臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第331號上 訴 人 丙○○○
乙○○上列二人共同訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被 上訴 人 苗栗縣政府
設苗栗縣苗栗市○○里縣○路○○○號法定代理人 庚○○ 住同上訴訟代理人 張智宏律師上列當事人間請求確認使用借貸關係不存在事件，上訴人對於中華民國95年8月15日臺灣苗栗地方法院94年度訴字第258號判決提起上訴，本院於中華民國96年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於民國91年12月18日府農漁字第9100120929號函中所指兩造間就系爭349號、350號、351號房屋之使用借貸契約及關係不存在。㈢確認被上訴人就公館國民兵訓練營福利社及系爭土地與被上訴人間之使用借貸契約及關係不存在。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⑴坐落苗栗縣公館鄉館南村14鄰350號房屋（下稱系爭350號房屋）、351號房屋（下稱系爭351號房屋）為訴外人金玉璋（上訴人丙○○○之夫、上訴人乙○○之父）與上訴人丙○○○共同出資興建，另苗栗縣公館鄉館南村14鄰館南349號房屋（下稱系爭349號房屋）則為上訴人乙○○所興建，依苗栗縣稅捐稽徵處民國94年2月18日苗稅房創字第0941003351號函、苗稅房字第0942005889號函檢附之房屋稅籍紀錄表及苗栗地政事務所所發房屋所有權狀之記載，足證上訴人二人為系爭349、350、351號房屋之所有權人，上開房屋並非被上訴人所有。再於68年苗栗縣公館鄉戶政事務所辦理門牌整編時，苗栗縣公館鄉館南村14鄰之門牌號碼才編訂到162號，故於51年間被上訴人根本不可能將系爭349、350及351號房屋出借予金玉璋，是被上訴人於91年12月18日以府農漁字第9100120929號函表示：「台端所居住使用之房屋，即門牌號碼苗栗縣公館鄉館南村14鄰349、350、351號，經查係本府於民國51年間借予台端之夫（父）金玉璋保管之房屋，茲金玉璋君已於民國72年12月17日去世，本府有將該房屋收回、將土地返還陸軍總部之必要，為此爰依民法第472 條第4款之規定，於本函到達之日起，終止與台端之使用借貸關係，請查照」，顯將系爭349、350、351房屋冒認為被上訴人所有，且虛構被上訴人與金玉璋間不實之使用借貸關係契約，兩造就上開房屋應無任何使用借貸關係存在。本件兩造房地借貸契約存在與否，導致上訴人所有之系爭349、350、351號房屋所有權、使用權及系爭土地之時效取得地上權之私法上地位有受侵害之危險，此項危險得以對被告之確認判決除去之，使上訴人得以就系爭土地時效取得地上權之時效向前推延數十年，而得以完成地上權取得時效，並有消滅或妨害被上訴人請求返還系爭土地及拆除上訴人所有系爭349、350、351號房屋之法律上利益，並非被上訴人所稱無即受確認判決之法律上利益。爰求為命判決：①確認被上訴人於91年12月18日府農漁字第91001209 29號函中所指兩造間就系爭349號、350號、351號房屋之使用借貸契約及關係不存在。②確認被上訴人就公館國民兵訓練營福利社及系爭土地與原告間之使用借貸契約及關係不存在。
⑵對被上訴人陳述之答辯：被上訴人辯稱其於51年間與金玉璋
成立之使用借貸契約包括坐落於苗栗縣○○鄉○○段212地號土地（下稱系爭土地）之二間國民兵訓練營福利社及其坐落基地、屋外之空地云云。惟依據土地法第25、26條、公有土地管理辦法、臺灣省國（省）有財產管理暫行辦法、臺灣省各縣市暨鄉鎮公產管理規則、臺灣省省有財產管理規則、國有財產法、苗栗縣縣有財產管理自治條例第22條、第31條、行政院頒事務管理規則第125條等法令規定，公有、公用土地房屋公產不得盜賣、侵占、擅為收益、無償出借私人，無論管理機關或公產管理、使用人將公產擅自無償出借私人為營私舞弊，管理機關依法應主動移送該管法院依貪污治罪條例究辦外，並應負賠償責任，有內政部95年1月12日內授中辦地字第0950040456號函：「查公有土地如有遭盜賣、侵占、擅自收益、無償出借私人，而圖利自己或他人等違法情事，自應依貪污治罪條例及刑法等法律規定依法究辦」、財政部國有財產局95年1月24日台財產局接字第0950001142號函：「地方政府經管國有房地．．應由管理機關依預定計畫及規定用途或事業目的，直接管理使用，在不違背其事業目的或原定用途下，始得提供使用，並為收益，不得無償提供使用；國有財產法及其相關法規已對國有財產之保管、使用、收益及處分為明確規範，國有房地之直接經管人員或使用人，倘因故意或過失，致財產遭受損害時，依同法第27條規定，除涉及刑事責任部分，應由管理機關移送該管法院究辦外，並應負賠償責任」可參。另依公有土地管理辦法第13條規定，租賃超過10年以上，應經過民意機關之議決，然本件依苗栗縣議會94年9月12日苗議事字第0941001846號函可知，苗栗縣議會並無將系爭土地出借予金玉璋之資料，是被上訴人辯稱之使用借貸契約，應認違反民法第71條強制或禁止之規定及違反民法第73條未依法定方式規定而為無效。
