臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上國更㈠字第4號上 訴 人 交通部臺中港務局法定代理人 丙○○訴訟代理人 羅豐胤 律師訴訟代理人 洪明儒 律師被上 訴 人 甲000000 00000000 0000
（譯名為極東海事有限公司）法定代理人 乙000000 0000訴訟代理人 張安琪 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國88年10月26日臺灣臺中地方法院88年度海商字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條第1項定有明文。查本件被上訴人係巴馬拿國籍，為一外國船舶（見一審卷第30-31頁，被上訴人所提原證2），且被上訴人係依該公司所有之系爭卓越輪於民國（下同）85年8月28日抵達並停靠在上訴人所負責管理維護之台中港8A碼頭卸貨後，因被上訴人所管理之台中港8A碼頭碰墊材上螺釘，未達其預期保護船舶安全停靠之功能，並疏於維護更新，造成其上之螺釘露出在外，導致其所有之卓越輪於停靠時，遭防撞碰墊材上裸露在外之螺釘刺穿船體而造成大量海水湧進第3號船艙之侵權行為事實，依民法第184條第1、第2項、第191條第1項之規定，嗣於原審訴訟中（88年4月8日）追加國家賠償法第3條第1項為其請求權之法律基礎，依此可知本件係具有涉外成分之涉外事件，且被上訴人係本於侵權行為之法律關係而為請求，本件損害發生及侵權行為地復均在台中港，依上述規定及涉外民事法律適用法第9條之規定，本件自應由侵權行為發生地台中港之原審法院管轄，並適用中華民國有關損害賠償之法律規定，包括民法及國家賠償法為其準據之法律，合先敘明。
貳、訴訟要旨：
一、本件被上訴人主張：伊所有之Brilliant Ace輪（下稱卓越輪）於民國八十五年八月二十八日上午航抵上訴人所屬台中港八Ａ碼頭，因該碼頭上之防撞碰墊材之橡膠保護層剝落，螺釘露出在外，於該輪停靠碼頭時遭其上第七、十二號螺釘刺穿船體，致大量海水湧進船艙，造成船體及艙內放置之賓士轎車嚴重損害，合計貨物、營業損失及船體修理暨其他相關費用，為日幣二千五百十九萬三千二百九十九元、美金六萬一千一百四十一元一角七分，及新台幣二十九萬二千八百八十五元。上訴人為上開碼頭防護措施之設置、保管人，就伊所受損害，應負國家賠償責任。經函請上訴人賠償，上訴人始終未開始協議。爰依國家賠償法第三條、民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百九十一條規定，求為命上訴人賠償日幣一千四百八十三萬八千零九十八元、美金三萬五千七百八十七元、新台幣十七萬二千零五十三元及其利息之判決（被上訴人逾上開部分之請求，分別經第一審、本院前審判決其敗訴確定）。並求為判決駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人於八十七年八月十七日以存證信函請求伊賠償，未附任何證據，經伊於同年月二十六日函請補提證據，未獲置理，被上訴人逕行訴請賠償，於法已有未合。況系爭事故發生於000年0月000日，被上訴人於八十七年八月十七日以存證信函請求伊賠償，於八十八年二月十日原基於民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百九十一條規定起訴，迨八十八年四月八日始追加國家賠償法第三條之規定，訴請賠償，已罹於國家賠償請求權之二年時效期間，伊仍得拒絕給付。縱被上訴人尚得請求，惟依交通部海事復議委員會復議結果，卓越輪停靠當時，碼頭上防撞碰墊材之橡膠保護層並未破損，且卓越輪靠泊碼頭不當，即被上訴人所受損害係卓越輪之過失所致，與防護措施之設置維護無關，其請求賠償，亦無理由。又被上訴人為巴拿馬籍，我國人民於該國因同類事件，既不受互惠條件之保障，被上訴人於我國即不得訴請賠償等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、法官協議兩造簡化爭點：（見本審卷第四三頁反面）
一、兩造不爭執之事實如下：
㈠、被上訴人所有之Brilliant Ace輪（下稱卓越輪）於85年8月28日上午10時30分抵達並停靠在台中港8A碼頭，卸下部分汽車，至當日下午4時10分許由引水人引水離開8A碼頭，當日下午4時28分引水人離開卓越輪，該船開始航行，於當日下午6時35分船長被通知13號甲板及3號船艙艙區開始湧進大量海水。經船員緊急處置後，於當日下午11時45分重新下錨於台中港，並於85年8月29日停靠在台中港31號碼頭進行臨時性修補，並於85年8月30日上午10時30分離開台中港。
㈡、被上訴人於事故發生後，聘請「中華海事檢定社」人員前去「卓越輪」勘查，發現該輪右舷船舷板及船骨凸緣有多處嚴重凹入，並有三處破洞。
㈢、卓越輪船長於85年8月28日提出海事報告（NOTEOF MARINEP
RO TEST）。
㈣、被上訴人委請律師於87年8月17日以台北仁愛路24支局750號存證信函，催告上訴人於函到2週內支付其因瑕疵碰墊撞擊所生之船體、營運、貨運及其他損失（一審卷第9頁）。
