臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上更（一）字第46號上 訴 人 貿琪實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝萬生律師被 上訴人 彰化縣消防局法定代理人 甲○○訴訟代理人 龔正文律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國92年9月30日台灣彰化地方法院91年度訴字第1107號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾肆萬零壹佰陸拾元，及自民國九十一年十一月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔參分之貳，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾肆萬柒仟元現金或等值之銀行可轉讓之定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰伍拾肆萬零壹佰陸拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人彰化縣消防局業於民國（下同）93年8月6日改由甲○○為法定代理人，有彰化縣消防局95年10月2日彰消行字第0950009361號函一份在卷可稽（參本院卷第29頁），並於95年10月11日以書狀聲明承受訴訟（參本院卷第28頁），並送達繕本於對造，依民事訴訟法第176條規定，爰予准許之。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於88年5月31日簽訂「彰化縣消防局88年購置50公尺雲梯消防車合約書（以下稱系爭買賣合約書）」，約定由被上訴人向上訴人訂購「50公尺雲梯消防車」一部，總價金（含稅）新台幣（下同）2592萬元，交貨期限為自簽約完竣日（即88年5月31日）之翌日起360日曆天（含所有例假日）內一次交清，訂約後，上訴人即轉向國外廠商訂製，該車已於89年10月5日自基隆港放行，並於同日交車完成，且經被上訴人派員驗收樣式符合，又經檢驗單位檢驗合格，上訴人並無遲延交貨情形，被上訴人亦於89年12月2日將貨款全數付清，迨90年3月初，被上訴人以其內部稽察單位有疑義為由，要求上訴人暫將所受領價金中之3,810,240元交還被上訴人，待被上訴人之上司即彰化縣政府稽核單位審核完竣後，再予支付，上訴人不疑有他，於90年3月14日將3,810, 240元交還被上訴人，詎被上訴人竟於90年5月10日，以上訴人交貨遲延49日，每逾一日應按買賣總價之千分之三計付罰款，共應罰款3,810,240元，主張以上訴人繳還之上述3,810,240元抵付遲延交貨所應支付之罰款，惟上訴人並無遲延交貨之情事，自無給付違約罰款給被上訴人之義務，被上訴人仍對上訴人負有給付3,810,240元價金之義務，上訴人自得本於系爭買賣合約所生之貨款請求權，請求被上訴人給付尾款3,810,240元及遲延利息。退步言之，縱令上訴人有交貨遲延情事，惟上訴人繳回上述款項當時並非基於給付「違約罰款」之意思，而係出於「暫時交還部分貨款」的認知，主觀上非屬上訴人任意給付，上訴人仍可請求法院就兩造約定之違約金予以酌減，被上訴人並無迫切使用系爭車輛之情形，縱令上訴人有遲延交貨情事，被上訴人亦未受有任何損害，又依政府88年5月25日（88）工程企字第880706號函就公共工程採購合約所發布之採購契約要項第45項關於逾期違約金之計算，明定以契約價金總額百分之二十為上限，而本件兩造所約定之違約金如逾期一年，所處罰之違約金即高達總價金之百分之一百零九點五，顯逾政府規定之百分之二十上限甚多，應屬過高，請求法院酌減至相當數額，系爭違約金中經法院酌減之數額部分，被上訴人受領該款項係無法律上之原因而受有利益，致上訴人受損害，上訴人亦得依不當得利之法律關係請求將前開酌減之款項返還予上訴人等語。
二、被上訴人則以：
（一）系爭買賣價金已於89年12月2日全部給付完畢，上訴人再本於買賣之法律關係，請求被上訴人給付殘餘價金3,810,240元，即非有據。