㈢、在本院補充陳述：⒈系爭349、350、351號房屋，係上訴人所有，上訴人與被上
訴人間並無使用借貸關係等情，被上訴人雖於原審審理時無爭執，然而：依據被上訴人苗栗縣政府95年4月7日府政查字第0950044169號公函，其表示該府91年12月18日府農漁字第9100120929號公函「終止與上訴人就系爭349、350、351號房屋之使用借貸關係」之內容並無不妥，可見被上訴人並未真正承認系爭349、350、351號房屋上訴人與被上訴人間並無使用借貸關係，上訴人之法律上地位仍有不安狀態存在，此部分仍得認上訴人有即受確認判決之法律上利益存在。
⒉上訴聲明第二項（即原審訴之聲明第一項）之部分，陳述理
由如後：⑴關於公館國民兵訓練福利社及系爭土地，上訴人主張自始迄今均無與被上訴人成立使用借貸契約法律關係，因此本件並非對已過去之法律關係而為確認：①按「確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。所謂『過去的法律關係』，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言」，固為最高法院49年台上字第1813號判例闡釋在案。②惟關於公館國民兵訓練福利社及系爭土地，上訴人主張自始迄今均無與被上訴人成立使用借貸契約法律關係；再者，系爭土地迄今仍然存在，並無滅失情事，上訴人就系爭土地等所主張自始與被上訴人間使用借貸契約法律關係不存在，即無上揭判例所示「因情事變更」而使法律關係發生變動，本件即非對已過去之法律關係而為確認，而屬適法。⑵關於公館國民兵訓練福利社及系爭土地，上訴人主張自始迄今均無與被上訴人成立使用借貸契約法律關係，而觀諸被上訴人苗栗縣政府91年12月18日府農漁字第9100120929號函以及被上訴人援引台灣高等法院台中分院93年度上易字第69號確定判決意旨，主張上訴人與伊就系爭土地訂有使用借貸契約云云，且依上證二終止使用借貸契約之通知函，係「終止與上訴人就系爭349、350、351號房屋之使用借貸關係」，而非終止公館國民兵訓練福利社及系爭土地之兩造使用借貸關係，而見上訴人至今就公館國民兵訓練福利社及系爭土地仍有與被上訴人之間使用借貸關係存在之私法上不安狀態，依此地位上訴人（借用人）依民法第468條規定尚負有善良管理人保管義務，此等不安、不確定之狀態，須以確認判決除去之，準此以觀，自可認上訴人有即受確認判決之法律上利益。
⒊被上訴人複代理人在原審對於上訴人所主張系爭土地使用借
貸關係不存在，以及上訴人所提出苗栗縣政府會議記錄及軍方公文記載系爭土地係遭上訴人乙○○「無權占用」，並未表示意見，屬對於上訴人上開主張不爭執，依法視同自認，而被上訴人亦未提出具體證據撤銷自認，法院自應以被上訴人上開「自認」據為認定時時與裁判之基礎：
⑴按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認。」為民事訴訟法第280條第1項前段所明定；且按「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」（最高法院18年上字第2836號判例、26年上字第805號判例均著有見解可參）。
⑵查被上訴人之被繼受訴訟人陸軍總司令部之訴訟代理人於苗
栗地方法院92年度訴字第69號拆屋還地事件中，提出之92年7月18日民事準備續一狀、92年7月31日言詞辯論筆錄、92年9月17日向苗栗地方法院提出之民事陳報狀，均自認上訴人之被繼承人金玉璋並非以借貸關係，而係以無權佔有系爭212地號土地擅建系爭349、350、351號房屋，足以證明被上訴人早已自認系爭公館國民兵訓練營及系爭212地號土地之借貸關係不存在及上訴人有受憲法、民法保障依時效取得財產權之私法上利益。再至鈞院93年度上易字第69號民事判決確定為止，被上訴人迄未撤銷前開自認。依民事訴訟法第279條第3項規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，及最高法院18年度上字第2836號判例：「當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎」、最高法院26年上字第461號判例：