㈤、經比對「卓越輪」進出台中港8A碼頭時之行進路線、風向、潮汐高低、「卓越輪」卸貨前後之吃水等情形，「卓越輪」船體刺穿破洞應係於「進港靠泊」時發生碰撞所造成。
㈥、本件共有四次鑑定，依時間先後依序為⒈中華海事檢定社。⒉國立臺灣海洋大學。⒊基隆港務局海事評議委員會。⒋交通部海事覆議委員會。
二、兩造之爭點如下：
(一)本件請求權基礎為何？本件是否有國家賠償法之適用？被上訴人於原審追加國家賠償法之請求權基礎，是否應予准許，其請求有無罹於國家賠償之請求權時效？
(二)被上訴人之卓越輪發生船體及貨載之損害，是否係因可歸責於上訴人或被上訴人之事由所致？被上訴人是否亦有過失？比例如何？被上訴人所主張之各項損害賠償請求權是否屬實且相當？有無必要？如無國家賠償法之適用，本件是否得基於民法侵權行為相關規定請求損害賠償？
肆、得心證之理由：
一、本件被上訴人主張伊公司所屬卓越輪於上開時地，進港靠泊上訴人所屬台中港八Ａ碼頭，因該碼頭上之防撞碰墊材之橡膠保護層剝落，螺釘露出在外，於該輪停靠碼頭時遭其上第
七、十二號螺釘刺穿船體，致大量海水湧進船艙，造成船體及艙內放置之賓士轎車嚴重損害乙節，並依國家賠償法第三條規定，請求賠償云云，然上訴人抗辯，本件並無國家賠償法之適用等詞，是本件首應審究者，厥為本件有無國家賠償法之適用？茲分述如下：
㈠按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機
關請求之；又該書面應載明請求權人之姓名、住所，請求賠償之事實、理由及證據，請求賠償之金額或回復原狀之內容，並由請求權人簽名或蓋章，提出於賠償義務機關。國家賠償法第十條第一項及同法施行細則第十七條第一項定有明文。又按賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。如賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起，逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起，逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書。請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件。至損害賠償之訴，除依國家賠償法規定外，適用民事訴訟法之規定。又起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。國家賠償法第十一條第一項、第十二條，同法施行細則第三十七條，民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款，法院辦理國家賠償事件應行注意事項第四點分別定有明文。
㈡又按前揭國家賠償法及該法施行細則之相關規定已就賠償機
關與請求權人間之協議程序、協議紀錄內容、協議書之作成而詳為規定，核屬要式規定，顯已排除民法上和解契約為不要式契約之原則，此乃考量國家賠償之預算編列涉及公益問題，與民法上和解契約之締結係單純私益問題有所不同，國家賠償協議之法定要式程序及格式，除因正式而明確之記載能兼顧人民權利之保護以外（依照國家賠償法第十條第二項規定，協議書得為執行名義），並能避免賠償義務機關任意與請求權人私相授受之弊病，要言之，國家賠償法既已明文規定協議應符合一定之要式程序及書面格式，自不得以其他非要式之行為瓜代。
㈢查被上訴人於八十七年八月十七日以存證信函請求上訴人賠
償美金三十一萬八千九百九十元七角之損害，其上記載為：「請貴局（上訴人）於函到兩周內支付敝當事人（被上訴人）上開賠償金額及利息，否則敝當事人迫於無奈，必將對貴局採取必要法律行動」（見一審卷第九頁），經上訴人於同年月二十六日函請被上訴人提供詳細說明與證據資料，以利查證（前審卷第一宗，五二頁），被上訴人非但未向上訴人提出相關證據，反而於八十八年二月十二日以上訴人未於其函請賠償之二周內給付為由，逕行起訴請求上訴人賠償（見一審卷第五、二二頁，查該起訴狀內並未記載訴訟標的，迄八十八年三月十二日言詞辯論時始陳明訴訟標的為民法第一百八十四條、第一百九十一條），並遲至同年四月八日始具狀追加國家賠償法之請求權（見一審卷第一０五至一一一頁）。揆諸前開說明，被上訴人之上開存證信函，要難謂係對上訴人為賠償「協議」之請求，自無所謂三十日不開始協議﹖或開始協議後六十日內未成立協議﹖查被上訴人既未踐行協議先行之程序，即逕行依國家賠償請求權，追加起訴，自難謂為合法。
㈣又按民法第一百九十一條第一項所定工作物所有人之責任，
與國家賠償法第三條第一項所定公共設施設置或管理欠缺之國家賠償責任，並非不得競合發生（最高法院76年度台上字第591號判決參照）。查被上訴人追加之國家賠償請求權，雖於法不合。惟被上訴人尚主張依民法第一百八十四條及同法第一百九十一條第一項工作物所有權責任，且與上開國家賠償法請求權，有競合關係，本院自應加以審究（下詳述之）。至最高法院發回意旨謂：公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第三條定有明文。因此就公有公共設施之欠缺而受有損害之被害人，即應依國家賠償法所定之程序請求賠償，不得依民法第一百八十四條、第一百九十一條規定訴請該公共設施之設置或管理機關賠償云云，似有未洽。
