上訴人應塗銷上開地上權登記之判決。
㈡、在本院補充陳述：⑴上訴人主張渠係依據「原住民保留地開發管理辦法」規定辦理系爭土地之地上權登記，惟查：
①原住民保留地開發管理辦法（84年3月22日條正發布）第3條
規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」，第4條規定：「（第1項）原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之；其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地。（第2項）已完成總登記，經劃編、增編為原住民保留地之公有土地，由直轄市、縣（市）主管機關會同原土地管理機關，囑託當地登記機關，辦理管理機關變更登記為行政院原住民族委員會，並依前項規定註明原住民保留地。」，第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計劃法編定為林業用地或依都市計劃法劃定為保護區並供造林使用之土地。」，即土地使用人欲依據「原住民保留地開發管理辦法」規定就使用之土地辦理地上權之登記，必須具備三項要件：土地使用人必須是原住民，使用之土地必須是「原住民保留地開發管理辦法」第3條所
稱之「原住民保留地」，該原住民保留地必須符合同法第9條規定情形之一；且「原住民保留地」，其管理機關為「行政院原住民族委員會」，土地登記簿標示部其他登記事項欄並應註明「原住民保留地」。
②然上訴人乙○○雖為原住民並占有使用部分系爭土地，惟系
爭土地並非所謂「原住民保留地」，此觀系爭土地登記謄本「管理者」欄係「行政院國軍退除役官兵輔導委員會」（並非「行政院原住民族委員會」）、「其他登記事項」欄註明「空白」（並未註明「原住民保留地」）等情至明，依法上訴人根本無從依據「原住民保留地開發管理辦法」規定就系爭土地辦理地上權之登記，上訴人在 鈞院請求向南投縣政府、內政部土地測量局調取相關資料，惟仍無法證明系爭土地原屬「原住民保留地」。
⑵再南投縣埔里地政事務所曾函文予南投縣仁愛鄉公所略稱：
系爭土地為國有，管理者為被上訴人，非屬原住民保留地，貴所於85年4月20日申請地上權設定登記，應屬有誤等語，而南投縣仁愛鄉公所亦認該所人員疏於查對地政機關登記謄本資料而遽以受理，並檢送登記機關登記等語，均有上開機關函文在原審卷可參。是系爭地上權設定登記，確因南投縣仁愛鄉公所未核對系爭土地非原住民保留地而逕依原住民保留地之管理辦理函文南投縣埔里地政事務所登記上訴人為系爭土地之地上權人，上訴人自無從依原住民保留地管理辦法就系爭土地取得地上權，即屬無法律上之原因。又上訴人取得系爭土地之地上權後，得使用系爭土地，自屬受有利益，而被上訴人使用系爭土地之權利亦因上訴人取得地上權而受到限制，自屬受有損害，且被上訴人之受損害與上訴人之受利益具有因果關係。
⑶依目前土地登記謄本記載，系爭土地之管理機關為被上訴人
。南投縣地政事務所函覆原審所附「行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場土地清冊（民國61年）」、南投縣政府公告、土地所有權登記聲請書（上載原因發生日期為50年12月8日）均載明被上訴人為系爭土地之管理機關。另南投縣仁愛鄉公所94年1月12日函覆原審法院：「經閱埔里地政事務所地籍資料本鄉鄉六四地號相鄰之土地，六五、六五之一、六四之一地號及松崗段五○九、五○八、五一一地號等土地皆非原住民保留地，分別為行政院退除役官兵輔導委員會及交通部公路總局經管之土地」。是就現有之土地登記資料均足以證明，被上訴人系爭土地之管理機關。至上訴人所提之「台灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」，其究竟是否為主管機關製作，已有可疑。甚且，上載「六四」地號之面積為一．八五三○公頃，與系爭六四地號相鄰之六五、六五之一、六四之一地號及松崗段五○九、五○八、五一一地號均非原住民保留地。職是，上訴人辯稱系爭六四地號之土地為原住民保留地，其因繼承而登記為地上權人，顯無理由。
乙、上訴人方面：