「法院書記官依法定程式所作之筆錄，除有反證足以證明其記載為失實外，就其所記事項有完全之證據力」，最高法院19年上字第2165號判例：「當事人曾為不利於己之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同」、最高法院26年上字第805號判例：「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎」，故被上訴人上開所為之自認，有拘束被上訴人與法院之效力，法院自應據被上訴人之自認為認定事實及裁判之基礎，依被上訴人上開自認之事證及判例之規定，判決如上訴人聲明所示。苗栗地院因而於92年度訴字第69號判決書第16頁第4行起至第12行止判認「上訴人丙○○○及金玉璋未經土地所有權人同意，並無任何租賃或使用借貸等契約關係存在，即自行出資在他人土地上興建房屋，長久居住使用與設籍，．．疏無可能基於無權占有之意思為之，堪認其主觀上有行使地上權之意思，迄本件91年12月30日起訴時，系爭349、350、351號房屋三棟，均坐落在系爭土地逾20 年；被告（即反訴原告）就系爭三棟房屋坐落位置之土地，已因時效完成而取得地上權，原告（即反訴被告）訴請返還系爭房屋坐落之基地，為無理由」，而判決陸軍總司令部就34
9、350、351號房屋坐落系爭土地應容忍上訴人為時效取得地上權登記。又鈞院93年上易字第69號判決於第14頁最末一行起明文記載指稱：「苗栗縣政府於91年12月18日發函丙○○○及乙○○終止上開使用借貸契約在案，．．．則丙○○○及乙○○自借貸契約終止日迄今，顯未逾二十年之地上權時效，則系爭建物（含空地）自屬無權占用系爭土地無誤」，上開判決明白指出：若上訴人所建系爭建物（含空地）如陸軍總司令部之訴訟代理人所自認無權占用系爭土地長達數十年，則已逾二十年之地上權取得時效，已受憲法與民法保障人民時效取得財產權之保障，上訴人即已時效取得系爭土地地上權，系爭土地已成為上訴人「時效取得地上權」之法律關係，得為時效取得地上權登記。再上訴人於原審95年8月1日言詞辯論期日，所提呈苗栗縣頭份地政事務所函附85年12月27日「陸軍第615地區補給庫列管公館營區部份土地遭乙○○占建地現地會勘記研商現況接收會議」會議結論：「陸軍公館營區列管苗栗縣○○鄉○○段○○○○號部分土地（重測前為館福段442地號土地）遭民人乙○○於民國54年占建房屋面積約0.03396公頃．．」（原審卷第260頁、261頁），以及87年4月21日「陸軍第1828部隊公館營區列管苗栗縣○○鄉○○段○○○○號部分土地遭民佔建辦理撤撥協調會」會議結論：「請軍方協調占建戶乙○○先生提供公館營區列管苗栗縣○○鄉○○段○○○○號部分土地占建房屋產權之有關證明文件．．」，上訴人據以主張系爭土地使用借貸關係不存在。被上訴人複代理人於原審，對於上訴人所主張系爭土地使用借貸關係不存在，以及上訴人所提出苗栗縣政府會議記錄及軍方公文記載系爭土地係遭上訴人乙○○「無權佔用」，並未表示意見，屬對於上訴人上開主張不爭執，依民事訴訟法第280條第1項前段規定為視同自認。而被上訴人亦未提出具體證據撤銷自認，法院自應以被上訴人上開「自認」據為認定事實與裁判之基礎。
⑶被上訴人於鈞院否認上訴人所主張前開事證，且認為縱使係
自認，在法律上效果亦僅為應由法院依自由心證認定事實真偽云云。惟按，被上訴人於鈞院陳詞否認上訴人上開所主張事實，其意似欲撤銷自認，惟上訴人已於鈞院95年12月19日準備程序筆錄陳明不同意其撤銷自認，且上訴人於原審所呈苗栗縣頭份地政事務所函附85年12月27日「陸軍第615地區補給庫列管公館營區部份土地遭乙○○占建地現地會勘記研商現況接收會議」會議記錄影本，暨87年4月21日「陸軍第1828部隊公館營區列管苗栗縣○○鄉○○段○○○○號部分土地遭民佔建辦理撤撥協調會」會議，實無偽造之情形可指，被上訴人故意爭執其真正，動機與心態至屬可議；且被上訴人亦未提出具體證據撤銷自認，法院自應以被上訴人上開「自認」據為認定事實與裁判之基礎，實無別事他求事實之餘地。被上訴人所辯自非可取。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人前曾於45年2月24日，將坐落於系爭土地上之國民兵訓練營福利社六間交付予已故之金玉璋保管，該福利社六間均屬未經登記之文化瓦、竹籬笆土牆造簡易房屋，嗣於51年5月5日由被上訴人居間協調，將前述六間福利社其中之四間改交由國民兵訓練營駐軍代管，其中由金玉璋居住之二間福利社則仍由其代為保管。系爭350號房屋為金玉璋及上訴人丙○○○於50年間共同出資興建，又苗栗縣政府所交付保管之上開房舍，約於59年、60年間坍塌，亦由金玉璋及上訴人丙○○○於59年、60年間共同出資於原地重建為系爭351號房屋，另系爭349號房屋則於68年間由上訴人乙○○起造，上情為兩造所不爭執。金玉璋及上訴人丙○○○在系爭土地上興建或改建房屋時，並未經上訴人同意，且亦未曾通知被上訴人，致被上訴人並不知渠等改建之事實，嗣於91年間，因系爭土地當時之管理機關陸軍總司令部擬收回系爭土地，乃通知被上訴人希由被上訴人以借用人之身份發函通知上訴人二人終止雙方就系爭土地之使用借貸關係，嗣被上訴人乃發函通知上訴人二人終止使用借貸關係，惟被上訴人當時因不知上訴人二人有擅自興建及改建之事實，而將系爭349、350、351房屋誤認係被上訴人之前出借予金玉璋使用之二間福利社，才會於91年12月18日函中為上開表示。然因被上訴人之前與金玉璋間所成立之使用借貸契約包括原借用之二間福利社及其坐落基地、屋外之空地在內，故縱被上訴人前揭函文誤將系爭349、350及351號房屋認係被上訴人之前借予上訴人使用之二間福利社，亦不影響被上訴人就系爭土地終止使用借貸契約之效力。