二、次查，被上訴人主張伊公司所屬卓越輪於上開時地，進港靠泊上訴人所屬台中港八Ａ碼頭，因該碼頭上之防撞碰墊材之橡膠保護層剝落，螺釘露出在外，於該輪停靠碼頭時遭其上第七、十二號螺釘刺穿船體，致大量海水湧進船艙，造成船體及艙內放置之賓士轎車嚴重損害乙節，並依民法第一百八十四條、第一百九十一條規定，請求賠償等情，然上訴人否認伊所屬台中港八Ａ碼頭之防撞護墊有何設置或保管欠缺，並辯稱卓越輪受損乃靠泊碼頭不當所致，核與碼頭防撞護墊無關云云。是本件次應審究者，厥為被上訴人所屬卓越輪於上開時地，進港靠泊上訴人所屬台中港八Ａ碼頭船體及艙內貨物受損，與上訴人所屬台中港八Ａ碼頭之防撞護墊，是否有關聯﹖茲分述如下：
㈠本件被上訴人主張上訴人就其管理之台中港碼頭，其中防撞
碰墊之安全設施有欠缺，復未盡安全注意及維護之義務，致其橡膠保護層剝落，造成螺釘露出在外約8-10公分，使得卓越輪於停靠碼頭時，為護舷上裸露之螺釘所剌穿一節，雖為上訴人所爭執，惟系爭碼頭上之防撞碰墊材本係固定於港邊，保護船舶停靠時緩衝撞擊岸邊力道之作用，上訴人身為台中港之管理機關，就該碼頭之公共設施自負有保管及安全防護之注意義務，且被上訴人所屬之台中港8A碼頭之防撞碰墊材，於本件碰撞事故發生時，其第12號碰墊橡膠保護層已剝落，另第7及12號碰墊上之螺釘確有露出在外之事實，已據被上訴人提出現場照片編號22至27、30為證（見一審卷第67至71頁），另其修復後之情況則如照片編號28、29號所示，可見被上訴人主張上訴人就該防撞碰墊材之管理，確有未持續修繕，致其不具備通常應有之狀態及作用、功能，已欠缺安全性，洵屬有據。
㈡又查系爭卓越輪之受損部位係船舷板三處凹陷破洞，此為兩
造所不爭執，該三處凹孔經公證人測量，分別係①95號及96號船骨間離十一號甲板180公分處（約是吃水7.8公尺處）有250mmx200mmx75mm深之船舷板強烈凹入及破洞，②在靠近95號船骨處離11號甲板120公分處（約出吃水7.2公尺處﹚有250mmx250mmx90mm深之船舷板強烈凹入及破洞，另在③靠近96號船骨處離11號甲板120公分處（約吃水7.2公尺處）有200mmx200mmx80mm深之船舷板強烈凹入及破洞，則自頂端凹洞至其他二處凹洞之相對距離為60公分，而上開防狀碰墊材外露之頂端螺釘距離至第二個螺釘間約有58公分，此有公證報告第3頁、第4頁及第6頁所載船舶損害情形與8A碼頭檢查報告附卷可稽，並有公證報告後附之簡圖可參，則卓越輪上之凹洞與碼頭防撞護墊上螺釘之相對位置，大致吻合。
㈢雖上訴人抗辯依系爭船舶簽證資料之記載前吃水為6.7公尺
、後吃水為7.3公尺（見一審卷第221頁，被證三），而被上訴人提出之公證報告所附照片之14、15、16、17、18、19、20等（見一審卷第64至66頁），其受損位置皆在水面以上，自不可能進水等語。然上訴人提出之簽證資料，乃大信船務代理公司進出港之申報資料，其申報之吃水資料係供行政管制之用，至船舶實際吃水及凹洞與吃水之相關位置，自應以船舶航海日誌為準，又公證報告所附照片凹洞固在水線之上，然其係將三號壓載艙內之水打出以使船體破洞高出水線，以便進行檢查及修復等情，業於中華海事檢定社公證報告（下簡稱公證報告）第3頁記載甚明，是上訴人此部分所辯，已不足採。
㈣又查本件卓越輪於85年8月28日抵達台中港8A號碼頭第一根
纜繩帶至岸上之時間為10時20分（見一審卷第256頁航海日誌所載），依上訴人提出之潮汐表上午10時當地之潮汐為高潮4.98公尺，另按系爭船舶航海日誌之記載，28日進港當時前吃水為7.38公尺，後吃水為8.18公尺，平均吃水為7.98公尺，再據前述公證報告第3頁有關船舶損害情形第1點之說明，可知卓越輪右舷船體船殼外板有前述3處嚴重之凹陷破洞，復由前開三處凹陷破損處均呈尖端向上之三角形，再比較當日潮汐表記載：10：01為第一次高潮，潮高4.98公尺，
16：17為第二次低潮，潮高為-0.04公尺及台中港當日實際潮汐紀錄：10：20潮高5.20公尺，16：10潮高為0.28公尺，依護舷碰墊設計圖按比例可算出：護舷碰墊頂端固定螺位置於10：20是在水面下10公分左右，16：10係於水面以上5公尺左右暨前揭三處凹陷破損處之距離與台中港8A碼頭護舷碰墊頂端3固定螺栓相對距離，顯示極為相似等情綜合研判，卓越輪係在進港靠泊時發生事故，而非離開碼頭時所造成，此已據基隆港務局認定明確（本院前審卷二第24反面、25頁參照），另交通部海事復議委員會，就卓越輪三處破洞之進水率及實際進水量推估碰撞造成之時點，委請財團法人中國驗船中心推估結果，亦認其破洞等應係在進港靠泊時碰撞所造成，並肯認系爭船舶損害與8A碼頭護舷頂端螺釘位置相符，此亦有交通部每事復議書第3、4頁為憑（見本院前審卷二第139-141頁），是本件被上訴人之船舶係於進港時發生船體剌穿事故已至為明確。
㈤從而，本件既無證據顯示系爭船舶於進港前或航行中，曾與