㈠、⑴上訴人之父吳榮宗於36、37年間即開始在系爭土地上使用耕作，約於46至48年間，台灣省政府民政廳及南投縣仁愛鄉公所通知所有土地使用人可以至鄉公所辦理使用人之登記，吳榮宗即至南投縣仁愛鄉公所辦理使用人之登記，台灣省政府並於46年至48年間完成南投縣仁愛鄉地籍測量，吳榮宗所耕作土地即被編定為「南投縣○○鄉○○段○○號土地，同時面積為18530平方公尺」，此即系爭土地原始清冊之由來，嗣於58年間政府始辦理第一次總登記。吳榮宗隨後於系爭土地當時面積18530平方公尺（原始清冊面積資料）上種植杉木約有8500棵，至今已有45年，現杉木已高大茂密。吳榮宗於85年間，因年逾老邁無法再繼續工作，故將系爭土地權利贈與上訴人，上訴人即至南投縣仁愛鄉公所辦理系爭土地之地上權之登記，並於85年4月5日取得地上權。上訴人係有權占有使用系爭土地，並非係無權占有。⑵臺灣省政府49年7月29日府民四字第25256號函准價讓南投縣霧社牧場予行政院退除役官兵輔導委員會設置見晴榮民農場，並依土地法第26條辦理撥用手續。行政院50年9月6日（50）內字第5393號函准撥用第36林班地安置緬甸義民一案提及對該林班之土地利用應依准用之『不要存置林野』（即非原民保留地）宜林、宜農、宜牧區分標準事先妥善策劃．．。依行政院退除役官兵輔導委員提供之檔案資料，並未見有該會被核准使用『準要存置林野』（原住民保留地）之證明文件。換言之，當時台灣省政府同意撥用予被上訴人所設置見晴榮民農場僅限於第36林班地，並不包括系爭土地在內。因此，被上訴人登記系爭土地為管理機關之合法即有疑義。又被告之父吳榮宗於46至48年間至南投縣仁愛鄉公所辦理使用人之登記，台灣省政府並於46年至48年間完成南投縣仁愛鄉地籍測量，上訴人之父所耕作土地即被編定為「南投縣○○鄉○○段第六四號土地」，當時原始清冊地籍測量總面積為18530平方公尺。然被上訴人提出系爭土地所有權登記聲請書以「新測量」為由，測量之總面積竟為4670平方公尺，即與上開說明原地測量總面積截然不同，為何差距有13860平方公尺？⑶由八84年3月22日發布實施之原住民保留地開發管理辦法第3條、第6條第1項、第9條規定、依行政院原住民委員會於88年6月30日發布之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知規定三，依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知之附件三：「原住民保留地各種用地申請作業須知」之規定可知，原住民保留地之地上權設定，具有維持國家原住民政策之國家行政上目的。其申請設定者，除須具備上開辦法中所規定之條件外，並依法定程序由國家機關輔導為之，且國家機關就准否設定，擁有審核准否之行政裁量權，顯與民法上規定地上權取得要件有所不同。足見原住民保留地之申請地上權設定登記，相關承辦公務員具有實質審查權。系爭土地雖非原住民保留地，然上訴人取得地上權係基於南投縣仁愛鄉公所之審查、南投縣政府之核准及行政院原住民族委員會之授權而來，系爭地上權登記屬公法上授益之行政處分行為，與私法上之法律行為有間，上訴人取得地上權之登記非無法律上之原因。⑷又上訴人亦可依時效取得地上權，因為上訴人已經取得地上權，無須到地政機關重複申請為地上權之登記等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⑴被上訴人主張於61年間即依台灣省政府50年12月8日府農林
字第65300號准撥用函登記管理機關為被上訴人，為不爭之事實，且其中依法登記之事實、權利來源（函准撥用）及撥用權利範圍（36林班地）皆有其明示，然61年間被上訴人申請辦理含系爭土地等893筆作為撥用手續之標的，是否就是36林班地？被上訴人並未舉證證明。
⑵依內政部土地測量局網站資料，原住民保留地之測量，係從
48年至55年間（即總登記前之第一次測量）進行，之後依據使用現況由各縣市政府編製「山地保留地暫行管理地籍清冊」既是政府行為之公文書，其效力撤銷、變更，依法應有其程序，然56年有關單位就仁愛鄉原住民保留地辦理總登記時，卻未依法完全據48-55年第一次測量結果辦理登記，而「遺漏」含系爭土地在內之土地，致系爭土地於61年登記撥用予被上訴人後，完全脫離原住民保留地之範疇，依被上訴人提供資料，被上訴人申請總登記其登記原因「新測量」之發生日期（50年12月8日係省府函准撥用之日期而非測量之日期，實際實施新測量之日期應是60、61年間之事），明顯是在系爭土地第一次測量之後，依法後發生（新測量）之行政行為要否決前發生（第一次測量）之行政行為，應有其一定之法定程序，不僅未見被上訴人提出明證，亦未見有關單位撤銷或變更上訴人就系爭土地應有權益之文書資料。
⑶原審依南投縣仁愛鄉公所90年3月15日（90）仁鄉地字第329
7號函為錯誤之判斷，實因南投縣仁愛鄉公所承辦人員本身未參與其事且時隔久遠，未能全然了解事件全貌，僅就現有地籍資料作了錯誤陳述之故。查南投縣政府編製○○○鄉○○○段」、「松岡段」「山地保留地暫行管理地籍清冊」係經48年至50年期間第一次測量完竣並調查後，於51年南投縣政府51年6月14日投府民山字第40262號函編製公告之，而上訴人登記完成撥用管理之時間為61年4月5日，故原審應係被誤導而作出錯誤之判斷。