再按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年台上字第557號判決參照）。上訴人雖主張被上訴人就國民兵訓練營福利社及系爭土地與上訴人二人間借貸關係自始即不存在云云，惟有關被上訴人與上訴人二人之被繼承人金玉璋就其所借用二間福利社及其坐落基地、屋外空地間確有使用借貸關係，而該使用關係復因金玉璋去世後而由上訴人二人共同繼承等事實，業經本院93年度上易字第69號判決審認明確在卷，依前揭最高法院判決意旨所示，法院及當事人即不得就前揭重要爭點法律關係為任何相反之判斷或主張，故上訴人提起本訴請求確認被告就國民兵訓練營福利社及系爭土地與上訴人二人間借貸關係自始即不存在云云，顯無理由，且上訴人所主張確認之法律關係即無所謂存否不明確之情形，故上訴人提起本件確認訴訟，客觀上應無即受確認判決之法律上之利益，應予駁回等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院88年台上字第1431號判決意旨參照）。復按，按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。所謂過去之法律關係，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院49年台上字第1813號判例、88年台簡上字第24號判決參照）。末按，除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年台上字第557號判決意旨參照）。
⒉另上訴人雖陳稱：提起此部分確認訴訟在使上訴人就系爭土
地時效取得地上權之時效向前推延數十年，而得以完成地上權取得時效，並有消滅或妨害被上訴人請求返還系爭土地及拆除上訴人所有系爭349號、350號、351號房屋之法律上利益等語，惟依臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第69號確定判決所示，就被上訴人得請求上訴人返還系爭土地及拆除系爭349號、350號、351號房屋之部分已有既判力及執行力，而就系爭土地被上訴人不須容忍上訴人辦理地上權登記之部分亦有既判力，上訴人如要排除該確定判決就上開事項所揭示之既判力及執行力，應另循管道以求救濟，本件確認判決縱上訴人勝訴，亦無從達其目的，是以上訴人所稱之在法律上地位之不安狀態，無法以本件確認判決將之除去，依上揭最高法院52年台上字第1240號判例意旨，亦難認有受確認判決之法律上利益，此亦經原審判決審認明確在卷，茲予以援引，不另贅述。
⒊至於上訴人聲請更正原審於95年8月1日言詞辯論筆錄，因而
聲請傳喚當時在場旁聽之相關證人即甲○○等六人到庭作證，用以補正筆錄，並據以證明被上訴人苗栗縣政府對於上訴人所主張之使用借貸關係之事實已發生自認之效果云云。惟：⑴按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之；言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，並將下列各款事項，記載明確訴訟標的之捨棄、認諾及自認，民事訴訟法第219條、213條第1項第1款分別訂有明文。復按，民事訴訟法第219條規定關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，所謂專以筆錄證之，係指言詞辯論程式之遵守與否，專以筆錄為唯一之證據，除偽造、變造之反證外，不許以其他證據證明其記載為不實（85年台抗字第158號判決意旨參照）。
末按，依法得聲請檢閱或閱覽卷宗之人，如認筆錄有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後七日內，聲請法院定期撥放錄音內容核對更正之，法庭錄音辦法第6條第1項定有明文。準此，應足徵有關筆錄是否有錯誤或遺漏，依法僅得以播放錄音內容之方式核對並據以更正，並無以聲請傳喚在場旁聽民眾到庭作證用以更正筆錄之法律上依據，且言詞辯論程式之遵守與否，依前揭最高法院判決意旨所示，專以筆錄為唯一之證據，不許以其他證據證明其記載為不實（85年台抗字第158號判決意旨參照），故上訴人以在場旁聽民眾甲○○等六人到庭作證用以補正原審筆錄乙節，依法自容有不合，且渠等所為供述內容亦不得作為據以更正筆錄之依據，合先敘明。⑵再者，原審言詞辯論筆錄既未記載被上訴人對於上訴人所主張之事實已為自認之內容，且茲據原審播放錄音帶更正後之筆錄係記載：「法官問：我先問一下被告，有沒有什麼意見？被告複代：沒有聽到聲音。法官：兩造都已經充分表示意見了」，本件言詞辯論終結等內容（原審95年8月1日筆錄第4頁），亦不足以證明被上訴人對於上訴人所主張之事實已為自認之事實，則依前揭法令及最高法院判決意旨所示，自不得以在場旁聽民眾即證人甲○○等6人到庭供述內容用以補正原審言詞辯論筆錄，並據以認定被上訴人對於上訴人所主張之事實已為自認。