臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第330號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 張慶達 律師
洪塗生 律師李國源 律師賴俊宏 律師戊○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 游琦俊 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國95年8月9日臺灣臺中地方法院94年度訴字第2734號第一審判決提起上訴，本院於95年12月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決關於命上訴人丁○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號○○鄉○○段○○○○○號土地上○○○鄉○○段79建號即門牌號碼臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號建物含附圖所示B部分面積9.06平方公尺、E部分5.86平方公尺之增建部分及坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○號如附圖所示A部分面積111.9平方公尺土地上之廠房拆除後，將上開土地返還被上訴人及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
２、上述廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號○○鄉○○段○○○○號土地（重測前均○○○鄉○○○段○○○○ ○號土地，下稱系爭土地），係被上訴人之夫蕭昌朋於婚姻關係存續中購買，登記於被上訴人名下，嗣辦理夫妻聯合財產制變更登記為蕭昌朋所有，嗣因蕭昌朋死亡，系爭土地再辦理分割繼承登記而登記為被上訴人所有，詎上訴人丁○○與其妻陳朱桂美（第一審被告，第一審就此部分已判決駁回被上訴人之訴確定，以下同）未經被上訴人同意，亦無其他正當權源，擅自於系爭土地上如原判決附圖編號Ｃ、Ｄ所示部分興建門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋（已辦妥建物第一次登記，建物總面積為120.96平方公尺）、在編號Ａ所示土地興建總面積111.9平方公尺之鋼架造加烤漆板廠房、在編號Ｂ所示土地興建總面積9.06平方公尺之鋼筋混凝土造陽台、在編號Ｅ所示土地上興建總面積5.86平方公尺之鋼筋混凝土造陽台，顯屬無權占有；退步言之，縱令上訴人所辯兩造間就系爭土地有使用借貸關係存在一節屬實，亦因上訴人未依約定方法自用，未經貸與人即被上訴人之同意，將系爭土地交付第三人使用，違反民法第46 7條之規定，被上訴人得依同法第472條第2款之規定終止使用借貸契約請求返還借用物，玆以起訴狀繕本送達上訴人為終止使用借貸契約及拆屋還地之意思表示，使用借貸契約既經終止，上訴人以上述建物占有使用系爭土地即無正當權源，已侵害被上訴人之所有權，上訴人得依據民法第767條規定請求拆屋還地等情，爰本於物上請求權及終止使用借貸返還借用物之法律關係，求為命上訴人丁○○與其妻陳朱桂美將系爭土地上如原判決附圖編號A、B、C、D、E所示之地上建物拆除後，將各該建物所坐落之土地返還被上訴人並宣告假執行之判決（原審判命上訴人丁○○應將原判決附圖編號A、B、C、D、E所示之地上建物拆除後，將各該建物所坐落之土地返還被上訴人，駁回被上訴人對陳朱桂美之請求，被上訴人就其所受敗訴判決部分，未聲明不服）。
三、上訴人丁○○則以：
(一)、上訴人與被上訴人之配偶蕭昌朋原為事業夥伴，民國（下