⑷系爭土地於61年4月5日以「新測量」名義同時辦理土地所有
權第一次登記（即總登記）及撥用手續，其登記之依據及撥用之範圍顯有錯誤及被擴張之實：系爭土地早於48年即測量完竣，依土地法第48條規定：「土地總登記依下列程序辦理：一、調查地籍。二、．．．調查地籍即除土地之第一次測量外，另作實際使用者之調查，再依成果書辦理後續總登記事宜」，前「山地保留地暫行管理地籍清冊」即為調查地籍之結果，然被上訴人卻將系爭土地以60-61年「新測量」之名義申請總登記，其適法性確有不當。台灣省政府50年12月8日農林字第65300號函－奉行政院（50）09.06內字第5393號函准撥用「第36林班地」以安置緬甸義民。南投縣政府51年6月14日投府民山字第40262號函公佈之台灣省南投縣○○鄉○○○段」、「松岡段」山地保留地暫行管理地籍清冊內，亦僅記載松岡段344地號至352地號及幼獅段212、212-1、
213、214、215、254-1及255等十六筆土地為見晴農場。由上可知，系爭土地上訴人之撥用登記，均為無權源之登記，系爭土地應回歸登記予原住民保留地，以保障上訴人之權益。
⑸南投縣政府51年6月14日投府民山字第字40262號函公佈之台
灣省南投縣○○鄉○○○段」、「松岡段」山地保留地暫行管理地籍清冊內，系爭土地確實有詳細記載其段別、地號，且使用人為「吳榮宗」，並非如原審判決所稱僅有使用人之登記，而無各地號土地坐落之土地詳細段別，至於原審因面積之差異，而無法認定上訴人父親吳榮宗使用之地號是否即是系爭土地，則是起因於61年間申辦總登記暨撥用手續時，毫無權源依據的擴張其應登記範圍及不當引用「新測量」之結果。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、按「法律關係之存在與否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法247條之規定提起確認之訴」（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。被上訴人係系爭土地之管理人，上訴人則於85年4月5日經登記為系爭土地之地上權人等情，有土地登記謄本在原審卷可證，上訴人之地上權存在與否自足以影響被上訴人管理權之行使，被上訴人主張本件地上權不存在，既經上訴人否認，被上訴人法律上之地位即有不安之狀態存在，且此不安之狀態確能以確認判決除去之，是被上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益合先敘明。再查，系爭土地於61年間登記管理機關為被上訴人，61年4月5日辦理土地總登記時，南投縣政府之公告及清冊顯示管理機關為被上訴人，但土地登記謄本誤登記為臺灣省政府民政廳，69年8月9日以登記錯誤為原因變更管理機關為被上訴人。又南投縣仁愛鄉公所56年製作山胞保留地暫行原始清冊時，將系爭土地記載為吳榮宗等人使用，嗣由吳榮宗贈與上訴人。系爭土地於85年4月5日經南投縣仁愛鄉公所逕送埔里地政事務所登記上訴人為系爭土地之地上權人等情，為兩造所不爭（見本院卷165頁參照），應堪認為真實。茲有爭執者為：系爭土地是否為原住民保留地？上訴人及其父吳榮宗是否在系爭土地上有建物或其他作物？如有地上物或作物其使用系爭土地是否有合法權源？上訴人取得系爭土地地上權是否有法律上原因？上訴人是否得時效取得地上權？
㈠、經查：⑴按「按『原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管
機關囑託當地登記機關為之：其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民民族委員會，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地。已完成總登記，經劃編、增編為原住民保留地之公有土地，由直轄市、縣（市）主管機關變更登記為行政院原住民族委員會，並依前項規定註明原住民保留地。』為『原住民保留地開發管理辦法』第5條所明定」一節，有內政部土地測量局94年2月4日測地字第0940001072號函一份在原審卷可稽（見原審卷第137頁）。再依原住民保留地開發管理辦法第3條、第4條及第9條規定，土地使用人欲依據原住民保留地開發管理辦法規定就使用之土地辦理地上權之登記，必須具備三項要件：①土地使用人必須是原住民；②使用之土地必須是原住民保留地開發管理辦法第3條所稱之原住民保留地；③該原住民保留地必須符合同法第9條規定情形之一。