臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第345號上 訴人 甲○○被上訴人 乙○○被上訴人 丙○○上列一人訴訟代理人 楊永吉律師上列當事人間請求確認股份轉讓行為無效等事件，上訴人對於中華民國95年8月17日臺灣臺中地方法院94年度訴字第2266號第一審判決提起上訴，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：先位之訴部分：
被上訴人乙○○於民國87年間創辦台中市私立史奴比幼稚園，上訴人以每股新台幣（下同）25萬元，出資認購6股，嗣上訴人於92年6月24日與乙○○簽訂讓渡書，約定上訴人所持有之6股股份，以每股30萬元讓售予乙○○，其中4股移轉登記予乙○○，其餘2股移轉登記予被上訴人丙○○，由乙○○開立發票日自同年8月15日迄95年2月28日之支票計28張予上訴人，雙方又於93年5月18日約定，任何1期支票未兌現，視同違約，已兌現部分沒收外，讓渡人原有6股股份，仍為讓渡人所有等語，詎乙○○自93年12月起，因存款不足支票陸續退票，總計未兌現金額為105萬元，乙○○迄未清償，上訴人已於同年3月7日以存證信函解除契約，請求返還系爭讓渡之股份。惟乙○○於收受存證信函後，旋將其受讓之4股股份轉讓予被上訴人丙○○，乙○○於上開解約後，本應負返還4股股份，竟仍將該4股股份轉讓予丙○○，其等二人間乃通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，自屬無效，乙○○應請求丙○○塗銷4股股份之移轉登記，惟其怠於行使權利，上訴人為保全債權，爰依民法第242條規定，代位乙○○行使該項權利。又上開讓渡書協係屬第三人利益契約，丙○○受讓系爭2股股份之原因，亦失所依附，為無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，上訴人自得依不當得利法律關係，請求丙○○返還系爭2股股份等語。
第一備位之訴部分：
縱認被上訴人間非基於通謀虛偽意思表示，然乙○○自93年12月起，前開支票陸續退票，尚欠上訴人105萬元，而其卻將上開4股股份，讓與移轉登記予丙○○，被上訴人間前開讓與股份之行為，乃屬無償行為，已害及上訴人債權，且乙○○主觀上亦有詐害上訴人債權之意思，上訴人自得依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人間就4股股份讓與之債權行為、及所有權移轉行為。又乙○○怠於請求丙○○塗銷前開登記，上訴人為乙○○之債權人，依民法第242條前段規定，代位乙○○行使該項權利，爰訴請撤銷被上訴人間前開股份之讓與行為，丙○○應將該股份讓與登記塗銷，返還予乙○○，並由上訴人代為受領。又丙○○受讓系爭2股股份，依上開說明，亦屬不當得利，丙○○應返還該2股股份等語。
第二備位之訴部分：
倘被上訴人之前開行為，無民法第87條第1項前段、第244條第1項規定之適用，惟上訴人解除契約後，乙○○將系爭4股股份讓與並移轉登記予丙○○，顯係因可歸責於其自己之事由致給付不能，上訴人亦得依民法第259條第6款、第226條第1項、第215條規定，請求乙○○賠償上訴人所受之損害，即系爭4股股份之讓售價款120萬元。又丙○○依前開第三人利益買賣契約所受讓系爭2股股份，對上訴人構成不當得利，丙○○自應返還該2股股份等語。
三、被上訴人丙○○則辯以：先位之訴答辯部分：
第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，上訴人並未舉証証明被上訴人間有通謀虛偽意思表示。丙○○於上開解除契約前之94年2月25日，即受讓乙○○15股股份，且亦無足證明受讓之股份中，係來自上訴人系爭4股股份。
第一備位之訴答辯部分：
其於94年2月25日受讓乙○○之股份，係有償行為，並非無償行為，因乙○○自93年起即陸續向丙○○借錢、或由丙○○代其清償債務，此有支票、及償還協議書可證。上訴人就其主張之被上訴人間無償行為致受侵害之事實，應負舉證責任。
四、原審駁回上訴人先位之訴、第一備位之訴、及第二備位之訴關於請求丙○○應將上開二股股份返還之請求，並判決：
㈠乙○○應給付上訴人120萬元，及自94年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡並就上開准許部分，酌定相當擔保金，准為假執行；及駁回其餘假執行之聲請。
五、上訴人對上開其敗訴部分，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
先位聲明部分：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡請求確認乙○○讓與史奴比幼稚園股份共4股予丙○○之行為無效。
㈢丙○○應將前開範圍內史奴比幼雅園之股份讓與登記塗銷，返還予乙○○，並由上訴人代為受領。