（二）系爭買賣合約書約定自簽約完竣即88年5月31日之翌日起360日曆天內，出賣人即上訴人應將雲梯消防車一次交清，逾期交貨則每逾期一日按總價金千分之三計罰，依此約定，原應於89年5月25日交貨，惟嗣後兩造同意延後120天交貨即延至89年9月22日交貨，但上訴人延至89年11月10日始取得系爭雲梯消防車之「交通工具空氣污染物暨噪音車型審驗管制章」，依投標須知第16條第8項及採購規範附註第2點之規定，應以此日為完成交貨日，準此，上訴人逾期交貨之天數為49天，每天應付罰款即總價金2592萬元之千分之三即77,760元給被上訴人，49天共應付罰款3,810,240元，經被上訴人通知上訴人，上訴人無異議而於90年3月14日任意給付該筆違約罰款款項給被上訴人，既係出於上訴人之任意給付，依最高法院79年台上字第1915號判例意旨，上訴人即不得請求法院核減違約金而就法院核減之金額請求被上訴人返還，況上訴人給付上述款項後，要求被上訴人開立證明書，被上訴人於90年5月10日所立證明書中據實將該款項載為「追繳罰款」，上訴人對之迄未異議，更進而持向稅捐機關辦理退稅，事隔年餘，始提起本訴，請求被上訴人返還系爭款項，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據買賣及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付3,810,240元及其法定遲延利息為無理由，從而判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人3,810,240元及自90年3月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）第
一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓之定期存單為擔保宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴及假執行之聲請均駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項
（一）兩造於88年5月31日簽訂「彰化縣消防局88年購置50公尺雲梯消防車合約書（以下稱系爭買賣合約書）」，約定由被上訴人向上訴人訂購「50公尺雲梯消防車」一部，總價金（含稅）25,920,000元，交貨期限為自簽約完竣日（即88年5月31日）之翌日起360日曆天（含所有例假日）內一次交清。
（二）依系爭買賣合約書第三條，上訴人應於簽約完竣（88年5月31日）之翌日起360日曆天內一次交清（見原審卷第15頁）；依此約定，應於89年5月25日以前完成交貨，惟兩造均不爭執訂約後因系爭消防車之製造廠所在地遭逢暴風雪延遲系爭買賣之交貨，兩造因而同意延遲120天交貨即延至89年9月22日交貨，嗣系爭消防車於89年10月5日進口完成通關交與被上訴人。
（三）被上訴人已於89年10月5日受領系爭消防車，於受領時未為任何保留，且已於同年12月2日付清貨款。
（四）上訴人於90年3月14日返還新台幣4,721,268元（其中包含系爭3,810,240元，另部分911,028元即為台灣彰化地方法院91年度訴字第1079號、本院已判決確定之92年度上易字第417號案件所審理之範圍）給被上訴人。
（五）就相關連案件水庫車部分業經本院92年易字第417號判決確定在卷。另消防救助車部分業經本院以92年上易字第418號判決確定在卷。高效能化學車部分業經本院以92年上訴字第326號判決確定在卷。另水箱消防車、普通化學消防車及消防化學車部分業經本院以92年上訴字第438號判決確定在卷。
五、本件之爭點：(Ⅰ)『交通工具空氣污染物暨噪音車輛車型審驗管制合格章』是否係上訴人交車時即須檢附之文件？上訴人是否有延遲交貨情形？(Ⅱ)上訴人是否出於自由意思而任意給付違約金？(Ⅲ)本件違約金之約定是否過高？
（一）『交通工具空氣污染物暨噪音車輛車型審驗管制合格章』是否係上訴人交車時即須檢附之文件？上訴人是否有延遲交貨情形？
１、上訴人主張依系爭買賣合約書投標須知第16條第8項之用語與50公尺雲梯消防車規範附註二開標時所須檢附之文件其用語完全一致，是上訴人交車時所應檢附之文件，當非指『交通工具空氣污染物暨噪音車輛車型審驗管制合格章』而係指『行政院環境保護署所核發之合於當期之引擎族排氣合格證明函』及『行政院環境保護署所委託之歐怡科技股份有限公司就代表車型經測試符合當期噪音管制規定後，所出示之文件』，蓋交通工具空氣污染物暨噪音車輛車型審驗管制合格章，係指交車後上訴人協助被上訴人領牌過程中所須檢驗之文件，前開『車輛車型審驗管制合格章』係交通部路政司所核發者，其非行政院環保署所核發者，且契約亦未規定所檢附之文件須含「車輛車型審驗管制合格章」在內。被上訴人則主張『投標須知第16條第8項』所指之文件係指『交通工具空氣污染物暨噪音車輛車型審驗管制合格章』。
２、依系爭買賣合約書第11條載稱：「甲方（即被上訴人）所定之投標須知．．．．列為本合約書同時生效」等語（見原審卷第17頁），依此約定，有關投標須知中與交貨義務相關之規定，兩造均應依約負履行之義務。再依兩造所不爭執之投標須知第16條第8項：「交車（貨）時賣方（即上訴人）應負責符合當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制等規定，檢附相關證明供審查」等語（見原審卷第