⑶又，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第280條第1項訂定明文。經查，被上訴人苗栗縣政府對於上訴人原審所主張之事實及其法律關係，被上訴人自始即否認其為真正，此有原審歷次庭訊筆錄及被上訴人歷次所提書狀意旨，即足明悉，甚且原審法官於當次庭訊之初，即曾提示台中高分院93年上易字第69號全案卷並詢問兩造有何意見？而被上訴人之複代理人即陳稱沒意見等語（在卷原審卷第252頁參照），則被上訴人複代理人於原審95年8月1日最後一次言詞辯論時自不可能就上訴人所主張之事實及法律關係表示無意見，且茲據原審播放錄音帶更正後之筆錄係記載：「法官問：我先問一下被告，有沒有什麼意見？被告複代：沒有聽到聲音；法官：兩造都已經充分表示意見了，本件言詞辯論終結」等內容（原審95年8月1日筆錄第4頁），核諸法官當時對被上訴人複代理人所諭知之內容係：我先問一下被告，有沒有什麼意見等內容，亦非上訴人所主張之法官請被告複代理人表示對於原告即上訴人當庭言詞主張陳述有何意見等內容，故被上訴人複代理人縱曾當庭表示無意見等語，亦係就本案最後有無其他意見所作成之表示，此參諸該日筆錄係接續記載法官：兩造都已經充分表示意見了，本件言詞辯論終結等內容，即足明悉，故上訴人據以主張被上訴人已自認其所主張之事實及法律關係等情，自不足採。⑷至於證人甲○○於庭訊時證稱略謂：「問：法官當天有無提示台中高分院93年度上易字第69號民事案卷給兩造表示意見？答：我沒有印象，因為時間太久。」等語在卷（95年11月28日準備程序筆錄），核其所為供述內容顯與事實不符；證人戊○○為上訴人之配偶，主觀上已難認其所為供述無偏頗上訴人之虞，且其所為供述內容亦與上訴人不符；證人丁○○於庭訊時證稱略謂「問：被上訴人複代理人蔡惠如在表示沒有意見的時候，審判長是如何諭知？答：法官一開始是提示很多資料及案卷，她都表示沒有意見，後來乙○○就陳述他的意見並提出資料，法官又問被上訴人複代理人有無意見，她說沒有意見。」等語在卷（95年11月28日準備程序筆錄），核其所為供述內容顯與卷附筆錄內容不符；證人辛○○於庭訊時證稱略謂「問：被上訴人複代理人蔡惠如在表示沒有意見的時候，審判長是如何諭知？答：審判長說對方這樣講，你有沒有什麼意見，她說沒有意見。」等語在卷（95年11月28日準備程序筆錄），核其所為供述內容顯與卷附筆錄內容不符；證人己○○於庭訊時證稱略謂「問：在開庭的時候，法官有無提示台中高分院93年度上易字第69號民事案卷給兩造？答：不知道。問：被上訴人複代理人蔡惠如在表示沒有意見的時候，審判長是如何諭知？答：法官是問她對原告所提的證物有何意見。問：被上訴人複代理人蔡惠如對於乙○○的陳述及所提證據，有無表示意見？答：我沒有聽清楚。」等語在卷（95年11月28日準備程序筆錄），核其所為供述內容顯與卷附筆錄內容不符。綜上，應足徵證人甲○○等人所為供述內容或與卷附資料不符，或與上訴人所主張內容不符，故渠等所為供述內容自顯不足採。⑸又被上訴人苗栗縣政府對於上訴人原審所主張之事實及其法律關係，被上訴人自始即否認其為真正，此有原審歷次庭訊筆錄及被上訴人歷次所提書狀意旨，即足明悉，甚且原審法官於當次庭訊之初，即曾提示台中高分院93年上易字第69號全案卷並詢問兩造有何意見？而被告複代理人即陳稱「沒意見」等語在卷（原審卷第252頁），已如前述，則上訴人前揭主張縱屬實，惟依民事訴訟法第280條第1項但書規定所示，亦不得以被上訴人複代理人曾為「無意見」之表示，即視為被上訴人對於上訴人所主張之事實及其法律關係已自認，且被上訴人對於前揭表示，亦得於上訴審為追復爭執之陳述，亦即被上訴人對於上訴人原審所主張之事實及其法律關係，在上訴審程序仍得為爭執之陳述（最高法院86年台上字第2322號判決意旨）。據此，被上訴人對於上訴人原審所主張之事實證據及其法律關係，在鈞院上訴審程序特再否認其為真正，併此敘明。⑹退步言，民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，是訴訟當事人之一造自認他造主張之事實後，依民事訴訟法規定之法律效果為他造即毋庸就自認事實部分之主張再負舉證證明之責，惟他造主張之事實，是否屬實仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，但別有規定者，不在此限。經查，本件上訴人所主張確認訴訟之標的，其中訴之聲明第一項依最高法院52年台上字第1240號判例所示，並無有受確認判決之法律上利益；其中訴之聲明第二項，依最高法院49年台上字第1813號判例意旨所示，該法律關係係屬過去之法律關係，並不得為確認訴訟之標的，已經原審審認在卷，故上訴人前揭主張縱為屬實，上訴人於原審提起本件確認之訴，亦依法不合而應予駁回，已如前述。⑺另上訴人主張：被上訴人前手陸軍總司令部訴訟代理人曾清山律師於原審審理92年度訴字第69號事件時曾自認上訴人係無權占用系爭土地等語云云。惟，按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。經查，被上訴人前手陸軍總司令部訴訟代理人曾清山律師於原審審理92年度訴字第69號事件時因曾主張上訴人係無權占用系爭土地乙節，惟此乃其就請求之法律關係所提出攻擊方法之一並非就兩造間就系爭土地並無借貸關係存在等事實予以自認，此參諸被上訴人前手陸軍總司令部訴訟代理人曾清山律師於原審起訴時即主張兩造間前揭使用借貸關係經被上訴人通知終止後即消滅，故上訴人占用系爭土地係屬無權占用等內容，即足明悉。是以，上訴人主張被上訴人前手陸軍總司令部訴訟代理人曾清山律師於原審審理92年度訴字第69號事件時曾自認兩造間就系爭土地並無使用借貸關係等事實，自非屬實，且上訴人前揭主張縱為屬實，上訴人於原審提起本件確認之訴，亦依法不合而應予駁回。
