臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上字第350號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 黃精良律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 謝文田律師複 代理人 吳皓偉律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月30日臺灣彰化地方法院95年度訴字第465號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於下開第二項駁回上訴人請求部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣參佰柒拾萬元，及自民國九十五年六月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人以新台幣壹佰貳拾伍萬元為被上訴人供擔保，得為假執行；被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣參佰柒拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）84年8月3日將其所有坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號、面積5,165平方公尺土地其中約45坪（下稱系爭土地）及其上建物即門牌湖水里（巷）第10號、稅籍號碼Z000000000000層樓房（下合稱系爭不動產）以新台幣（下同）3,200,000元之價格出賣予上訴人，兩造並簽定不動產預約買賣契約書（下稱系爭契約書），約定「本件買賣因礙於法令之限制，致無法辦理分割移轉，以後俟法令變更時，乙方（即被上訴人）應無條件辦理過戶移轉予甲方（即上訴人），又本件買賣因礙於法令，辦理移轉登記，本契約由乙方之繼承人繼續延用之，本標的物乙方若有提供銀行辦理抵押或擔保時，應照會甲方」。詎被上訴人於上訴人給付全部價金後之84年ll月30日竟將系爭土地出賣予訴外人黃藻爆，並完成移轉登記，被上訴人上開可歸責於其之行為既已造成給付不能，且上訴人受有房屋與土地所有權分離，將來房屋不堪使用時，即應由土地所有權人收回土地，並不能再重建或脫售不易等不利益，爰依民法第226條第2項規定主張解除契約，並依民法第259條規定請求被上訴人返還320萬元之價金（包含依系爭契約書第10條約定之定金100萬元）、及依民法第249條第3款規定請求被告賠償100萬元之損害。倘認上訴人因購買房屋可繼續使用系爭土地，而不能解除全部契約，然被上訴人就系爭土地部分仍屬給付不能，依法請求解除該部分契約並請求賠償損害等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人420萬元，及自84年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。願供擔保，聲請宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人420萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。併稱：債務人是否給付不能，應以事實審言詞辯論終結時為準，並依社會觀念認其給付是否可能，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其是永久不能或一時不能，皆當然發生給付不能之效果。本件被上訴人於出售系爭土地予上訴人後，將系爭土地移轉登記予訴外人黃藻爆，已屬給付不能，雖訴外人貴藻爆亦有切結書欲予上訴人，表示如法令修改為可移轉時即就上訴人買受系爭土地之持分分割移轉予上訴人，但其信用不佳，上訴人拒絕其承擔債務。至黃藻爆於另案刑事案件偵查中表示與被上訴人交換土地而取得系爭土地等語，亦與事實不符。另房屋須於土地上使用，故系爭土地既合於解除契約，房屋部分亦應得予解除買賣契約。且系爭土地上蓋有數棟違章建築，已不能依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法取得合法使用證明書，依農業發展條例第16條規定亦屬法律上之給付不能。再者，民法第246條第l項規定是指出賣人仍擁有所有權，而約定不能之情形除去後才為給付，而本件被上訴人所出賣之系爭土地已移轉登記予訴外人黃藻爆，故本件顯無民法第246條第l項之適用。又本件之買賣契約不論係附停止條件或始期之法律行為，被上訴人顯以不當之方法，將系爭土地所有權移轉登記予第三人，即應對上訴人構成違約賠償責任等語。
三、被上訴人則以：系爭土地所有權因受限於農業發展條例之規定而不得移轉，是兩造於系爭契約書上遂約定於法令變更後再為移轉；被上訴人之給付是否發生不能之情事，應以上訴人得向被上訴人請求給付之時，即以法令變更解除土地所有權移轉限制時為斷，是系爭土地今仍受限於農業發展條例而不得移轉，依最高法院70年台上字第4537號、84年度台上字第600號判例意旨及民法第99條第l項規定，於農業發展條例關於土地移轉限制之規定修正前，停止條件未成就，上訴人尚不得依約向被上訴人請求給付，當不生給付不能之問題。縱認上訴人得向被上訴人為請求，被上訴人亦無給付不能之情事，蓋被上訴人雖因分產而將系爭土地移轉登記予訴外人黃藻爆，惟被上訴人與黃藻爆間已簽訂不動產土地使用契約書（下稱系爭使用契約書），並約定「期間為將來地政法令修改後，可土地分割者，甲方（即黃藻爆）應無條件供出需要辦理登記相關文件或其他甲方蓋章，自行履行不得刁難乙方（即被告）權益之行為。」。且黃藻爆亦於94年9月9日出具切結書，載明如法令修改可移轉系爭土地時，立即委任代書就買賣之特定位置面積辦理分割移轉登記予上訴人，是縱上訴人得向被上訴人為給付之請求時，由何人履約均不影響其權益，黃藻爆既已同意將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，被上訴人所負移轉系爭土地所有權予上訴人之義務亦可依約履行，當不構成給付不能之情事，被上訴人亦願與黃藻爆共同擔保系爭土地所有權之移轉。故本件並無給付不能之情況等語。資為抗辯。並聲明：上訴駁回。如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
四、上訴人主張其自被上訴人購買系爭不動產，兩造並簽定系爭契約書，並約定於法令許可時，被上訴人始將系爭土地之所有權登記予伊，惟被上訴人於上訴人給付全部價金後將系爭土地登記予訴外人黃藻爆等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之土地登記謄本、系爭契約影本附卷可憑，自堪信為真實；然被上訴人抗辯如上，是本件之爭點即在於：依系爭契約約定於法令許可時，被上訴人始將系爭土地之所有權登記予上訴人，惟被上訴人現已將系爭土地移轉予訴外人黃藻爆，是否已屬給付不能？