同）58年間，合夥事業購買系爭土地，借名登記於被上訴人名下，59年間，被上訴人即同意上訴人使用系爭土地，67年間，上訴人丁○○欲在系爭土地及相鄰之台中縣○○鄉○○段○○○○○號○○鄉○○段○○○○號（重測前○○○鄉○○○段○○○○○號）土地上興建百宏企業工廠之廠房，系爭土地之所有權人即被上訴人，以及相鄰之上述土地所有權人（即上訴人之妻陳朱桂美）均同意分別提供上述土地，作為興建廠房之用，並分別出具使用同意書給百宏企業工廠即上訴人丁○○，上訴人丁○○因而在系爭土地及上開鄰地上興建447建號（即門牌號○○○鄉○○路○段○○○巷○○號建物），嗣因建物坐落之土地辦理重測，上述447建號房屋分割轉載為973建號及447建號2筆獨立建號，其中973建號之建物即本件訟爭拆屋還地之建物（即門牌號碼台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號建物）（447建號建物則係坐落在台中縣○○鄉○○段○○○○○號○○鄉○○段○○○○號土地上，非本件訟爭拆屋還地之建物），上述973建號之建物所坐落之系爭土地既係上訴人丁○○購買而借名登記在被上訴人名下，應屬上訴人丁○○所有，且係被上訴人出具使用同意書以後，上訴人丁○○始在系爭土地上興建上述建物，是上訴人丁○○以上述建物占有使用系爭土地，應非無權占有。
(二)、上訴人丁○○對系爭土地有地上權存在，上訴人丁○○本於地上權而在系爭土地上興建建物使用，並非無權占有。
(三)、上訴人丁○○就系爭土地有使用借貸關係，本於借用人之地位，亦有權使用系爭土地。
(四)、上訴人丁○○以上述建物占有使用系爭土地，有合法權源，被上訴人訴請拆屋還基為無理由等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號○○鄉○○段○○○○號
土地，重測前均○○○鄉○○○段○○○○○號土地，此二筆土地目前登記於被上訴人名下。
(二)、上訴人丁○○於上述二筆土地上如原判決附圖編號Ｃ、Ｄ
所示部分興建門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋（已辦妥建物第一次登記，建物總面積為120.96平方公尺，登記為上訴人丁○○所有）、在編號Ａ所示土地興建總面積111.9平方公尺之鋼架造加烤漆板廠房、在編號Ｂ所示土地興建總面積9.06平方公尺之鋼筋混凝土造陽台、在編號Ｅ所示土地上興建總面積5.86平方公尺之鋼筋混凝土造陽台。
以上事實，有被上訴人所提之地籍圖、土地登記謄本、建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第6、8、9頁），復經原審囑託台中縣雅潭地政事務所派員會同至現場測繪屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷足憑（見原審卷第82至86頁），本院採為判決之基礎。
五、本件之爭點：
(一)、系爭土地是否上訴人丁○○出資購買而借名登記在被上訴
人名下，再由被上訴人出具使用同意書同意上訴人丁○○在系爭土地上興建上述建物？
(二)、上訴人丁○○對系爭土地是否有地上權存在？
(三)、兩造間就系爭土地是否有使用借貸關係存在？即被上訴人
是否有將系爭土地交付上訴人丁○○，約定由上訴人丁○○無償使用系爭土地？
六、
(一)、關於系爭土地是否上訴人丁○○出資購買而借名登記在被上訴人名下部分：
１、上訴人抗辯稱：系爭土地係伊出資購買而借名登記在被上訴人名下，再由被上訴人出具使用同意書同意伊在系爭土地上興建上述建物等語。惟為被上訴人所否認。按民事訴訟法第277條規定：「當事人就其所主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任」。是上訴人就其所辯系爭土地係伊出資購買而借名登記在被上訴人名下之事實，應負舉證責任。
２、民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」；土地法第43條規定：「土地之登記有絕對之效力」。上述規定即所謂「土地登記公示主義」。依土地登記簿之記載，系爭土地之所有權人為被上訴人，此為兩造所不爭，並有被上訴人所提土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第9頁），依土地登記公示主義，應認被上訴人係系爭土地之合法所有權人。