臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第268號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 戊○○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 陳忠儀律師訴訟代理人 楊宏鈞律師被 上訴人 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月25日臺灣彰化地方法院92年度訴字第553號第一審判決提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人臺中商業銀行股份有限公司（原名台中區中小企業銀行，以下簡稱為台中商銀）法定代理人原為蔡裕芳，嗣變更為乙○○，業經台中商銀聲明承受訴訟在案，爰列乙○○為台中商銀之法定代理人續行訴訟，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○原任職於被上訴人台中商銀，代理上訴人向台中商銀辦理貸款，上訴人提供彰化縣和中段842地號及其上建物（門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號）設定本金最高限額新台幣（下同）8,000,00 0元抵押權登記，並於83年8月間第1次借貸2,000,000元，另於86年3月間第2次借貸2,000,000元，然丙○○卻藉職務之便，於第一
次貸款時，擅自將額度調為4,000,000元，而僅將其中之2,000,000元交付上訴人，並另於83年9月21日、83年10月15日，私自辦理貸款2,000,000元、500,000元花用，未得上訴人同意，迄於89年3月間，經台中商銀通知上訴人貸款利息逾期未繳，上訴人始知上情。丙○○上開行為顯屬侵權行為，應對上訴人負損害賠償責任。又台中商銀係丙○○之僱用人，丙○○於執行職務時不法侵害上訴人之權利，台中商銀應負連帶賠償責任。又依民法第213條之規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。上訴人上開房地，因丙○○不法侵害而設定抵押權予台中商銀，台中商銀應負塗銷上開抵押權登記之義務等語。
三、被上訴人丙○○則辯以：其並無侵權行為，上訴人就其主張侵權行為之事實，應負舉證之責。上訴人向台中商銀借貸過程如下：①83年8月26日辦理本金最高限額8,000,000元抵押權設定登記，83年8月30日借款4,000,000元，由上訴人之配偶戊○○○擔任保證人，借貸期間1年。②83年9月21日辦理借款2,000,000元，由戊○○○擔任連帶保證人。③83年10月15日辦理借款500,000元，由戊○○○擔任連帶保證人。
④84年8月30日因前第1筆借款4,000,000元到期，而將前3筆借款合併，共計6,500,000元，辦理換單續借，仍由戊○○○擔任連帶保證人。⑤85年8月27日因借款6,500,000元將到期，辦理展期換單。⑥86年3月1日另行辦理「無擔保貸款」2,000,000元，由戊○○○、黃銀欽擔任連帶保證人。⑦86年11月28日辦理前揭6,500, 000元借款之展期換單（借貸期間自86年8月30日起至87年8月30日止）。上開借款之借據上均明白記載借款金額及日期，並經上訴人及連帶保證人戊○○○親自簽名蓋章，且本案借貸經多次展期、換單後，仍由上訴人及戊○○○親自於借據上簽名，即足證明上訴人、及戊○○○明知該等借款之存在。又台中商銀於88年4月即對上訴人、及戊○○○聲請88年度促字第8697、8698號支付命令，於同年7月29日確定，上訴人、及戊○○○對該支付命令並無異議，顯見其等承認上開借款逾期未清償之事實；再者上訴人嗣又委託戊○○○與台中商銀協議還款，並提出債務分期償還協議申請書、債務分期償還協議書、益證上開借款確為上訴人所借，並無冒貸之情等語。
四、被上訴人台中商銀則辯以：上訴人分別於83年8月30日、83年9月21日、83年10月15日向被上訴人申請貸款4,000,000元、2,000,000元、500,000元，被上訴人分別於上述日期將各款項匯入上訴人設在被上訴人彰化南分行活期儲蓄存款、帳號0000000之帳戶內等語。
五、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決，提起本件上訴。