他船碰撞，其凹損破洞復係在進港靠泊時碰撞台中港8A碼頭所造成，再參以卓越輪上之凹洞與碼頭防撞護墊上螺釘之相對位置，極為近似，其三處凹陷破損處且均呈尖端向上之三角形，暨證人黃銘城於事故後親往實地勘查，其中第7號碰墊絕大部分防護碰墊層均已不見、10根螺釘均暴露在外且突出於外約8-10公分，第12號碰墊之防護碰墊層則頂端不見，其上10根螺釘亦有5根裸露於外（見一審卷第38頁）等情綜合研判，顯示卓越輪之船體破洞，應係防撞護墊，未定時更新，肇致船體剌穿破洞所造成。參以於卓越輪進港停泊之前二日即85年8月26日上午8時20分停泊於8A碼頭之另艘天馬公路輪（MV.P EGASUSHIGHW AY﹚亦因護墊損壞致該輪船身撞破三個洞，須延誤出港，向上訴人申請快卸碼頭費以一天計費，經上訴人人員簽擬同意，並擬請儘速修護碰墊等情，業有上訴人提出之天馬公路輪申請書及該輪之海事報告為據（見本院前審卷二第220、221頁），復有85年8月29日、30日之台灣新生報簡報影本可佐（見本院前審卷二第222頁），而根據台中港務局所提有關8A碼頭之修復資料可知，上訴人係遲於本件事故發生後之85年8月30日始緊急開工搶修系爭碼頭之大型橡膠護舷及12組螺絲串聯（參見本院前審卷 (三)第82頁），由此益證上訴人對於台中港8A碼頭護舷碰墊之維護管理，確有未盡注意之能事，顯有疏失。
㈥惟本件上訴人就台中港8A碼頭之工作設施，雖有管理上之缺
失，然依航海慣例，船舶出港前，應對船舶之船體、機器、設備、屬具等是否具有遂行航海適應性，應為妥適之檢查，以保障船舶之安全航行，此有上訴人提出之安全檢查表可佐，而系爭卓越輪於停泊台中港內時船體已受損已如前述，且船長於發航前尚對引水人稱該輪具適航力，得以出港等情，亦據負責引該輪離港之引水人蔡長衛於一審到庭證述屬實（一審卷第247反面、第248頁正面參照），可見卓越輪於發航行並未確實履行安全檢查之注意義務，而貿然啟航，加以本件卓越輪係於8月28日14時10分離開碼頭，至8月29日12時43分重新進入港口，此有上訴人提出之船舶在港管理系統資料足參，計前後在外海之時間長達約22小時，且系爭船舶之三處凹洞位於船舶約吃水7.8公尺及7.2公尺處，船舶之吃水為船前7.34公尺、船中7.75公尺、船尾8.15公尺，此亦據公證報告第2、3、4頁記載明確，可見其凹洞既位於船舶水線上下附近，則船舶停留外海時間愈長，海水灌入之量自隨之增加，再參以同因8A碼頭設置失當之天馬公路輪於發航前即發覺受損，該輪亦係汽車船，則系爭凹洞於發航前尚非不能發覺，由此足證船長就本件損害之擴大，亦與有過失，而船長又係協助船舶所有人履行債務之輔助人，則其未盡相當注意義務而出港，至於離港後發現船體凹洞再重回台中港，致海水灌入助成損害之擴大，自應視為被上訴人之過失，並應類推適用民法第214條之規定，而適用過失相抵之法則。又本件經送基隆港務局評議結果，亦以『①卓越輪船殼三處破洞，均呈尖端向上三角形②由於破洞處並無撕裂之狀況，初步航行中有與他船碰撞之可能性。③比三處破洞其間之距離與台中港八頭護舷碰墊頂端三固定螺栓相對距離，顯示極為相似，故有可能船殼係在該輪靠泊台中港8A號碼頭時碰撞護舷碰墊之固定螺栓所造成。④「卓越」輪若係碰撞第7號護舷碰墊，因該輪破洞處船體平直並無極大之彎曲度，「卓越」輪船殼發生破洞之可能性應為極低，而「卓越輪」在靠泊時船位偏向碼頭南方，拖船推頂時船身與碼頭並非平行，拖船拉頂力道稍大之狀況下，則有可能壓擠第12號碰墊以下之碰墊所造成。⑤比較當日潮汐表所載及台中港當日實際潮汐記錄，可知護舷碰墊頂端固定螺栓位置在10：20是在水面下10公分左右，16:10護舷碰墊頂端螺栓將在水面以上5公尺左右，以此判斷：「卓越」輪應係在進港靠泊時發生事故，而非離開碼頭時所造成」及⑥85年8月26日天馬公路輪在靠泊時曾發生船體遭剌穿事故，台中港務局未立即檢視並更換受損護舷碰墊，致8月28日卓越輪復發生船體剌穿破洞情形等情』據以認定台中港務局對8A號碼頭之護舷碰墊維護管理上顯有疏失，而有過失。另由「卓越」輪航泊日誌可以看出在航行中每四小時均有舵工巡視全船，包括貨艙、住艙、舵艙房等艙區記錄，惟該輪於進港卸貨期問並未保持相同守值，致不知進港時擠碰碼頭護舷碰墊，復未按規定巡視各艙間及測量艙底污水，致造成海水淹漫貨艙，顯亦有過失』等語（見前審卷二第22至26頁）本院因之斟酌雙方之過失情節、程度及基隆港務局海事評議書，其主文謂：「①台中港務局對碼頭碰墊管理未盡完善、設施維護有瑕疵，造成巴拿馬籍卓越輪船體穿洞受損；巴拿馬籍卓越輪人員未依照航海常規，疏於巡視艙區及測量污水情況下，使海水持續進入貨艙擴大損害，雙方均有過失。②建議本案台中港務局應負百分之六十之海事責任；卓越輪應負百分之四十海事責任」（見本院審卷二第22頁）。而被上訴人於本院前審亦陳明如認定其與有過失，同意負擔其中百分之40之過失責任比例（本院前審卷
(四)第24頁）等情，是本院認上訴人應負擔百分之60之過失責任、被上訴人負擔其餘百分之40之責任為適當。
㈦上訴人雖又援引交通部海事復議委員會復議之結論略為：「