又系爭土地自78年起至95年止之地價稅，均係由被上訴人繳納，有地價稅繳款書附卷足憑（見本院卷第102至108頁），系爭土地倘果如上訴人丁○○所辯係伊所有，僅借名或信託登記於被上訴人乙○○名下，則系爭土地之每年地價稅理應均由上訴人丁○○負責繳納，惟上訴人丁○○並未舉證證明伊已繳納系爭土地之地價稅，或償還被上訴人乙○○代繳之稅款，按諸常情，亦足以此佐證系爭土地確為被上訴人乙○○所有。再就系爭土地所有權移轉登記過程言之，被上訴人與其夫蕭昌朋係42年11月2日結婚，有台中縣豐原地政事務所95年1月9日豐地登字第0940010789號函復原審法院之戶籍謄本（外放）可憑，而系爭土地係於58年7月31日間以買賣為原因登記為當時具有婚姻關係之被上訴人所有，此有台中縣雅潭地政事務所94年12月19日雅地登字第0941011173號函復原審之土地登記謄本可據（見原審卷第21頁），依當時之民法即修正前民法第1017條第2項：「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」之規定，以妻於婚姻關係存續中取得之財產，如不能證明為其特有或原有財產，即屬聯合財產，其所有權應屬於夫。被上訴人因而於其夫蕭昌朋死亡〔71年3月6日，見台中縣豐原地政事務所95年
1 月9日豐地登字第0940 010789號函復原審法院之戶籍謄本（外放）可參〕後之72年10月8日，依夫妻聯合財產制之規定，將原登記為被上訴人所有之系爭土地，更名登記為被上訴人之夫蕭昌朋所有，再由被上訴人本於分割繼承取得系爭土地所有權，此有被上訴人提出之土地登記簿謄本（原審卷第8、9頁），及台中縣雅潭地政事務所以上述函文檢送原審之系爭土地歷史人工登記謄本（見原審卷第
19 至31頁）可考，被上訴人顯已因繼承而取得系爭土地所有權。
３、上訴人另抗辯稱系爭土地係伊向原登記名義人丙○○○買受，僅借用被上訴人名義登記，並舉證人甲○○之證言及提出不動產買賣契約書影本乙份為據，惟為被上訴人所否認。查：
①、依上訴人所提之不動產買賣契約書影本（見原審卷第
111至114頁），其土地買受人為上訴人，且未約定買受人得以第三人名義登記為所有權人；而依卷附土地登記簿謄本所載，系爭土地係被上訴人於58年間以買賣為原因而辦理土地所有權移轉登記（見原審卷第21頁），兩者並不相符，尚難以上訴人所提之不動產買賣契約書，遽認系爭土地係上訴人向原所有權人丙○○○買受後借用被上訴人之名義辦理所有權移轉登記。再查：上訴人所舉證人甲○○於95年12月16日本院準備程序中僅證稱：「該份契約書是我寫的沒錯，當時我父親也是代書，因我父親身體不大好，所以叫我回去幫忙雙方當事人寫契約書．．．契約書的內容是我父親唸給我寫的，當時買賣雙方當事人都沒有在場。至於是誰向誰買不動產，我均不清楚，因為我沒有接觸過雙方當事人」、「 (問：民國58年7月15日校栗林46之8地號土地由丙○○○過戶給乙○○是否你辦理過戶的？)．．．實際上該過戶手續案件是我父親接辦的，我回去後我父親把文件交給我叫我幫他辦理過戶手續，實際內容如何我不清楚。」「（問：當時由丙○○○過戶給乙○○的私契是否就是你剛才看到的被證5？）我不知道是否就是被證5（指上訴人所提之不動產買賣契約書影本），因為我沒有直接與當事人接觸，都是我父親接觸的，我父親叫我幫忙他寫契約書而已」等語（見本院卷第91頁、第92頁），此等證詞，尚難證明系爭土地係上訴人向丙○○○購買而借用被上訴人名義辦理土地所有權移轉登記。再退步言之，縱令如上訴人之主張上訴人確有向與系爭土地之原所有權人丙○○○訂立不動產買賣契約，向丙○○○購買系爭土地，惟按不動產買賣契約之簽訂，買受人非當然取得不動產之所有權，僅係對出賣人取得不動產所有權移轉登記請求權；且一物二賣，僅係債務人對買受人有無給付不能之情形，並不影響另一買受人業已取得買賣標的物之所有權。是以，系爭土地之登記簿謄本雖亦載明被上訴人係基於買賣原因關係而取得土地所有權，但由此並非當然可認為被上訴人取得系爭土地之買賣原因關係，即為上訴人丁○○提出之上開買賣契約書。本件上訴人丁○○僅憑上述不動產買賣契約書即主張被上訴人取得系爭土地所有權係基於被上訴人與上訴人間之借名契約所致，自應就該借名契約存在之事實先行舉證證明，尚難僅以上訴人與系爭土地之前手丙○○○間有不動產買賣關係，即據以主張伊與被上訴人間當然有借名登記契約存在。被上訴人於95年5月19日言詞辯論期日已明確陳稱：「（系爭土地）原告（即被上訴人，以下同）夫妻存續關係（應係關係存績之誤）中所購買，並登記為乙○○（即被上訴人）一人所有，後來因民法親屬篇夫妻財產之修訂，曾經更名為夫蕭昌朋所有，後來蕭昌朋死亡後，原告繼承登記至今」等語（見原審卷第98頁、第99頁），顯見被上訴人就上開事實已有所主張，上開事實，本院自得採為判決之基礎，上訴人指稱上開事實未經被上訴人主張，法院不得採為判決之基礎云云，容有誤會。