三、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。再所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院88年台上字第1431號判決意旨參照）。再按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。所謂過去之法律關係，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院49年台上字第1813號判例、88年台簡上字第24號判決參照）。末按，除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年台上字第557號判決意旨參照）。經查：
㈠、上訴人請求確認被上訴人於91年12月18日府農漁字第9100120929號函中所指兩造間就系爭349、350、351號房屋之使用借貸契約及關係不存在部分：經查，坐落在系爭土地上之國民兵訓練營福利社六間原由金玉璋保管，嗣於51年5月5日由被上訴人協調結果，將其中之四間改交由國民兵訓練營駐軍代管，其中金玉璋居住之二間則仍由金玉璋代為保管使用，金玉璋及上訴人丙○○○乃於50年間興建門牌號碼為系爭350號房屋，嗣因59、60年間由金玉璋使用之上開國民兵訓練營福利社房屋坍塌，金玉璋、上訴人丙○○○乃於59、60年間在原地重建門牌號碼為系爭351號之房屋，68年間上訴人乙○○亦在原地上興建門牌號碼為系爭349號房屋等情，業經上訴人在本院自陳在卷、被上訴人亦不爭執（見本院卷第72頁、原審卷第135頁），並為本院93年度上易字第69號民事確定判決所認定（見該判決理由第四項㈠所載），再金玉璋已於72年12月17日去世，上訴人二人因繼承而取得金玉璋改建之上開房屋所有權，目前系爭349號房屋所有權人及納稅義務人均登記為上訴人乙○○名義，系爭350 、351號房屋之納稅義務人則均為上訴人丙○○○等情，有上訴人提出之苗栗縣苗栗地政事務所94年5月20日苗地一字第0940004440號函、建築改良物所有權狀、苗栗縣稅捐處94年2月18日苗稅字房創字第0941003351號及所附房屋稅籍記錄表、苗栗縣稅捐處94年2月18日苗稅房字房字第0942005889號及所附房屋稅籍記錄表等件影本在原審卷可稽（見原審卷第21-27頁），系爭349、350、351號房屋既為兩造所有，被上訴人自不可能出借予上訴人，兩造間亦不可能成立使用借貸契約或有使用借貸關係存在。再查，被上訴人雖曾以91年12月18日府農漁字第09100120929號函發予上訴人二人，並在該函中敍明：「主旨：台端所居住使用之房屋，即門牌號碼為苗栗縣公館鄉館南村十四鄰三四九、三五０、三五一號，經查係本府於民國五十一年間借予台端之夫（父）金玉璋君保管之房屋，茲金玉璋君已於民國七十二年十二月十七日去逝，本府有將該房屋收回、將土地返還陸軍總部之必要，為此爰依民法第四七二條第四款之規定，於本函到達之日起，終止與台端之使用借貸關係，請查照。」等語，有該函影本一份在原審卷為證（見原審卷第18頁），然此係因金玉璋或上訴人並未將在系爭土地上興建系爭349、350、351號房屋之事實告知被上訴人或徵求被上訴人之同意，致被上訴人在發出上開函時不知系爭349、350、351號房屋並非前交由金玉璋保管之國民兵訓練營福利社，而係由上訴人或金玉璋所興建，因而在該函中就上開房屋與上訴人間之關係為錯誤陳述，然被上訴人在本件訴訟程序中對於系爭349、350、351號房屋係由金玉璋或上訴人興建，及兩造間就系爭349、350、351號房屋並無使用借貸契約或關係存在等情既不爭執（見原審卷第135頁、本院卷第19頁反面），及參以被上訴人另案提起請求上訴人拆屋還地事件，經本院以93年度上易第69號民事判決上訴人應將系爭349、350、351號房屋拆除並將基地返還被上訴人確定，該確定判決理由中亦認定原交由金玉璋保管之上開二間國民兵訓練營福利社房屋業已坍塌，嗣後分別由上訴人及金玉璋在原地重建為系爭349、350、351號房屋等情，亦有本院調閱之93年度上易字第69號民事案卷可稽，是被上訴人雖在上開函文中對其與上訴人間就系爭
349、350、351號房屋之關係為錯誤之陳述，然嗣後其對於兩造間就系爭349、350、351號房屋並無使用借貸契約及關係存在之事實，既無爭執，且本院上開確定判決亦認定系爭