卓越輪從主航道進入台中港區，需左轉靠泊南北向之8A碼頭，因當時有『強勁之西南風』，造成船向右傾斜且因船舶向前移動時，其旋轉中心在前造成船艉受拖船推頂時因力臂較長而偏向碼頭，致右艉『單點碰撞』8A碼頭第12號護舷碰墊，造成破洞附近有前後向之黑色橡皮擦痕，此亦顯示當時護舷碰墊未脫落，因此該處碼頭水泥塊未受損；惟卓越輪繼續向前滑行時，因護舷碰墊設計為垂直狀，抵受不住船體重壓，而上半部磨擠而脫落，碰墊頂端固定螺栓穿刺卓越輪右舷船殼，造成破洞及進水。此係卓越輪之過失所致，由該船舶負損害賠償責任」（見本院前審卷二第137至142頁），基此主張本件船舶之破損及進水，係因被上訴人之過失所致，與碼頭之設施如何無相當之因果關係，然復議單位即交通部，係台中港務局之管理監督機關，於本件具有相當之利害關係，其所作之復議結論是否客觀公正性，已屢為被上訴人所質疑，該復議委員會雖以有關船殼破洞附近黑色擦痕，據以研判當時護墊應正常存在，但基隆港務局評議書理由中已提及「卓越輪船殼係在右側船舯吃水標誌後方8至9公尺處約位於吃水7.9公尺處有一貫穿圓形破洞，其下在吃水約7.25公尺處另有同形狀兩處之水平破洞，此三處破洞，呈尖端向上之三角形，在此三處破洞之後方尚有同形狀船殼輕微之刮傷與凹陷二、三組」，倘當時之護舷係正常存在並可以保護船殼，又何以發生船殼三處破洞之後方尚有同形狀船殼輕微之刮傷？況交通部復議委員會前開鑑定之結論係以所謂卓越輪於進港時，台中港有強勁西南風為其前提事實，但就此強勁西南風之風力、級數及依據如何，均無任何資料可為佐證，再根據被上訴人向中央氣象局調閱當日台中港之風力亦顯示（見前審卷三第180頁），於當日上午10時所測得之風速為每秒僅有3.3公尺，根據蒲氏風級表，相當於二級微風，僅樹葉及小枝會搖動，於11時所測得之風速，每秒為5.2公尺，屬3級之微風，與強勁西南風應屬有間，又依舶船航海日誌所載：8月28日當日10：20，卓越輪到達台中港時之風向，為西南風，風力固為4級，依蒲氏風級表所示亦僅係「和風」，未達6級以上強風之程度，且只能造成塵土及碎紙被風吹揚，樹之分枝搖動而已（見本院前審卷三第181頁）與復議書所稱之「強勁西南風」亦屬有別，再加上卓越輪係一淨重達14252噸之汽車船（一審卷第257頁），而其上載放轎車共2255台，總重達3216.45公斤（見一審卷第41頁船長海事報告書所載），以4級風力既只能造成塵土及碎紙吹揚，以如此之風力，對於重達1萬7000餘噸以上之卓越輪，是否可能造成船向右傾斜且因船舶向前移動時，其旋轉中心在前造成船艉受拖船推頂時因力臂較長而偏向碼頭，致右艉單點碰撞8A碼頭第12號護舷碰墊之結果，亦頗有可疑，況船長海事報告僅提及船舶在8月28日船舶離開時之西南風力約為蒲氏風級5級風力，但該海事報告從未提及船舶停靠時曾遭遇強風，而僅提及離開16：00時有遭遇西南風（一審卷第41頁）；且所謂5級又係卓越輪離港時之風力，然本件事故及船舶之船體之破洞則係於進港停靠碼頭時即已發生，自無從以事故後之風力反而推論卓越輪發生事故當時確有遇此5級之風力，是交通部前開復議結果以所謂『強勁西南風』為其鑑定之前提要件，並認本件過失係因卓越輪，因當時有「強勁之西南風」，造成船向右傾斜「單點碰撞」所造成，既乏依據，又有瑕疵可指，自難採憑。
㈧至國立海洋大學之鑑定報告固認：「系爭卓越輪靠泊碼頭5
小時40分，若係上午十時三十分駛進靠泊作業時發生，其三度凹洞穿孔，必因潮差關係向上下方撕裂，因此種撕裂現象並未發生，故可判斷三處凹洞係於系爭船舶駛離碼頭所發生，並據以謂：「防撞護墊脫落」、「螺釘裸露」與「船舷板三處穿孔」幾乎同時發生（見本院卷 (一)第168-169頁）此為兩造所不能預見或防止，係屬不可抗力」云云，然其認定本件卓越輪係在離港時發生碰撞一節，不惟兩造於本院所否認，並與本院前開認定不合，另中華海事檢定社公證報告書結論認系爭船舶之損害係單純因7號碰墊材上露出來的螺釘直接撞擊船體所造成，顯然忽略船舶人員本身應負之檢查及巡視義務，亦均無可採，併此敘明。
㈨據上，上訴人係8A碼頭之維護管理機關，其設置管理既有欠
缺，被上訴人船舶因之遭剌穿破洞進水與上訴人碼頭防撞護墊未持續維護管理復有相當之因果關係，被上訴人依民法一百八十四條侵權行為、第一百九十一條工件物所有人責任，請求上訴人機關賠償其貨物損害、營業損失（因船舶修理期間，傭船人向船東主張修船期間免付租金之損失）、船體損失修理及相關必要費用之支出，洵屬有據。雖上訴人又爭執被上訴人應必須先催告上訴人回復原狀未果，才能請求金錢賠償云云，惟依據88年4月21日修正公佈並於89年5月5日施行之民法第213條已增列第3項規定：「第一項情形，債權人得請求回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」；同時修正公佈之民法債編施行法第12條規定增訂：「修正之民法第二百一十三條第二項規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」。查被上訴人即債權人於89年5月5日民法債編增訂民法第213條規定施行前，債務人因負損害賠償責任而應回復原狀者，仍得依該條規定，向上訴人即債務人請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，則上訴人抗辯本件被上訴人必須先催告上訴人回復原狀未果，才能請求金錢賠償，於法尚有不合，不足為憑。