②、再參酌與系爭土地相鄰之台中縣○○鄉○○段○○○○○號
、安和段242地號等2筆土地，係上訴人出資所購買而登記於其妻陳朱桂美名下之事實，為上訴人所是認，並有土地登記謄本附卷可據見（見原審卷第124至127頁）。
查系爭土地之地目為「建」，使用分區欄為「空白」，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷第8頁、第9頁），而上訴人所是認由伊出資購買登記於其妻名下之上述栗林段1152地號及安和段242地號土地，其地目亦為「建」，使用分區亦為「空白」，亦有土地登記簿謄本可據（見原審卷第124頁、第126頁），足見系爭土地並無不能登記為上訴人或其妻陳朱桂美名下之情形，倘系爭2筆土地確係上訴人丁○○所購買，縱有借名登記之必要，僅須借其妻陳朱桂美之名義登記即可，又何須大費周章甘冒風險借用被上訴人之名義辦理登記？由此足證上訴人所辯系爭土地係伊向原登記名義人丙○○○買受，僅借用被上訴人名義登記云云，確難採憑。況系爭土地若確係如上訴人所稱，係伊為經營合夥事業而出資購買，借用被上訴人名義辦理所有權移轉登記，則衡之常情，合夥經營事業，所費不貲，屬重大事項，必書立書面，將各合夥人之姓名、出資金額、經營何種事業、盈虧分派比例、合夥所買之系爭土地借用被上訴人名義辦理所有權人移轉登記、何種情形可以請求被上訴人將系爭土地所有權名義更名為合夥事業或合夥人所有等重大權利義務事項，約明詳載於合夥契約書內，以資全體合夥人遵循，並杜日後爭議；亦即上訴人對於為何借用被上訴人名義辦理系爭土地所有權登記之原因必能詳予說明或舉證，惟上訴人迄今未能舉證證明其主張之「借名登記」之原因事實及效力究為何？且被上訴人之訴訟代理人就此於原審95年5月19日審理中要求上訴人說明「依被告所主張的合夥事業，目前是否已清算或仍存在？」，上訴人之訴訟代理人答稱：「不知道，但（合夥事業）與本件沒有關係」等語（見原審卷第100頁），上訴人之訴訟代理人既於原審自承上訴人所稱之合夥事業與本件無關，於第二審審理中翻異前詞，再辯稱伊與被上訴人之夫蕭昌朋生前合夥經營事業購買系爭土地借用被上訴人之名義辦理系爭土地所有權移轉登記，自難採憑。上訴人於本院另辯稱被上訴人於原審已自認伊夫蕭昌朋與上訴人丁○○均為合夥當事人，由此自認，足認被上訴人之夫與上訴人有合夥經營事業之事實等語。惟為被上訴人所否認。查被上訴人始終否認兩造之間以及被上訴人之夫蕭昌朋與上訴人間有上訴人所稱之合夥關係存在。依原審95年5月19日言詞辯論期日筆錄：「（法官問：本件使用借貸的目的為何？）原告訴訟代理人：如果有使用借貸關係存在，則依被告之陳述本件使用借貸目的是依合夥目的興建廠房做工廠生產之用。（法官問：合夥當事人為何人？）原告訴訟代理人：依被告所主張是蕭昌朋及丁○○」等語（見原審卷第99頁）。依此筆錄，被上訴人之訴訟代理人於原審係陳稱如果有合夥關係存在，則依上訴人之主張，合夥當事人係被上訴人之夫蕭昌朋及上訴人丁○○，其陳述乃以上訴人主張之合夥關係存在為前提（至於是否確有合夥關係存在，應另行調查認定），並非直陳被上訴人之夫蕭昌朋與上訴人間有合夥關係存在，是上訴人以上開筆錄之內容，遽予主張被上訴人於原審有自認合夥關係存在云云，尚難採憑。上訴人雖又辯稱：被上訴人之夫蕭昌朋有出資合夥「百宏企業工廠」，嗣因工廠轉型而於70年6月26日設立「振能再生工業股份有限公司」，該公司又於78年3月21日改組成「賜益機械股份有限公司」，迄今上述公司均未辦理清算云云。惟查：上訴人所稱被上訴人之夫蕭昌朋生前有出資與上訴人合夥成立「百宏企業工廠」一節，上訴人迄未舉證而不足採之情，已如上述；再查，上訴人所辯：「百宏企業工廠」轉型為「振能再生工業股份有限公司」云云。