五、按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如土地出賣人於出售土地後，再將土地移轉登記予買賣契約以外之人，其對土地買受人即無從移轉土地所有權，當屬給付不能。此債務人是否給付不能，其認定之時點亦以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能或一時不能，皆當然發生給付不能之效果。縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能。本件被上訴人出售之系爭土地持分，已於84年ll月30日再出賣予訴外人黃藻爆，並移轉登記完畢，有土地登記簿謄本附卷足稽。被上訴人顯已無法履行其移轉系爭土地登記之義務。雖被上訴人辯稱：兩兩契約約定：因礙於法令之限制，致無法辦理分割移轉，以後俟法令變更時，乙方（即被上訴人）應無條件辦理過戶移轉予甲方（即上訴人）。是系爭土地今仍受限於農業發展條例而不得移轉，於農業發展條例關於土地移轉限制之規定修正前，停止條件未成就，上訴人尚不得依約向被上訴人請求給付，當不生給付不能之問題等語。而農業發展條例第16條第l項前段固有每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割之限制。第31條第l項復規定：耕地之使用，應符合區域計劃法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。本件兩造買賣系爭土地僅約45坪，上面復有系爭建築物及其他建物，勢必無法依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法之規定取得農地農用證明書，不符合區域計畫法規，顯無法移轉登記。此種法律上之不能固可依兩造之合約，待嗣後法令變更時再予以辦理。惟被上訴人既已將系爭土地所有權移轉予訴外人，喪失對系爭土地之所有權，不論嗣後法令是否變更，其均已無土地所有權可供移轉。至原審固以應以上開法令不能之情形除去後，始觀察被上訴人有無移轉之可能，即以法律上不能之情形除去後，始判斷被上訴人有無給付不能之情形。然法律概念之作用係在發現並堆砌法律規範，其正確性之檢驗並不僅僅在於內在邏輯之一致性，更在於是否符合於公義之實踐。而本件就兩造契約所附以法令修改為移轉登記給付之條件，致上訴人尚未能請求被上訴人履行給付義務，然被上訴人既已將系爭土地移轉登記予他人，事實上亦已給付不能。被上訴人前開所辯自非足取。至訴外人黃藻爆固出具切結書表示願負責將來將產權移轉登記予上訴人，然此債務之承擔，非經債權人之上訴人同意，對債權人不生效力。惟上訴人已表示因黃藻爆信用不佳，且依其於本事件所為，顯欠誠意，故不同意其為債務承擔。則此債務承擔對上訴人自不生效力。況系爭土地既已由被上訴人移轉登記予黃藻爆，被上訴人無任何產權，其縱表示願與黃藻爆負連帶責任，但事實上，被上訴人既已無法給付，上開願負連帶責任之陳述僅係藉詞免責而已。
六、數內容不同之契約標的相互間具有結合之關係者乃聯立契約，本件被上訴人出售予上訴人之系爭房屋固已交付，惟系爭土地與所座落之土地買賣確有相互依存之關係，系爭房屋所座落之土地，確有給付不能之情況，如前揭所述。雖房屋之交付對上訴人非無利益，然仍應允許上訴人就系爭房屋與土地為相同法律上主張。又債權人於有民法第226條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形，得解除契約，為同法第256條所明定，又契約一經解除，與契約自始不成立生同一結果，因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物，依同法第259條第l款之規定，自應返還。另契約因可歸責為受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受領之定金。民法第249條第3款亦定有明文。再者，兩造合約第10條亦約定：如契約因可歸責於乙方（指被上訴人）之事由致不能履行時，乙方應加倍返還其所受之定金等。本件兩造所訂系爭不動產買賣契約，該標的物之土地有給付不能之情形，既經本院認定如前，上訴人以起訴狀為解除契約之意思表示，自生解除契約之效力。且上訴人已因上開契約而交付被上訴人320萬元價金，其中定金為100萬元等，為兩造所自認（見本院卷第32頁）。從而，上訴人於解除契約後訴請被上訴人給付已收取之價金320萬元、加倍之定金100萬元（定金100萬元依兩造契約第2條之約定已充作價金之一部）及利息，即屬有據。又兩造既約定定金100萬元，為價金之一部，且得加倍請求返還，足見該「加倍」請求返還之定金（價金）100萬元，已具有違約金之性質。但約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益、社會經濟狀況及一般客觀事實等為衡量之標準。本件兩造買賣訂金為100萬元，高達買賣價金之三分之一，如加倍返還訂金，且違約金顯屬過高。況被上訴人出售系爭房地，已交付房屋，供上訴人使用迄今，惟因房屋所座落之土地不能履行移轉登記予上訴人，對上訴人所生之損害至非如買賣標的物均未移轉登記、交付之情況，故本院認應予核減違約金50萬元。
七、綜上所述，上訴人主張伊已依兩造所訂之前開買賣契約給付被上訴人定金100萬元，買賣價金320（其中含定金）萬元，而被上訴人嗣後將系爭土地移轉登記予訴外人黃藻爆，被上訴人因而有可歸之事由，致買賣契約給付不能等情，即為可採，被上訴人抗辯因停止條件未成就，上訴人不得請求給付，尚難認有給付不能之情況云云，為無可取。惟本院既已酌減其違約金之請求50萬元，從而，上訴人本於民法第259條、第249條、兩造契約書第10條，請求被上訴人給付以370萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月10日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。原審駁回上訴人此部分請求，即無不當，上訴意旨仍執前詞指摘，亦非可取，應予駁回。末查，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第79條、第463條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
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