六、上訴人於本院聲明，求為判決：㈠被上訴人應連帶賠償4,500,000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡台中商銀應塗銷就上訴人所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所設定之抵押權擔保額度4,500,000元。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
並補充陳述稱：
丙○○確係利用借職務之便而冒貸，由上訴人提出戊○○○與丙○○之錄音內容可知：「被上訴人丙○○自承多貸之金額確應由其負責，且其一再向戊○○○表示其已努力籌款，願向銀行償還欠款」等語，若該款項均係由上訴人及戊○○○所申請貸款，被上訴人又何須一再表示其應負責、及已努力籌款欲償還銀行，亦可知其於刑事案件中辯稱：貸得款項會存入丙○○配偶帳戶中，乃係因與戊○○○間之會款事由，為附會之詞，並非真正。原審以上訴人接悉88年度促字第8698號支付命令，未經提出異議而告確定，而認上訴人承認借貸一事，惟此部分係因丙○○一再向上訴人保證其會處理，並請上訴人勿使冒貸情事暴發，上訴人基於親戚情誼因而誤信，惟嗣無結果，即寄發存證信函揭示丙○○冒貸之事，上訴人並無自承貸款一事。又因上訴人房屋遭查封而即將拍賣，上訴人不得已只得與銀行進行還款協議，並非承認。又類似本件藉職務之便增額冒貸乃典型之手段，利用申請人貸款之際，提出空白申請書、對保單，交付申請人用印及簽立對保內容，嗣方補寫貸款金額，自不得僅以上訴人、及戊○○○有簽名蓋章於該申請書及對保單上，即為其不利之認定等語。
七、被上訴人丙○○於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠戊○○○自承86年11月28日金額650萬元借據上之連帶保
證人戊○○○之簽名，係其親自所簽等語，雖其辯稱係丙○○持空白借據予其所簽，惟丙○○否認之，況上訴人於上開借據之印文亦屬真正。又據證人即台中商銀職員謝文懷於刑事案件中證稱：650萬元借款之換單為其所辦，換單時有通知上訴人，而83年10月15日之50萬元借款申請書之對保亦係其找上訴人對保，借據係上訴人親自所簽；及本件借款包含利息總共800多萬元，因上訴人委託戊○○○協議還款，欲將前開抵押之房子售予第三人，不足部分再給付839,106元，始撤回對該抵押物強制執行，並提出債務分期償還協議申請書、及債務分期償還協議書等語；證人呂元茂亦證稱：借款約定書上之對保人印章係其所蓋，僅第一次需要對保，嗣後僅印章核對就放款，確實有與上訴人對保等語，以上事實亦經原法院90年度自字第100號、及鈞院92年度上訴字第989號刑事判決認定屬實，足證上訴人之主張不實在。
㈡上訴人提出戊○○○與丙○○之錄音內容歸納可知：丙○
○自承多貸之金額確應由其負責，且一再向戊○○○表示已努力酬款，願向銀行償還借款等語，然被上訴人否認錄音內容之真正，況依譯文所示，亦無法證明被上訴人有冒貸之情事。本件借據上均明白記載借款金額及日期，並經上訴人及連帶保證人戊○○○親自簽名蓋章，足證並無冒貸之事。上訴人於鈞院調查中，亦承認本件申請書、對保單上之印章、及簽名乃其與配偶所有、所簽具者等語，雖其稱將印鑑交由丙○○保管，惟丙○○否認之，上訴人亦未就此提出任何證據證明，其主張不足採等語。
八、被上訴人台中商銀於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
提出上訴人全部開戶資料，足證確實有系爭借款存在。另否認上訴人所稱本件係藉職務之便增額冒貸，按一般銀行貸款程序，借款申請書不一定要本人簽名，借據則須由本人簽名，上訴人本件主張均未舉證証明，自不足採，本件應無侵權之問題等語。
九、查上訴人主張丙○○任職於台中商銀期間，代理其向台中商銀辦理貸款，由其提供所有坐落彰化縣和中段842地號土地暨其上建物，設定本金最高限額800萬元抵押權為擔保，於83年8月間借貸2,000,000元、又於86年3月間借貸2,000,000元，其因丙○○辦理上開貸款事宜，已對丙○○提起刑事偽造文書之自訴等情，為被上訴人所不爭執，並經本院調閱原法院90年度自字第100號、及本院92年度上訴字第989號偽造文書刑事全卷查明屬實，堪信上訴人上開之主張為真實。惟上訴人主張丙○○假藉上開貸款職務之便，於83年8月間第一次貸款時，擅自將額度調為4,000,000元，而僅交付上訴人其中之2,000,000元；並於83年9月21日、83年10月15日，未徵得上訴人之同意，私自辦理貸款2,000,000元、及500,000元花用；台中商銀係丙○○之僱用人，對丙○○之侵權行為應負連帶賠償責任一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠上訴人邀其妻戊○○○為連帶保証人向台中商銀借款，於83