若其所辯屬實，則合夥經營之事業，其變更屬重大事項，必訂立書面，就合夥原先經營之事業結算、盈餘分配、虧損分擔情形，以及原合夥人於轉型為「振能再生工業股份有限公司」後各合夥人之出資金額、盈虧分派比例等重大權利義務事項，約明詳載於合夥契約書內，以資全體合夥人遵循，並杜日後爭議，惟上訴人迄未舉證以實其說；且依上訴人所提「振能再生工業股份有限公司執照」所示，其公司所在地址為：○○○鄉○○村○○路○段○○○號」，與上訴人所稱合夥原先經營之「百宏企業工廠」（或系爭建物）之地址「台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號」不同，兩者既不相同，如何指稱「百宏企業工廠」轉型為「振能再生工業股份有限公司」？至依上訴人於本院所提證物四（本院卷第124至133頁）所示，被上訴人之子蕭宗賓雖為「振能再生工業股份有限公司」之股東，持股300股，並曾出席該公司之股東會。惟「振能再生工業股份有限公司」屬股份有限公司，由各股東依其出資認股股數對公司行使其股東權利義務；而「百宏企業工廠」依上訴人所稱係上訴人與被上訴人之夫合夥經營，屬全體合夥人公同共有，兩者性質有別，蕭宗賓所持有之「振能再生工業股份有限公司」股份，究與上訴人所稱「百宏企業工廠」蕭昌朋之出資有何關聯？上訴人迄未舉證，且上訴人所提「振能再生工業股份有限公司股東會紀錄」（見本院卷第125頁至133頁），亦無任何有關「振能再生工業股份有限公司」係由「百宏企業工廠」轉型而設立之記載，自難徒依上訴人所提證物四，遽認被上訴人之夫蕭昌朋生前有與上訴人合夥經營「百宏企業工廠」，再轉型而設立「振能再生工業股份有限公司」。至上訴人再抗辯稱：「振能再生工業股份有限公司」嗣又於78年3月21日改組為「賜益機械股份有限公司」一節，為被上訴人所否認，並陳稱：伊夫妻或子女均未曾加入「賜益機械股份有限公司」為股東等語。查上訴人所稱之「振能再生工業股份有限公司」係設立於70年6月26日、廢止於95年2月8日；「賜益機械股份有限公司」則設立於78年3月21日、於90年12月5日解散等情，有「公司資料查詢表」附卷可據（見本院卷第159頁、第160頁），依上資料，「振能再生工業股份有限公司」係延至95年2月8日始廢止，如何能如上訴人所稱於78年3月21日即已改組為賜益機械股份有限公司？且又無任何有關公司改組（變更組織或另行設立）之資料可資參酌，上訴人所提「振能再生工業股份有限公司股東會議紀錄又無任何有關改組為賜益機械股份有限公司之記載，足見上訴人上開抗辯，亦不足取。
４、綜上所述，上訴人所辯系爭土地係伊所有，僅借名登記於被上訴人乙○○名下而已云云。並無可採。
(二)、關於上訴人丁○○對系爭土地是否有地上權存在部分：
１、上訴人抗辯稱：伊對系爭土地有地上權，伊以上述建物占有使用系爭土地有合法權源等語。惟為被上訴人所否認。
２、按「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」，民法第757、758、760條分別定有明文。上訴人雖辯稱伊對系爭土地有地上權，伊以上述建物占有使用系爭土地有合法權源等語，惟依兩造所不爭執之系爭土地登記簿謄本所載，系爭土地迄今仍無任何地上權登記（見原審卷第8、9頁、第20至29頁、第37、38頁），且卷附兩造不爭執之「土地使用權同意書」上亦無任何有關系爭土地設立地上權給上訴人之文句，足見上訴人所辯伊對系爭土地有地上權云云，並無可採。上訴人雖又辯稱：伊為使合夥事業繼續，以行使地上權之意思而使用土地約二十餘年，依民法第772條準用第768、769條規定，伊已因時效取得地上權等語〔見上訴人95年12月22日民事上訴理由 (三)狀〕。惟為被上訴人所否認。查上訴人於原審及本院一再辯稱伊係系爭土地所有人，從未主張伊對系爭土地有地上權，迄95年12月22日始提出書狀主張伊占有使用系爭土地之權源，係基於地上權，非基於使用借貸之法律關係等語（見本院卷第115頁反面），前後主張相互歧異，其主張原難採憑。上訴人既主張系爭土地係伊所有，顯見上訴人並非「．．．．以行使地上權之意思而占有使用系爭土地」，顯與地上權因時效而取得之要件不符，且上訴人迄未舉證證明伊於本件訴訟繫屬前已向該管地政機關就系爭土地已提出申請因時效而取得地上權登記之證據，更足證明上訴人所辯伊已因時效而取得系爭土地之地上權云云為不可採。