三、查上訴人所屬8A碼頭防撞護墊，其設置管理既有欠缺，致被上訴人卓越輪因之遭剌穿破洞進水受損，既經認定，上訴人對於被上訴人因而所受之損害，業如前述，上訴人自應負賠償責任。又查被上訴人所請求上訴人賠償之各項損害（詳如一審卷第202-203頁附表一、二所示﹚，其中甲板之檢查費、火災警報系統、國際通信費用、彩色影印費用、被上訴人公司管理人員之出差費用係公司內部所為支出，因難認與本件之損害填補有直接之關連，業經一審予以剔除（此部分因被上訴人未聲明不服，已經確定），其餘被上訴人於本院所請求之損失：包括海水浸溼之貨物損失、修理船舶期間之傭船租金損失、為修理船舶而進入台中港及橫濱港所生船務代理費用、船體修復費用本件碰撞所生費用，合計貨物損失為：日幣1200萬元、傭船租金損失：美金5萬9644.17元、台灣傭船代理費：新台幣29萬2885元、橫濱傭船代理費：日幣9萬1464元、船體修復費用：日幣1268萬3700元，該等費用，已據被上訴人提出相關單據及發票為證（參原證4、5、6之3、6之6、6之7、12、14、15），上訴人則以⑴原判決附表第1項貨物損失：依據被上訴人原審88年3月16日書狀記載，其所聘請之中華海事公證檢定社人員上船檢查時，3號船艙中
11、12、13號載車板上車輛之受損，分別為：11號載車板上總共80台，其中3台被海水澆浸；12號載車板共61台，其中28台被海水澆浸；13號載車板共31台均泡在海水中，亦即172台車輛中僅有62台受損，可見被上訴人之卓越輪運載之172台轎車並非全數遭海水浸泡，然依被上訴人與日本火災海上保險株式會社簽立之和解契約書，則載明係就200台車輛中之172台車輛因海水侵入之損害成立和解，顯然被上訴人與保險公司所約定之和解金額與本件損害原因之間並無相當因果關係，該和解契約書又未經過公證，不足採為損害認定之依據；⑵傭船租金損失即營業損失，此部分係被上訴人之受僱人未小心檢查船舶所致，與本件船體穿刺事件之間並無相當因果關係，該部分費用不應列入賠償範圍。⑶原判決附表
3、⑶項，其中引水費用、碼頭碇泊費、拖船費用、帶纜解纜費用、逾時加班費用、小艇使用費、車資、代理行費用等，共計19萬9401元，乃卓越輪船員於開航前疏於注意檢查船舶，並將卓越輪離港航行至外海後發現，方又折返台中港所生費用，與所發生船體刺穿事故之間並無相當因果關係，此部分費用不應列入賠償範圍。⑶原判決附表3、⑹永久修復費用：其中Dockage（進塢費用）共日幣881萬2200元並非修復之必要費用、垃圾處理器（Garbage Disposal，日幣3萬8000元），已包含於被上訴人所請求之臨時修復費用中，不應重複列計（見原判決附表3、⑶）、尼龍布（Vinyl Sheet，日幣4萬5 000元）因係用於船長室，與受損部分無關，岸電費用（Shore Electric Power，日幣72萬2500元），耗電高達1萬4100千瓦小時，顯然超過必要程度，冷水供應（Cooling Water Supply，日幣51萬4000元），並非修復所必要、貨艙通電（Cargo Hold Fan，日幣22萬6200元），並非修復所必要、中央跳板（Center Ramp，日幣5萬4000元），並非修復所必要，日光燈及電線（Fluor escrnt Lamp&Electr
ic Cable，日幣716萬8500元），係用於更新第12、13層甲板，與受損部位無關，不應計入賠償範圍，另旅費（Busine
ss Trip，日幣26萬元），亦非必要費用，均不應計入等語置辯。查上訴人前開各項損害之抗辯是否足採，茲分述如下：
㈠原判決附表第1項貨物損失：按被上訴人此部分之貨物損失
係日幣1200萬元，已據被上訴人提出當初收受該日幣1200萬元之日本火災保險公司海損室貨物查定第一課遠添淳（亦為當時出具收據予極東海事有限公司日本代理人Sotaro Mo ri先生確認公司收到款項之人），出具宣誓書說明當時之事實經過並經日本東京法務局公證處公證後，送由我國台北駐日本經濟文化辦事處認證（本院卷 (四)第34、47頁，被上證
20、21頁），該宣誓書上已載明：計172台車輛受損，且被上訴人確實支付貨物損害金額日幣1200萬元予該貨主保險公司等情無訛（本院前審卷四第35頁）；又本件貨主Toyohashi於卓越輪之車輛計200台（參原證3或被上證17），且此200台，放在進水之第11、12、13號貨艙者，分別為80台、61台及31台（此與海事報告記載台數相符），其中進水受損者，共計為172台，亦據被上人陳述明確，雖公證報告上只載明62台，然中華海事係於事發後第2及第3天即8月29日、30日即進行檢視（見一審卷第32頁、第43頁），斯時當時事故剛發生不久，部分車子受損之情形未必能及時發覺，且中華海事檢定社，其主要之鑑定事項，又為事故之發生原因及船舶損害範圍進行鑑定，其就艙內之賓士轎車究竟有無受損及實際受損之程度如何，因其非專業之汽車人士，所謂之62台受海水浸泡，應係初步調查之結果，與實際受海水入浸受損之數量未必吻合，況貨物即賓士車輛受損之台數及範圍如何，仍須經由貨主做最後之確認，而本件日本貨主於貨到日本後，即委由日本當地公證公司NIPPON KAIJ IK ENTE IKYO KAI確認受損之車輛既為172台（見本院前審卷三第178- 179頁，被上證18），被上訴人並據此172台車輛所受之損害與貨主之保險公司達成和解，自不能以其在台檢視之受損車輛僅62台，即謂該1200萬元之和解賠償金額係屬虛妄，況被上訴人復一再主張，僅受海水浸蝕嚴重之31台賓士轎車市值計算，就高達日幣1億5276萬3446元（見貨主保險公司日本火災海上保險公司出具之損害請求書，本院前審卷四第54頁，被上證22），若以每台轎車新台幣200萬元計，32台車輛市值亦高達新台幣6、7千萬元，顯然超過本件被上訴人和解賠償之金額，是被上訴人此部分請求之金額應認為相當，並無偏高之情。