349、350、351號房屋為上訴人、金玉璋分別興建之事實，是上訴人在法律上之地位並無不安定及須以確認判決除去其不安定情形存在，上訴人即無受確認判決之法律上利益，上訴人提起本件確認訴訟，即屬無據。至於上訴人在本院主張即使被上訴人不爭執，法院仍可以判決使上訴人不安之情況除去，亦不可採。另上訴人主張如本件得確認兩造間使用借貸關係不存在，其得再主張以時效取得地上權，以消滅或妨礙被上訴人請求返還系爭土地及拆除地上房屋之法律上利益，是其有受本件確認判決之利益等語。惟查，被上訴人請求上訴人拆除系爭第349號、350號、351號房屋及返還系爭土地，並獲勝訴判決確定，已如前述，至於上訴人在該事件提起反訴請求確認被上訴人應容忍其就系爭349、350、351號房屋坐落在系爭212地號土地上之基地總面積179平方公尺土地辦理地上權登記部分，亦經本院判決上訴人敗訴確定，有本院92年度上易字第69號民事判決書一份在卷可稽，該判決理由就上訴人主張其有地上權部分並未採信，詳予駁斥，被上訴人自無容忍上訴人辦理地上權登記之義務，是上訴人希望藉本件判決排除前開確定判決之既判力及執行力及辦理地上權登記，並無從達其目的，上訴人主張之法律上地位不安之狀態，既無法以本件確認判決將之除去，即難認有受確定判決之法律上利益，其此部分主張，自無可採。
㈡、上訴人請求確認被上訴人就國民兵訓練營及苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地，與上訴人間之使用借貨契約及關係不存在部分：經查，上開付予金玉璋使用保管之國民兵訓練營房屋二間於59、60年間即金玉璋生前已坍塌不存在，系爭349、350、351號房屋則為金玉璋、上訴人在原地重建一節，業如前述，上開國民兵訓練營福利社房屋二間既已不存在，是被上訴人與金玉璋或上訴人間就該國民兵訓練營福利社房屋二棟及基地是否成立使用借貸契約及關係，均屬在本件言詞辯論終結時已不復存在之法律關係即屬於過去之法律關係，揆諸前開說明，並不得為確認訴訟之訴訟標的，是上訴人請求確認此部分之使用借貸契約及關係不存在，不應准許。
㈢、至於上訴人主張被上訴人之複代理人在原審言詞辯論期日，對於上訴人主張之系爭土地使用借貸關係不存在、及上訴人所提出苗栗縣政府會議記錄及軍方公文記載系爭土地係遭上訴人乙○○「無權占用」之陳述，並未表示意見，屬對於上訴人之上開主張不爭執，依法視同自認，而被上訴人亦未提出具體證據撤銷自認，法院自應以被上訴人上開「自認」據為認定時時與裁判之基礎等語，並舉證人甲○○、戊○○、丁○○、己○○、辛○○五人為證。惟按「言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，並將下列各款事項，記載明確：訴訟標的之捨棄、認諾及自認」、「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之」，民事訴訟法第213條第1項、第219條分別定有明文，再按「『關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之』。所謂專以筆錄證之，係指言詞辯論程式之遵守與否，專以筆錄為唯一之證據，除偽造、變造之反證外，不許以其他證據證明其記載為不實」（最高法院85年度台抗字第158號裁判參照），是本件被上訴人之複代理人於95年8月1日在原審言詞辯論期日是否有自認或視同自認行為，自應專以該言詞辯論筆錄之記載為之。經查，原審95年8月1日在原審言詞辯論筆錄內容為：
「法官：訴之聲明？原告：同前。
被告複代理人：同前。
法官：（提示台中高分院93上易字69號全案卷）有何意見？原告：該案與本案並無關係，我們這個案子是源頭，前案
是依據假文件所判出來的東西，本案都沒有結果，自然之前的判決結果不正確。
被告複代理人：沒有意見。
原告：我有聲請傳喚證人邱士豐。
法官諭：本院已有調邱士豐偽造文書的偵字卷，目前認無傳喚證人之必要。
原告：邱士豐偽造文書案已經不起訴處分確定，無拒絕證言之事由。
法官諭：本院將於判決理由中交代不予傳訊證人之理由。
原告請法官現在就表示理由，不應於判決理由中交代。法官：有無其他補充？原告：就證人所要答覆事項，請由被告複代理人回答。被告複代理人：法院已調閱相關案卷，請庭上依法斟酌，
被告認無再傳訊證人之必要，我們如認有必要，再以書狀表示。原告：我還有證據要提出，另針對被告複代所言，今日是言詞辯論庭，我反對用書狀表示。
法官：還有何證據要提出？原告：（庭呈頭份地政事務所函及民事陳報狀）民事陳報
狀是原先原告的訴訟代理人提出的，主要證明系爭土地不是由苗栗縣政府借給我父親的，而是由我占用，可以參會議結論第二行以下，這個證據可以證明沒有借貸這件事，地政事務所的函是在證明張智榮確實有代表苗栗縣政府參加會議，他當時是苗栗縣政府地政局地用課課長，他參加會議的時候，就有明確表示，沒有借貸土地這件事。（庭呈苗栗縣政府函、審計部臺灣省苗栗縣審計室函影本）請法官參考我劃線部分，該函可以證明苗栗縣政府91年12月18日函是受軍方委任律師之唆使，審計部的函主要說明可以對應苗栗縣政府政風室的函，說只有51年5月11日的協調會議記錄，並不是借貸文件。