(三)、關於兩造間就系爭土地是否有使用借貸關係存在？即被上
訴人是否有將系爭土地交付上訴人丁○○，約定由上訴人丁○○無償使用系爭土地部分：
１、上訴人抗辯稱：被上訴人曾書立土地使用權同意書交給上訴人，同意上訴人使用系爭土地，上訴人始在系爭土地上建築上述建物，顯見兩造間就系爭土地是否有使用借貸關係存在等語。惟為被上訴人所否認，並陳稱：土地使用權同意書非伊出具，退步言之，若伊有書立上述土地使用權同意書給上訴人而成立使用借貸關係，但僅約定由上訴人建屋作工廠使用，不得將之租給第三人，惟上訴人違反約定，租給第三人吉鴻榮企業股份有限公司（以下稱吉鴻榮公司），伊得依民法第472條第2款規定，終止使用借貸契約等語。
２、被上訴人雖否認伊就系爭土地與上訴人間存有使用借貸關係，並否認台中縣政府95年1月18日府工建字第0950013680號函附之土地使用同意書（見原審卷第54頁至56頁）上之印文為真正。惟依被上訴人所提之系爭土地登記簿所載，系爭土地之「土地標示部」欄即載明「地上建物建號：
栗林段00000-00」（見原審卷第8、9頁），且依台中縣雅潭地政事務所94年12月19日雅地登字第0941011173號函附之系爭土地歷史檔之人工登記資料顯示，系爭土地自64年起在登記簿上即登載有79建號建物坐落其上，且觀諸上開人工登記資料，被上訴人與上訴人丁○○，於68年7月11日曾以系爭土地及土地上之建物為擔保物，設定最高限額新台幣130萬元抵押權予第三人彰化商業銀行股份有限公司（見原審卷第19至31頁）等情，衡諸常情，被上訴人若不曾同意上訴人丁○○使用系爭土地，於辦理上開抵押權設定時自當察覺而加以制止，豈有仍與上訴人丁○○共同將彼此所有之土地及建物設定抵押權予第三人之理？且上述79建號建物，係土地與建物非屬同一人之保存登記建物，依建築法第25條規定，起造人申請建築執照時，應備具土地權利證明文件方能取得建築執照，若未經被上訴人之同意及用印，上訴人丁○○豈能取得79建號建物之建築執照？又如何辦理79建物之保存登記事宜？被上訴人自64年起即知悉其所有系爭土地上有第三人所有保存登記建物坐落其上，並曾共同辦理抵押權之登記，顯已同意上訴人丁○○使用系爭土地，被上訴人空言否認與上訴人丁○○間有使用借貸關係，並否認卷附土地使用權同意書之印文為真正，顯背於常情，且與事證不符，要無可取。
３、民法第467條規定：「借用人應依約定方法，使用借用物。無約定方法者，應以依借用物之性質而定之方法使用之。借用人非經貸與人之同意，不得允許第三人使用借用物」。系爭土地為被上訴人所有，於67年5月4日同意並交付上訴人丁○○使用後，由上訴人丁○○在系爭土地如原判決附圖編號A、B、C、D、E所示部分興建保存登記建物1棟及未保存登記之廠房，已詳述如前；又坐落系爭土地如原判決附圖編號A、B、C、D、E所示之建物，業經上訴人丁○○於93年以租期5年，出租並交付給第三人吉鴻榮公司，目前由第三人吉鴻榮公司占有上開系爭土地之事實，業經原審承審法官會同兩造至現場勘驗屬實，並函請台中縣雅潭地政事務所至現場測繪屬實，有勘驗筆錄及該地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷第82至86頁）及上訴人所提租賃契約書影本附卷可考（見本院卷第44至47頁），且為上訴人所是認。依上述土地使用權同意書，已載明：「有百宏企業工廠 丁○○，擬在土地建築參層ＲＣ造建築物壹棟，業經乙○○、陳朱桂美（土地所有人）完全同意，為申請建造執照，特立此同意書為憑」等語（見本院卷第171頁、原審卷第56頁），由上述文句，就「建物建築者」欄，除記載「丁○○（即上訴人）」外，另於其旁特另加註「百宏企業工廠」等字，足見被上訴人出具上述同意書之真意應係：同意提供系爭土地給上訴人丁○○建築參層ＲＣ造建築物壹棟，作為經營百宏企業工廠之用之意，亦即上訴人以上述建物占有使用系爭土地，僅限於由上訴人經營百宏企業工廠之用，不得將之出租他人，玆上訴人竟將原判決附圖編號A、B、C、D、E所示之建物出租給第三人吉鴻榮公司，事先未得被上訴人之同意，允許第三人使用系爭土地，顯已違反當初約定使用借貸之約定，上訴人辯稱伊將上述建物出租給第三人吉鴻榮公司使用並無違反使用借貸契約約定之使用方法云云，並不足取。