㈡傭船租金損失即營業損失（原判決附表第二項，59,644.17
美金）：按依民法第216條第1項規定，損害賠償範圍應得請求所受損害及所失利益。同條第2項規定，依通常情形、已定計劃或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。查被上訴人將系爭船舶傭租予傭船人Mitsui O.S.K Lines三井船舶株式會社，原每日約可收取10,660美金之租金，因系爭船舶於台中港停泊受損，緊急修理及入塢修繕期間，即8月28日～8月29日在台中港緊急修復，另在日本三菱重工修理廠進行修復之期間，即9月5日至9月9日，前後合計6天左右，因傭船人無法使用船舶，被上訴人乃免除對其之租金請求，在此無法利用船舶之期間，被上訴人計受有以每日美金106,60元計算，其損害已超過美金59,644.17元之傭船租金收入一節（此部分業經被上訴人免除對傭船人租金之請求，自屬被上訴人預期營業利益之損失），業據其提出原證5號免除傭船租金請求書以及翻譯文為憑（見一審卷第75- 78頁），應足採憑。至於上訴人固又辯稱此部分係因被上訴人之受僱人未小心檢查船舶所致，與船體刺穿事故無因果關係云云，然本件卓越輪之船體若未被刺穿破洞，該船舶本可以正常營運，自無須修復船舶並遭傭船人主張免除修理期間之傭船租金，且縱認被上訴人未盡檢查之能事，亦僅生與有過失及過失相抵之問題，不能因之即否認被上訴人此部分之請求。
㈢傭船人三井船務台灣代理部分因此致生之費用，計新台幣29
萬2855元：按依被上訴人所提出之原證6之3之記載：其細目包括右舷部分臨時修理費用、受損費用清理費用、引水費用、碼頭碇泊費用、拖船費用、帶纜解纜費用、逾時加班費用、小艇使用費用、車資、海事報告簽證費用、代理費用、通訊費用等共計新台幣29萬2885元整（詳參原證6補正，原證6之3以下），上訴人雖主張其中引水費用、碼頭碇泊費用、拖船費用、帶纜解纜費用、逾時加班費用、小艇使用費用、代理費用等新台幣19萬3301元，均非屬必要之費用，應予扣除云云，然觀被上訴人所附檢查及修理之項目表，尚難謂非必要，上訴人雖又辯稱該部分係因卓越輪船員疏於開航前檢查船舶，將系爭船舶離港航行發現又折返台中港所生費用，主張與船舶刺穿並無因果關係云云，然系爭船舶之所以開回台中修復，係因系爭船舶被刺護舷碰墊穿剌破洞，海水持續進入貨船所致，被上訴人即令未及早發現，亦僅係造成損害擴大之原因，為過失相抵之問題，不能據此否決被上訴人之請求。至就計程車車資新台幣6100元（5460+640＝6100）部分，被上訴人既主張有關傭船人三井船務台灣代理部分之損失，係因船舶離港航行後發現問題再行折返台中港所生之費用，果爾，又何須支出與船舶返航無關之計程車費用？觀其支出之日期又分別為8月29日及30日，其支出之費目，則包括檢查船體（For ship arrived/ sailed inspect use）等費用在內（原審卷第145、148頁參照），然為了各項檢查，何以須以每小時420或520元之金額僱請計程車等候，兩造既不爭執系爭船舶於85年8月29日停靠在台中港31號碼頭即完成臨時性修補，又何須於30日再為檢查船體之原因而支出計程車費用？是被上訴人此部分請求，尚難認為必要，上訴人請求予以剔除，應屬可採，是被上訴人此部分所得請求之金額係新台幣28萬6755元（292,855-6,100＝286,755元）。
㈣傭船人三井船務橫濱代理因此所致之損害：9萬1464日幣，：雙方就此均無爭議，被上訴人此部分請求，核屬有據。
㈤永久修復費用（扣除原審已剔除之部分，係1268萬3700圓日
幣）：上訴人雖抗辯：被上訴人原證6之7所示三菱重工業株式會社付款請求書（一審卷第169-170頁），其中第1項Dockage（進塢費用）、第5項垃圾處理器、第9項岸電費用、第11項冷水供應、第12項貨艙通電、第13項中央跳板、第16項日光燈及電線等費用、第18項旅費（各項費用明細見一審卷第171-182），非屬必要之修繕費用或偏高，應予扣除等語，惟第1項之進塢費用，係依照船級驗船師Nippon Kaij iKyoka之要求，必須進行永久修復，且欲進行永久性修復，必須進塢方得將船體詳細檢查修理，上訴人主張於碼頭即可進行修復，此係暫時性修復，而非指永久性修復，由於損害之部分正好在水線上下會進水，必須入塢才能進行詳細檢查。雖上訴人主張損害位置可以調整到水線以上，無須進行進塢修復，惟若果如上訴人所述，系爭損害當不會造成船艙進水，且正因破洞進水情形嚴重，被上訴人始依據系爭船舶船級協會NK CLASS驗船師要求入塢進行永久性修復，上訴人主張不用入塢即可修理，尚難遽採。