（庭呈財政部國有財產局函等資料）請庭上參酌全部，這是有關法定的相關資料，租都有租約，借自然也有借約，倒數第四頁臺灣省國省有財產管理暫行辦法，該辦法於民國55年9月16日廢止，這個法規適用期間涵蓋本案發生期間民國51年，29條有規定，國省有財產如有變更使用，縣市政府保管機關應按期編造表冊，呈報臺灣省政府核明登記，苗栗縣政府拿不出相關的證明借貸關係的存在。另外參考臺灣省各縣市暨鄉鎮公產管理規則，可參考29條、34條，公產如果有借給我，一定有造冊列管。第3頁的苗栗縣議會函，也說明並沒有縣議會同意借給我們的資料。另外公有土地管理辦法第13條有規定，租賃超過10年以上，應經過民意機關的議決。
另參考臺灣省政府公報，凡各級機關對於所管之公有土地，應確實管理使用，非依法定程序，不得擅自轉撥或轉借。（庭呈臺灣省政府公報）內政部函請參考主旨及說明二。公有土地如遭盜賣、無償出借私人，應依貪污治罪條例及刑法規定究辦。另參考內政部95年3月2日函，各級機關擅自將公有財產無償出借他人，要依貪污治罪條例究辦。苗栗縣政府民國91年9月9日函陸軍總司令部工兵署，苗栗縣政府在91年9月9日尚表示乙○○君係占用土地，第5點還請貴署本於土地管理機關向乙○○提起違法侵占土地之訴。另陸軍總司令部工兵署91年12月11日函主旨還說我母親占用軍方列管的土地。從以上的證明，可以說明並無所謂的借貸關係存在。再從民法71條的規定，法律行為如果違反強制或禁止規定者無效，另外，依73條之規定，如未依法定程序，法律行為亦屬無效。
法官：宣示本件辯論終結定95年8月15日下午4時整宣判。
附記：
本庭期筆錄經原告於於民國95年8月5日暨95年8月25日聲請補正筆錄，經核對本院法庭錄音結果，由本庭期筆錄第四頁第四行以下補正筆錄內容如下：
法官問：我先問一下被告，有沒有什麼意見？被告複代（沒有聽到聲音）法官：兩造都已經充份表示意見了，本件言詞辯論終結。
以下接本庭期筆錄第四頁第五行。」一節，有原審95年8月1日言詞辯論筆錄在原審卷可稽（見原審卷第252-255頁），由上開筆錄內容觀之，並無被上訴人複代理人在該次辯論期日有「不予爭執」或「自認」之記載，自難認本件已生自認或視同自認之效果。縱退步言之，認上訴人主張被上訴人複代理人曾就上訴人所為之陳述為「沒有意見」等語，及上訴人聲請訊問之證人甲○○、戊○○、丁○○、己○○、辛○○等人在本院證稱被上訴人複代理人於95年8月1日在原審言詞辯論期日對上訴人之陳述表示沒有意見等語不虛，亦與前開法條規定不予爭執而生視同自認或自認之要件不符，難認已生視同自認或自認之法律上效果，況依民事訴訟法第279條第1項規定，當事人之自認亦僅生無庸舉證之效果，而非如民事訴訟法第384條當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾時，法院應本於該認諾為該當事人敗訴判決之效果，是上訴人主張法院應因之為如其上訴聲明所示之判決，即屬無據。
㈣、上訴人另主張陸軍總司令部之訴訟代理人於苗栗地院92年度訴字第69號拆屋還地事件中，提出之92.07.18民事準備續一狀、92.07.31言詞辯論筆錄、92.09.17向苗栗地方法院提出之民事陳報狀中，均自認金玉璋並非以借貸關係，而係以無權占有系爭212地號土地擅自興建系爭349、350、351號房屋，足以證明被上訴人早已自認系爭公館國民兵訓練營及系爭212地號土地之借貸關係不存在及上訴人有受憲法、民法保障依時效取得財產權之私法上利益，被上訴人迄鈞院93年度上易字第69號民事判決確定為止均未撤銷前開自認，法院應依上開自認為如上訴人上訴人聲明之判決等語。惟按，自認係指他造準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為之者而言，視同自認則係指在當事人對他造主張之事實於言詞辯論時不爭執者而言，民事訴訟法第279條第1項、第280條分別定有明文，是無論陸軍總司令部之訴訟代理人於苗栗地院92年度訴字第69號拆屋還地事件中是否有自認有視同自認之事實，並不生被上訴人在本件亦已自認或視同自認之效果，上訴人主張應依陸軍總司令部訴訟代理人在苗栗地院另案之自認為本件之自認，並不可採。
四、綜上，上訴人提起本件確認訴訟，並無理由，既如前述，從而，上訴人請求確認被上訴人於91年12月18日府農漁字第9100120929號函中所指兩造間就系爭349號、350號、351號房屋之使用借貸契約及關係不存在、及請求確認被上訴人就公館國民兵訓練營福利社及系爭土地與原告間之使用借貸契約及關係不存在，即屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敍明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
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