年8月30日借款400萬元、同年9月21日借款200萬元、同年10月15日借款50萬元，再於84年8月30日換單為650萬元以清償前開借款，而該650萬元借款，又於85年8月27日、及86年11月28日展期二次，最後到期日為87年8月30日等情，業據台中商銀提出上訴人開戶相關資料、借款申請書、約定書、放款轉期請示單、及借據等件為証（見本院卷第50至52頁、原審卷第134至143頁）；又台中商銀確有將上訴人分別於上開期日所貸得之款項共計650萬元，分三次匯入上訴人設在台中商銀之帳號0000000號內，亦有台中商銀提出之上訴人該帳號之交易明細表可証（見原審卷138頁）。而上訴人之妻戊○○○為上開借款之連帶保証人，上訴人及戊○○○分別在上開借款申請書、及借據上之之印文，均為其等所有一節，亦據其等於原審及本院準備程序中自認無訛（見原審卷第147頁、及本院卷第28頁），戊○○○雖於本院調查中陳稱：86年11月28日之650萬元借據上連帶保證人之簽名，其已忘記是否為其所簽云云，惟戊○○○於上開刑事案件調查中已不否認：該借據上連帶保證人戊○○○之簽名係其親自所為等語甚詳（見原法院90度自字第100號刑事卷第111、112頁），足見；戊○○○嗣於本院調查中上開所陳，係避卻之詞，不足採信。上訴人再以上開借款申請書、及借據上之印文雖為其所有，惟其所有之該印章均置放在丙○○處多時云云，惟己為丙○○所否認，查上訴人就其主張之此項事實，並未能舉証以實其說，亦無足採。況私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號判決參照）。上訴人既已自承系爭借款申請書、及借據上所蓋用之印文，均為其印章所為，依常態判斷，上開借款申請書、及借據之內容，即屬真正，上訴人抗辯係遭丙○○盜蓋一節，即應負舉證責任，惟其並無法舉證以實其說，其上開主張，尚難信為真實。
㈡上訴人於本院中固提出其配偶戊○○○與丙○○之錄音帶為
証，並主張在錄音帶中丙○○已自承多貸之金額確應由其負責，且丙○○一再向戊○○○表示其已努力籌款，願向銀行償還欠款等語，惟已為丙○○所否認。又縱該錄音內容為屬實，惟由該內容亦無足証明丙○○有冒貸之情事，充其量僅能証明丙○○有使用上開借款情事，而丙○○願負責籌款清償其應負擔之部分，惟此乃係上訴人與丙○○內部間如何會算、及協商分擔貸款數額之問題，與上訴人主張丙○○未經其同意，而有冒貸情事，尚屬有間，上開錄音帶並無足為上訴人有利之認定。
㈢按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之
意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條第2項定有明文。經查：原判決認定上訴人主張丙○○假藉職務之便，使用上訴人上開房地冒貸得款花用，係屬侵權行為，而台中商銀係丙○○之僱用人，依法亦應負連帶賠償責任，並未據上訴人提出積極證據資料，足認被上訴人有上開加害事實，上訴人依民法侵權行為規定，請求被上訴人應連帶給付如上開聲明所示之金額暨遲延利息、及塗銷系爭房地抵押權設定，均屬無據，而為上訴人敗訴之判決，原判決就兩造之攻擊或防禦方法，所記載其餘之理由，經核並無違誤，且與法相符，為本院所採，爰均引用之（請參考第一審判決書第4至7頁記載），不再贅述。
十、綜上所述；上訴人本於侵權行為、及僱用人連帶損害賠償法律關係，訴請被上訴人應連帶賠償4,500,000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及台中商銀應塗銷就上訴人上開房地設定之抵押權登記，為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決，駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
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