至於岸電費用，係因船體受損並受海水入侵，原有船上機電功能無法作用，故須以電纜連接使用岸上電源以進行各項修復工作，修理期間並須耗費大量電力以進行焊接、修理、清洗、試車，另冷水供應、貨艙通電風扇及中央舷梯，均因船體受損後，船舶本身之冷水管、冷氣壓縮機及空調設備均因此無法運作，必須修理更換，為必要之修繕費用，至於「日光燈及電線」係用於更新第3貨艙之第12、13層甲板（載貨板）之燈具及線路（見一審卷第179頁）；而本件亦正係位於第3貨艙之第11、12及第13載貨板之車輛受到海水侵泡（參原證三3證報告中譯文第4、5頁），其貨艙因海水入進，造成該甲板上之電線設備及燈具均因之無法使用，顯係因事故所生之直接損害，二者應具有相當之因果關係，至垃圾處理器部分，此部分係為進行永久性修復，船上必須安置大型垃圾桶，以裝置進行修復期間之廢棄物，此與臨時修復期間處理之廢物並不相同，且亦無重複之處，另第18項之「旅費」，係修理廠人員必須先到船舶停靠之TOYOHASHI碼頭檢查船舶損害情形，並與船東公司討論修理範圍及工作事項，此係為修理船舶及確定其範圍所必要之支出，被上訴人就各該部分費用之請求，均無不合，應予准許。至於請求書第8項尼龍布之部分，係用於船長室，與受損部分無關，再依其請求項目之說明，此尼龍布之作用又無非在避免弄髒船長室（for the prevention of dirt），然單純之防髒，非不能以廢報紙或舊布類之物代替，而無購置尼龍布之必要，是此部分尚難逕認修補船體損失所必要之支出，自不應予計入，總計被上訴人此部分得請求之金額為1263萬8700圓日幣（即12,683,700-45,000＝12638,700）。
四、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償或免除之；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；民法第217條第1項、第224條分別定有明文。查被上訴人因本件事故所生之損害，計有貨物損失日幣1200萬圓，傭船租金損失美金5萬9千644.17元、台灣傭船代理費新台幣28萬6千7百55元、橫濱傭船代理費日幣9萬1千4百64元、船體修復費用日幣1263萬8千700元，已如前述，被上訴人依民法侵權行為及工作物所有人責任之法律關係，請求上訴人賠償其此部分所受之損失，固屬有據，惟被上訴人受僱人就本件損害之擴大亦與有過失，被上訴人就其受僱人之行為，亦應同負過失之責，且上訴人及被上訴人應負擔之過失責任比例，各為百分之60及百分之40，已詳如前述，是被上訴人所得請求上訴人上訴人賠償之金額為日幣1千483萬8098圓（ (12,000,000+91,464+12,63 8,700)X(1-0.4)= 14,838,098，圓以下四捨五入，下同）、美金3萬5787元 (59,644.17X(1-0.4)=35,787)、新台幣17萬2053元 (286,755X (1-0.4) = 172, 053)及其遲延利息。
五、末按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第二百零二條前段定有明文。據此，唯債務人可行使選擇給付外國貨幣或中華民國通用貨幣之權利，債權人並無行使選擇權之權利，最高法院86年台上字第3489號判決意旨參照。本件被上訴人依民法侵權行為及工作物所有人責任之法律關係，請求上訴人賠償損害，其就給付之貨幣種類自無約定，是僅得依其所支付之外國通用貨幣請求上訴人給付日幣1483萬8098元、美金3萬5787元、新台幣17萬2053元。又被上訴人於87年8月17日寄發存證信函催告上訴人於2週內給付，該函於同月18日經上訴人收迄，其催告付款請求付款之末日為87年8月31日，是自催告給付之翌日即87年9月1日起上訴人即負遲延責任，則被上訴人併請求上訴人給付自87年9月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，亦屬有據，洵無不合，應予准許，逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回，依此，原判決主文第1項本金所命之給付，其中美金3萬5787元之部分固無誤，但日幣超過1483萬8098圓，及新台幣超過17萬2053元之部分，則屬無據，並經本院前審駁回確定在案。
伍、綜上所述，本件被上訴人主張依民法侵權行為及工作物所有人責任之法律關係，請求上訴人賠償日幣一千四百八十三萬八千零九十八元、美金三萬五千七百八十七元、新台幣十七萬二千零五十三元及其遲延利息，為可採，上訴人所辯，均為無可取。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 火 川
法 官 邱 森 樟法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
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