㈣丙○○應將史奴比幼稚園2股股份返還予上訴人。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明部分：
㈠請求撤銷乙○○讓與史奴比幼稚園股名分共4股予丙○○之行為。
㈡丙○○應將前開範圍內史奴比幼稚園之股份讓與登記塗銷，返還予乙○○，並由上訴人代為受領。
㈢丙○○應將史奴比幼稚園2股股份返還予上訴人。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
並補充陳述稱：
被上訴人間股權之轉讓確屬通謀虛偽意思表示，業據乙○○於臺中地院95年他字第3237號中，當庭供稱其與丙○○間之股份轉讓僅暫時委託丙○○保管，實際並未收到任何金錢等語，上開証詞，足可証明丙○○並未交付乙○○轉讓股權價金，其等間確係通謀虛偽意思表示。又由上訴人與乙○○之子陳敬中間之對話，陳敬中有提到股份之移轉沒有資金往來有問題等語。至丙○○以其有交付乙○○價金，並未據其舉證支票是否兌現、及資金流向等明細資料，亦証其間確係通謀虛偽意思表示等語。
六、乙○○未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
七、丙○○於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
丙○○自乙○○處取得股份係出自有償行為，已於原審提出支票、及償還協議書為証，並有證人李文烈結証屬實，業經原審認定無訛。上訴人指稱丙○○與乙○○通謀虛偽一事，丙○○已對乙○○提出侵佔、背信、及偽造印章等刑事告訴，該案目前由台中地檢署96年偵字第1450號偵辦中。丙○○否認乙○○有於偵訊中，稱股份係暫時寄託於丙○○處等語，如有，亦係乙○○懷恨丙○○對其提出告訴，為卸責所捏造。上訴人以丙○○並未舉證有交付支票、兌現、及資金資流向等明細資料，惟本件應由上訴人負舉証之責，上訴人並未就其主張盡舉證之責，實無再為調查之必要等語。
八、按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條第2項定有明文。經查：原判決以上訴人並未能舉証証明被上訴人間移轉系爭4股股份之行為係出於通謀虛偽意思表示、及証明被上訴人間上開讓與股份之行為係屬無償行為，則上訴人依民法第87條第1項前段、第244條第1項規定，訴請確認乙○○讓與系爭股份4股予丙○○之行為無效、及撤銷被上訴人間讓與該股份，均屬無據；又以被上訴人間讓與系爭股份行為，既無上開無效、及得撤銷情事，上訴人即無代位權，得代乙○○請求丙○○返還系爭4股股份予乙○○後，並由上訴人代為受領之餘地。再以系爭讓渡書（見原審卷第15頁）性質，並非第三人利益契約，而僅具指示給付關係，上訴人依不當得利法律關係，請求丙○○返還系爭2股股份，亦屬無據，而駁回上訴人先位之訴、及第一備位之訴。而依上訴人主張之第二備位之訴，解除契約回復原狀請求權法律關係，判決乙○○應給付120萬元暨法定遲延利息。原判決就兩造之攻擊或防禦方法，所記載之理由，經核並無違誤，且與法相符，為本院所採，爰均引用之（請參考第一審判決書第4、5頁；及
9 至10頁；第11頁記載），茲不再贅述。
九、上訴人於本院雖以被上訴人間股權之轉讓確屬通謀虛偽意思表示，業據乙○○於他案中陳稱：其與丙○○間股份轉讓僅暫時委託丙○○保管，實際並未收到任何金錢等語，惟已為丙○○所否認，並以其亦已對乙○○提出侵佔、背信、及偽造印章等刑事告訴，目前由檢察官偵查中等語。按乙○○亦為本件之被告，經本院合法通知均未到庭，苟乙○○僅將系爭股份交由丙○○保管，理應出庭協商以解決紛爭，何以避不見面，且丙○○目前亦對乙○○提起上開刑事告訴，足見；乙○○縱有上開所述，亦係卸責之詞，不足採信。上訴人又以乙○○之子陳敬中提及系爭股份之移轉，沒有資金往來有問題等語，並提出錄音帶及譯文為証（見本院卷第42至48頁），惟查：由譯文內容亦未能証明被上訴人間有通謀虛偽意思表示、及無償轉讓系爭股權之積極事証。上訴人復以丙○○應証明被上訴人間支付股份價金之支票有否兌現、及資金流向等情，以証明其間有無通謀虛偽意思表示云云。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
本件上訴人無論依通謀虛偽意思表示、或撤銷無償行為法律關係，均應先就其主張之上開事實，負舉證責任，惟上訴人並未盡舉証之責，其上開之請求，亦為無理由。
十、綜上所述，上訴人本於第二備位之訴解除契約回復原狀法律關係，訴請乙○○應給付120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人依民法第87條第1項前段、第244條第1項、第242條前段代位權等法律關係、及不當得利法律關係，所為上開之請求，均為無理由。原審駁回上訴人除上開准許部分之請求，及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
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