75 頁）。上訴人主張此僅定明出賣人應就系爭車輛所應具有之品質予以保證，故以「應負責．．．．．規定」之文語定之，其意並非指出賣人在交車時應檢附當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格章之意。被上訴人則主張交車時上訴人應一併檢附當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格章，以供審驗。惟查：上述投標需知第16條之文句已明確記載出賣人（即上訴人）在交車時應檢附符合當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制等規定之檢驗合格章以供審查，其字句之含義明確，自不容再事探求，為不同之解釋。再參以：系爭買賣合約書，其買賣標的物為「50公尺雲梯消防車」，若果如上訴人所言，上訴人交車時不必一併檢附當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格章以供審驗，則買賣合約書第3條就交付買賣標的物之期限之約定必載為「交車期限」，不必載為「交貨期限」，玆系爭合約書第3條就交付買賣標的物之期限之約定係載為「交貨期限」，顯見出賣人交車時，除交付系爭買賣之車輛外，應另有應交付之文件或物品。又上訴人所舉證人即曾參與系爭消防車投標程序之張銘中亦於本院前審證稱：「我是代表中華賓士汽車股份有限公司於該日參與投標．．並沒有得標．．．．依我參與投標當時的認知，本件得標廠商就車輛，於交車當時要提出該車廢氣排放、噪音管制、及交車當時第三期環保合格的證明文件給買方」等語（見本院前審卷二第118、119頁），是被上訴人主張上訴人交車時應一併檢附當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格章以供審驗一節，尚堪採信。況被上訴人採購系爭消防車係為消防救災之用，屬特殊用途車輛，若所購入之系爭消防車並無廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件，該消防車即無法向監理單位申領牌照，無法執行原定之消防救災勤務，顯難達購買消防車之目的，由此亦足佐證上訴人依債務本旨，於交車時有一併將系爭消防車之廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件交付被上訴人之義務。
３、上訴人雖主張：伊於交車時除交付系爭消防車外，僅需依合約書第9條第5款交付系爭消防車之保固書、原廠檢驗證明文件及操作使用說明等文件，不需交付如被上訴人所稱交車當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件等語。惟為被上訴人所否認，查上述保固書、原廠檢驗證明文件及操作使用說明等，均係上訴人依合約書第9條第5款所應交付被上訴人之文件，而上述投標須知亦屬買賣合約之一部分，此為兩造所不爭，該投標須知第
16 條第8項已約定：「交車（貨）時賣方（即上訴人）應負責符合當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制等規定，檢附相關證明供審查」等情，已如上述，顯見上訴人交車時，應一併將交車當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件交付與被上訴人。是上訴人上述主張，並無足採。
４、如上所述，上訴人交車時，應一併將交車當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件交付與被上訴人，方屬完成系爭買賣合約書第3條所稱「交貨」。依系爭買賣合約書第3條，上訴人應於簽約完竣（88年5月
31 日）之翌日起360日曆天內一次交清（見原審卷第15頁）；依此約定，應於89年5月25日以前完成交貨，惟兩造均不爭執訂約後因系爭消防車之製造廠所在地遭逢暴風雪延遲系爭買賣之交貨，兩造因而同意延遲120天交貨即延至89年9月22日交貨，嗣系爭消防車於89年10月5日進口完成通關交與被上訴人，上訴人遲至89年11月10日始取得當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件等情，為兩造所不爭，並有被上訴人89年5月24日（8
9 ）彰消行字第2866號函可據（見原審卷第89頁），自約定之延期交貨日89年9月22日之翌（23）日起算，算至上訴人完成交貨日即89年11月10日止，共遲延交貨49天。
５、上訴人雖主張：被上訴人已於89年10月5日受領系爭消防車，於受領時；未為任何保留，且已於同年12月2日付清貨款，縱令上訴人有遲延取得當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格章，上訴人亦不負逾期交貨而賠付罰款責任等語。惟為被上訴人所否認。查上訴人交貨時，除應交付系爭消防車外，應提出符合當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件，並檢附相關證明以供審查等情，已如上述，是上訴人將系爭消防車交付被上訴人時，若未提出符合當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件並檢附相關證明以供審查，依上開說明，仍難謂已完成「交貨」，是上訴人提出當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制之檢驗合格證明文件以供審核之日若已逾約定交貨期限，仍應負給付遲延責任，而應依約賠付上述罰款給被上訴人。上訴人上述主張，洵非可採。