且原住民保留地，其管理機關為行政院原住民族委員會，土地登記簿標示部其他登記事項欄並應註明原住民保留地，亦有同辦法第5條規定可佐。經查，上訴人為原住民之事實，為兩造所不爭，而系爭土地如附圖Ａ所示1281平方公尺土地為上訴人所占用之事實，固亦經原審會同南投縣埔里地政事務所履勘現場，製勘驗筆錄及如附圖所示複丈成果圖在原審卷可稽，兩造對上開測量結果均表示無意見，堪信為真。然查，系爭土地之管理人係被上訴人，並非行政院原住民族委員會，系爭土地亦未經登記為原住民保留地一節，有土地登記簿謄本在原審卷可稽（見原審卷第26頁、第29頁），本院參酌與系爭土地相鄰之幼獅段
65、65-1、64-1地號土地、松崗段508、509、511地號土地皆非原住民保留地，分別為被上訴人及交通部公路總局經管之土地一節，有南投縣仁愛鄉公所94年1月12日仁愛土農字第0940000446號函在原審卷可稽（見原審卷第107頁），是被上訴人主張系爭土地並非原住民保留地一節，亦堪採信。系爭土地既非原住民保留地，行政院原住民族委員會亦非其管理機關，縱上訴人占有使用系爭土地之部分，亦無從依上開「原住民保留地開發管理辦法」規定，就系爭土地取得地上權登記之合法權源。再參酌前開南投縣埔里地政事務所90年3月6日90埔地一字第2944號函（受文者為：仁愛鄉公所）記載：「主旨：貴所於八十五年四月二日申○○○鄉○○段○○○號土地地上權設定登記，經查係錯誤，請辦理塗銷登記，請查照。說明：．．二本案土地所有權人係中華民國，管理者為行政院國軍退除役官兵輔導委員會，非屬原住民保留地；貴所於八十五年四月二十日申請地上權設定登記（本所收件第五七０一號），本所依據貴所囑託登記申請書內添具審核單內記載地上權人乙○○應屬有誤，請惠予儘速辦理塗銷地上權登記。．．」等語（見原審卷第31頁），及南投縣仁愛鄉公所90年3月15日90仁鄉地第3297號函（受文者為清境農場）亦載明：「主旨：有關 貴會函請本所儘速辦理貴會經營○○○鄉○○段○○○號地上權塗銷登記乙案，復如說明，請查照。說明：．．二、本案經本所多次通知地上權人吳榮山（乙○○之誤）君辦理地上權塗銷登記，惟吳君仍不出面辦理，．．」等語（見原審卷第35頁），益證本件地上權之登記確係因仁愛鄉公所之承辦人員疏於查對地政機關登記謄本資料，並遽以受理及檢送南投縣埔里地政事務所登記之故，是被上訴人主張上訴人既不符合登記為地上權之資格，自無從依原住民保留地管理辦法就系爭土地取得地上權，本件地上權之登記自屬無法律上之原因等語，自足採信。
⑵至於上訴人辯稱依51年「山地保留地暫行管理地籍清冊」之
記載系爭土地為山地保留地，被上訴人竟於61年間依「新測量」之結果聲請為總登記，另依南投縣政府51年6月14日投府民山字第40262號函公佈之台灣省南投縣○○鄉○○○段」、「松岡段」山地保留地暫行管理地籍清冊亦僅記載松岡段344地號至352地號及幼獅段212、212-1、213、214、215、254-1及255等十六筆土地為見晴農場，並不包括系爭土地，足知系爭土地撥用予上訴人之登記係無權源之登記，系爭土地應回歸登記予原住民保留地等語。惟查，原住民保留地之總登記，係由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之，其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民民族委員會，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地一節，為原住民保留地開發辦法第5條所明定，並有前開內政部土地測量局94年2月4日測地字第0940001072號函一份可稽，是系爭土地是否為原住民保留地，自應依地政機關之登記資料判斷之。經查，系爭土地於上訴人聲請為地上權登記時，依土地登記簿之記載，並非原住民保留地，其管理機關亦非原住民民族委員會一節，已如前述，是縱上開「山地保留地暫行管理地籍清冊」曾一度將系爭土地記載為山地保留地，然地政機關之登記資料既未載明系爭土地為原住民保留地及其管理機關為原住民民族委員會，自無從認定系爭土地於上訴人登記為地上權人時係屬於原住民保留地，而認上訴人為合法之地上權人，上訴人上開抗辯，自無可採。
⑶上訴人抗辯其父吳榮宗於46至48年間至南投縣仁愛鄉公所辦