４、如上所述，上訴人將伊於系爭土地所建之上述建物出租給第三人吉鴻榮公司使用，已違反使用借貸契約約定之使用方法，是被上訴人依據民法第472條第2款規定，主張終止伊與上訴人間之使用借貸關係，自屬有據，被上訴人並以起訴狀繕本對上訴人丁○○之送達作為終止使用借貸契約之意思表示，該訴狀繕本已於94年12月15日送達上訴人（見原審卷第16頁），則系爭使用借貸契約自上訴人收受起訴狀繕本之日即94年12月15日起，即已終止，自斯時起，上訴人以原判決附圖編號A、B、C、D、E所示之建物，占有使用系爭土地，即無正當權源。
(四)、上訴人復辯稱：被上訴人提起本件求拆屋還地訴訟，屬權
利濫用，且違反誠信原則等語。為被上訴人所否認。按「民法第184條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」（最高法院45年度台上字第105號判例參照）。本件被上訴人對上訴人訴請拆屋還地，其目的在收回系爭土地以便日後得使用系爭土地，係本於其物上請求權而為正當行使其權利，顯非專以損害上訴人為目的；另就上訴人所辯之使用借貸關係，主張上訴人違反使用借貸契約借用人違反約定之使用方法而終止使用借貸契約，此部分之主張，亦屬權利之正當行使，依上說明，均難認被上訴人之主張有何權利濫用情事，是上訴人上開抗辯，委不足採。
(四)、按民事訴訟法第277條規定：「當事人就其所主張有利於
己之事實者，就其事實，有舉證之責任」。若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參看）。本件承上所述，上訴人抗辯稱系爭土地係伊購買借名登記於被上訴人名下；被上訴人就系爭土地與上訴人成立使用借貸契約，約定將系爭土地無償供上訴人使用；上訴人就系爭土地有地上權存在得使用系爭土地等情，均不足採，被上訴人主張上訴人以上述建物占有使用系爭土地為無權占有，依上開說明，即屬可採。
(五)、民法第民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪
其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」。本件上訴人以上述建物占有使用系爭土地為無權占有之情，已如上述，上訴人無任何正當權源，以上述建物占有使用系爭土地，顯已妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使，從而被上訴人本於物上請求權及終止使用借貸返還借用物之法律關係，求為命上訴人丁○○將系爭土地上如原判決附圖編號A、B、C、D、E所示之地上建物拆除後，將各該建物所坐落之土地返還被上訴人，自屬正當。原審就上訴人丁○○部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，為「准」、「免」假執行之宣告（依民事訴訟法第390條第一項規定，原告應釋明在判決確定前不為執行，恐受難於計算之損害，法院始依其聲請而宣告假執行，但該條第2項另規定，原告陳明在執行前可供擔保而聲請假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保金額，宣告供擔保後得為假執行，原審就被上訴人勝訴部分即原判決主文第一項拆屋還地部分，依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額，准許被上訴人供擔保後得假執行，並無不合），原判決關於上訴人丁○○部分，理由雖未盡相同，結論則無二致，仍應予維持，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，不予逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第２項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 96 年 2 月 9 日
Ｍ