６、上訴人雖主張：因交通部新修正自89年1月1日起，所有大型車輛除曳引車及大型拖車外，均須辦理車輛型式安全品質測試合格始得辦理新登檢領照，且財團法人車輛研究測試中心南遷彰濱工業區，初遷時檢測設備尚未啟用，致延宕測車日期，另行政院環保署於88年7月1日新實施「柴油引擎汽車第三期排放標準」亦嚴重影響上訴人檢測時間，顯均屬非可歸責於上訴人之事由云云。惟為被上訴人所否認，且上訴人就財團法人車輛研究測試中心南遷，檢測設備尚未啟用致影響檢測及因行政院環保署「柴油引擎汽車第三期排放標準」之實施如何影響交車日期等事實，均未舉證證明，又行政院環保署雖於88年7月1日頒布實施「柴油引擎汽車第三期排放標準」，然稽之系爭投標須知第16條第8項及採購規範附註第2點已明定：「交車（貨）時賣方（即上訴人）應負責符合當期行政院環保署有關廢氣排放及噪音管制等規定，檢附相關證明供審查」，顯見系爭買賣合約訂約後，行政院環保署就柴油引擎汽車之廢氣排放標準縱有提高，亦屬上訴人應負擔之風險範圍，且訂明於投標須知內，上訴人自應受其拘束；況依系爭合約書第6條第1款：「交貨逾期者，每逾期一日按總價千分之三計罰．．．但經本局（指被上訴人）核准延長者，不在此限」（見原審卷第16頁），依此約定，上訴人若有逾期交貨之正當理由，自得依據上述條款向被上訴人請求延期交貨，是縱令有如上訴人所稱行政院環保署就柴油引擎汽車之廢氣排放標準縱有提高而影響交貨之情事，當時上訴人即應檢附相關證據向被上訴人申請展延交貨期日，方屬正辦，惟上訴人當時並未依此方式請求延期交貨，竟於事後空言主張上開事由影響交貨，而為其未逾期交貨之抗辯，顯不足採。
７、綜上，上訴人交貨應以取得加蓋「交通工具空氣污染物暨噪音車型審驗管制章」之合格證明為要件，而上訴人既於交貨期限（89年9月22日）過後之89年11月10日才取得系爭車輛蓋有上述「車型審驗管制章」之合格證明文件，則其顯有逾期49日之違約遲延交貨情事，堪以認定。
（二）上訴人是否出於自由意思而任意給付違約金？
１、上訴人主張渠於90年3月14日返還4,721,268元（其中包含系爭3,810,240元）給被上訴人前，被上訴人並未告知係違約罰款，僅告知其內部稽察單位有疑義，要求暫將所受領價金中之3,810,240元交還等語，被上訴人則辯稱伊於上訴人遲延交貨後，將上訴人依約應賠付之違約罰款3,810,240元通知上訴人繳付，上訴人接到通知後無異議而於同年3月14日如數給付與被上訴人云云。，
２、經查上訴人主張上情，業經證人即上訴人之業務助理及業務經理張綺文、張繼銘分別於原審證述當時係被上訴人以電話通知稽核部分有爭議，要伊等先繳回472萬1200元價金，被上訴人只有在當天以一通電話通知上訴人返還系爭金額，無來公文請求，只有說事後再補公文等語（原審卷第149、151頁），依上開證人之陳述，被上訴人在電話中並未提及該等款項係逾期違約罰款，而被上訴人就渠於電話中已表明係逾期違約罰款一情之有利事實，僅於原審以證人即其職員徐明煌之證言為證，其雖證稱打電話給上訴人時，有告知系爭車輛有逾期交貨情形, 依審計室的意見應扣繳違約金云云（原審卷第223頁），然為上訴人所否認，且證人徐明煌因本次辦理進口車招標事宜，因未注意審核管制章日期遭被上訴人內部處分，有簽呈一份為證（原審卷第90頁），其為本案之利害關係人，是其證言之可信度已值存疑，另證人即被上訴人行政室主任施順仁證稱係渠要徐明煌打電話通知廠商來繳款等語（原審卷第223頁），並無法確實證明上訴人在繳回款項之前已被告知應逾期罰款，又證人施順仁於原審法院91年度訴字第1079號相關連案件中亦證稱事先未以書面告知廠商，亦未經協商等語（台灣彰化地方法院91年度訴字第1079號卷第158、159頁），證人即被上訴人行政室之隊員林樹甫亦於原審法院91年度訴字第1079號證稱逾期罰款廠商沒有協商等語（台灣彰化地方法院91年度訴字第1079號卷第160頁），被上訴人復未能另行舉證以證明上訴人繳回0000000元時，就其為逾期罰款一事已知情並同意（本院第24頁背面），再參以被上訴人於原審所提出之內部簽呈及証明單（見原審卷第90至92頁），該二文件均係上訴人於93年3月14日繳回貨款以後所製作者，此情並經被上訴人所舉證人即被上訴人會計室主任李京齡於原審證稱：「當時原告（即上訴人）是開90年3月14日支票繳給我們出納，出納存入消防局代收保管款帳號內，三天後兌現後就繳庫.....，之後原告才要求我們開證明」等語。