理使用人之登記，於46年至48年間地政機關完成南投縣仁愛鄉地籍測量後，上訴人之父所耕作土地即被編定為「南投縣○○鄉○○段○○號土地」，並在「臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」內記載該土地之總面積為「1．8530公頃」，然嗣後被上訴人提出之61年所有權登記時之總面積竟為4670平方公尺，與上開山地保留地暫行管理地籍清冊記載之面積不符一節，並據其提出「臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」影本一份為證。然查，系爭土地確非原住民保留地，已詳前述，至於為何上開「臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊」內記載該土地之總面積與土地登記簿謄本記載之面積不相符合，並不影響系爭土地於上訴人登記為地上權人當時並非原住民保留地之事實，上訴人該部分抗辯縱屬不虛，亦不影響本院關於事實之認定。
⑷至於上訴人抗辯臺灣省政府49年7月29日府民四字第25256號
函准價讓南投縣霧社牧場予行政院退除役官兵輔導委員會設置見晴榮民農場，並依土地法第26條辦理撥用手續，行政院則以50年9月6日（50）內字第5393號函准撥用第36林班地安置緬甸義民一案提及對該林班之土地利用應依准用之『不要存置林野』（即非原民保留地）宜林、宜農、宜牧區分標準事先妥善策劃．．。依行政院退除役官兵輔導委員提供之檔案資料，並未見有該會被核准使用『準要存置林野』（原住民保留地）之證明文件。換言之，當時台灣省政府同意撥用予被上訴人設置見晴榮民農場者僅限於第36林班地，並不包括系爭土地在內，被上訴人登記為系爭土地之管理機關即有疑義等語。惟按系爭土地為國家所有，政府為便於使用管理，自有委託所屬各機關予以管理之權限，至於如何設置管理機關，屬國家依法行政之公法範疇，非私法範圍，上訴人如就被上訴人登記為管理機關或系爭土地未登記為原住民保留地等情有疑義，自應申請相關主管機關釋明，惟於系爭土地仍登記被上訴人為管理機關及未登記為原住民保留地之情形下，上訴人之地上權登記仍屬不合法，上訴人此部分抗辯，同無可採。
⑹上訴人另抗辯就原住民保留地申請地上權之設定登記時，相
關承辦之公務員均具有實質審查權，本件上訴人取得系爭土地之地上權既係基於南投縣仁愛鄉公所之審查、南投縣政府之核准及行政院原住民族委員會之授權而來，本件地上權之登記即屬公法上授益之行政處分行為，非無法律上之原因等語。惟查，系爭土地並非原住民保留地，上訴人無從依原住民保留地開發管理辦法之相關規定，取得系爭土地之地上權，本件地上權之登記係因南投仁愛鄉公所承辦人員疏於查對地政機關登記之土地登記簿謄本資料始遽以受理，且於85年4月20日檢送資料予地政機關完成登記等情，已詳前述，上訴人在形式上雖已取得系爭土地地上權之登記，然實質上其既不符合登記為地上權人之法定要件，自無法據該形式上之登記使得上訴人取得登記為系爭土地地上權人之合法權源，，上訴人上開抗辯，自無可取。
㈡、再「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第757條定有明文，地上權為不動產物權之一，其取得自應經登記始生效力，因時效取得地上權登記請求權者，在其未完成地上權人之登記前，，自非地上權人，不得據以對抗土地所有人，合先敍明。經查，上訴人並未向南投縣埔里地政事務所申請為時效取得地上權人之登記並完成登記一節，為其所不爭，堪信為真。至於本件上訴人登記為系爭土地之地上權人，則係因南投縣仁愛鄉公所於85年4月20日檢送資料向南投縣埔里地政事務所申請為地上權之設定登記所致，核與上訴人主張因時效取得地上權者不同，上訴人自無從主張其已因時效取得系爭土地之地上權，並據以對抗被上訴人，是其此部分之抗辯，同無足取。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第767條中段、第179條前段分別定有明文。上訴人就系爭土地所為之地上權登記並不合法，且該地上權對系爭土地之所有權人及管理機關即被上訴人均造成妨礙，既如前述。從而，被上訴人基於系爭土地管理機關之身分，依民法第767條物上請求權及民法第179條不當得利之規定，請求確認上訴人對於系爭土地之地上權不存在，上訴人應將前開地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對本件判決結果均不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
民事第六庭審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
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