又被上訴人所舉證人即被上訴人技佐林樹甫亦於原審證稱：「當時我開具90年5月10日證明單通知，，因為原告公司（即上訴人）小姐打電話告訴我，他們被罰款但沒有證明文件，請求我開立證明，我根據90年3月14日他們繳款的事實開具證明單，並直接寄給他們．．．．當時內部討論出罰款金額，通知原告繳納，並收到支票後，才製作簽呈」等語（見原審卷第223至225頁），可見其「違約罰款」決定之作成書面，皆在上訴人繳回貨款之後，是以上訴人所陳：伊所以繳回上開款項，實係出於被上訴人告知其先前之撥付貨款在內部稽核程序尚有所疑義，因此懇求上訴人先行繳回部分貨款，待縣府稽核單位審核完竣後再予撥付，故伊於繳回當時並非基於「違約罰款」之認識，而係出於「暫時返還部分貨款」的認知，不能認係伊出於自由意思同意接受處罰而任意交付之違約金等情，尚非全然無稽。且被上訴人方面，亦未就上訴人係任意支付違約金，舉出確切證據予以證明。是本件尚難認定上訴人主觀上係出於同意接受逾期違約罰款，而自願支付上開款項，係其任意支付違約金。準此，被上訴人雖係以上訴人總標售二部車（本件之五十公尺雲梯車及本院92年度上易字第417號案件中之水庫消防車）有逾期交車情事，而計算出逾期違約罰款總額4,721,268元，要求上訴人繳交，所繳款項係逾期違約罰款，然在上訴人之主觀認知上，乃為繳回部分貨款，非上訴人同意接受逾期違約罰款而任意支付違約金。
２、本件上訴人既係本於暫時返還貨款之意而交付被上訴人3,810,240元，已如上述，即難認上訴人對被上訴人之貨物價金債權業因清償而消滅，是以上訴人基於給付貨款之法律關係提起本訴，尚屬有據。
（三）本件違約金之約定是否過高？按兩造合約所訂之罰則，係屬民法第205條第2項所示損害賠償總額預訂性質之違約金，依最高法院88年度台上字第1968號判決意旨，自應衡酌被上訴人實際所受之損害，以決定其約定之違約金是否過高。本件被上訴人既於本件訴訟中主張上訴人有逾期交貨之情形而應給付違約金，即得於貨款中予以扣除。經查本件被上訴人並未就系爭車輛交貨遲延受何實際損害予以舉証或說明。茲斟酌被上訴人於89年12月3日以前仍未支付任何款項予上訴人，而系爭車輛事後亦經交通部委託之車輛專業技術研究機構「中華民國財團法人車輛研究測試中心」審驗合格，在車輛進口與貨物稅完稅證明書上加蓋「交通工具空氣污染物暨噪音車型審驗管制章」，順利憑以辦理新登檢領照等情，本件逾期交車以每逾期一日按總價千分之三計罰，逾期49天，違約罰款高達3,810,240元，其違約金顯屬過高，超過總價七分之一，上訴人請求予以酌減，自屬合理，爰酌減為每逾期一日按總價千分之一計罰為適當，逾期49天，其違約罰款為0000000元。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人原已將系爭貨款全數付清，惟嗣又以其內部稽察單位有疑義為由，要求上訴人先行交還0000000元部分貨款，待縣府稽核單位審核完竣後，再予支付，上訴人不疑有他，立即在90年3月14日將0000000元的貨款交還被上訴人，爰本於契約所生的貨款請求權請求被上訴人給付貨款0000000元及自90年3月15日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，固非無據。惟上訴人既有逾期49天之違約遲延交貨情事，依兩造合約所訂之罰則，逾期交車以每逾期一日按總價千分之三計罰，上訴人且另主張縱認為上訴人交貨有遲延情事，其繳回該筆款項當時主觀上並非基於「違約罰款」之認識，非屬上訴人任意給付，約定違約金也顯屬過高，請求予以酌減等語。經本院審酌後予以酌減為每逾期一日按總價千分之一計算其違約罰款為0000000元。是此部分款項自應予以扣除。就扣除後之餘額，上訴人本於契約請求被上訴人給付貨款，於0000000元部分即為有理由，應予准許。又此部分遲延利息之計算，不能以上訴人返還部分貨款之翌日即90年3月15日起算，而應以上訴人再為貨款請求即本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即91年11月27日起算至清償日止。至上訴人逾此所為請求，則為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准許假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，免為假執行部分，並依職權宣告之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請及依職權為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件上訴人併依貨款請求權及不當得利請求權為請求，其貨款請求權部分既經認為有理由，不當得利請求權部分，即無庸審究。此外，本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
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