臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上更㈠字第16號上 訴 人 何金隆即祭祀公業何子旋管理人訴訟代理人 汪紹銘律師被 上訴人 甲○○
乙○○丁○○丙○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國91年10月15日臺灣臺中地方法院91年度訴字第2225號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原主張之上訴聲明：在台灣台中地方法院（以下稱臺中地院）八十六年度民執七字第一九三五九號被上訴人與祭祀公業何子旋因房份金執行事件，就上訴人於臺中地院八十四年度存字第三一四二號提存擔保金六千零三十九萬元之所為之強制執行程序，應予撤銷。因不明確，經本院前審行使闡明權後更正為：㈠被上訴人乙○○在臺中地院八十六年度民執七字第一九三五九號，對上訴人在臺中地院八十四年度存字第三一四二號，提存擔保金六千零三十九萬元之所為強制執行程序，應予撤銷；㈡被上訴人甲○○在臺中地院八十六年度民執七字第一九三五九號，對上訴人在臺中地院八十四年度存字第三一四二號，提存擔保金六千零三十九萬元超過三十二萬一千九百四十三元及自民國八十四年九月十九日起至清償日止，按年利率百分之五之利息之範圍部分之所為強制執行程序，應予撤銷；㈢被上訴人丁○○、丙○○在臺中地院八十六年度民執七字第一九三五九號，對上訴人在臺中地院八十四年度存字第三一四二號，提存擔保金六千零三十九萬元超過三十二萬三千五百七十八元及自民國八十四年八月三十一日起至清償日止，按年利率百分之五之利息之範圍部分之所為強制執行程序，應予撤銷，因其請求之基礎事實均為同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，自無須得他造之同意，故無須得被上訴人之同意，應准許上訴人為上開更正。
二、上訴人於原審起訴主張：祭祀公業何子旋於民國（下同）八十年間出售其所有坐落台中市○○區○○段○○○○號等十一筆土地得款十億餘元，因八十四年間，前管理人何阿水通知派下員以土地價款之六億元做為派下房份金分配，該公業共有五大房，派下員一百十人，每房分配一億二千萬元。因前任管理人何阿水等為謀自己及少數人利益，將六億元分配金以房份作為分配方法，違反祭祀公業法規，亦違背祭祀公業何子旋規定之大帳簿分配方法，並經台中地院以八十五年度易字第八七五號刑事判決何阿水共同背信，處有期徒刑三月，緩刑二年在案。又於臺中地院八十四年度重訴字第一一四號，何文永等人依據大帳簿請求房份金事件，於八十四年六月二十日判決該案被告即前任管理人何阿水應給付該案原告何文永等人所請求之房份金，經法院准予何文永等假執行提供擔保，何文永等向臺中地院聲請假執行提供擔保後，八十四年度民執七字第五五一三號強制分配完畢，就八十四年度重訴字第一一四號，延續至臺中地院八十六年度重訴更字第二號、本院九十年度重上字第二十號，尚在審理中，何文永等人尚未領取分配金，一億八千多萬元尚在執行處，另臺中地院九十一年訴字第三四０、三八一、三九二、四八六、六二八號及本院九十一年度上易字第二三七號請求給付派下房份金事件，均認為應依大帳簿記載以分配房份金，其中臺中地院九十一年度訴字第六二八號及本院九十一年度上易字第二三七號民事判決均已確定，而上開各法院之認定均發生在被上訴人等人支付命令取得之後，被上訴人以房份領取分配金既不合法，其等向臺中地院民事執行處聲請執行伊在該法院八十四年度存字第三一四二號提存擔保金六千零三十九萬元，顯非合法，依強制執行法第十四條規定，伊自得提起異議之訴，求為該撤銷強制執行之判決，原審判決駁回上訴人之訴，上訴人上訴聲明：原判決廢棄㈠被上訴人乙○○在臺中地院八十六年度民執七字第一九三五九號，對上訴人在臺中地院八十四年度存字第三一四二號，提存擔保金六千零三十九萬元之所為強制執行程序，應予撤銷；㈡被上訴人甲○○在臺中地院八十六年度民執七字第一九三五九號，對上訴人在臺中地院八十四年度存字第三一四二號，提存擔保金六千零三十九萬元超過三十二萬一千九百四十三元及自民國八十四年九月十九日起至清償日止，按年利率百分之五之利息之範圍部分之所為強制執行程序，應予撤銷；㈢被上訴人丁○○、丙○○在臺中地院八十六年度民執七字第一九三五九號，對上訴人在臺中地院八十四年度存字第三一四二號，提存擔保金六千零三十九萬元超過三十二萬三千五百七十八元及自民國八十四年八月三十一日起至清償日止，按年利率百分之五之利息之範圍部分之所為強制執行程序，應予撤銷。
三、被上訴人則以：系爭公業於成立時有訂立規約，並已向公所登記在案，自應以登記為準，上訴人所稱大帳簿之規約自屬無據，且未提出大帳簿以供伊等核對。本公業於八十四年二月十五日通知書已載明依台灣民事習慣以房份分配之，係依照本公業規約而為之分配，並未變更分配方法，而上訴人主張之大帳簿係變更分配方法，其未經全體派下同意，顯不合法，且規約有拘束全體派下員之效力，大帳簿並無此效力，況原審另案九十一年重訴字第七八一號判決上訴人敗訴，認定上訴人主張依大帳簿分配係執行名義成立前之事實，應不得提起債務人異議之訴等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張，祭祀公業何子旋於民國八十四年間，前管理人何阿水通知派下員以土地款之六億元做為派下房份金分配，該公業共有五大房，派下員一百十人，每房分配一億二千萬元。其中乙○○派下房份二百分之一，受分配三百萬元，已分配二分之一，餘款一百五十萬元，經向原法院聲請發給八十五年度促字第二一四○三號債權額三百萬元之支付命令，向臺中地院民事執行處聲請領得五十八萬九千零二十六元，合計領得二百零八萬九千零二十六元。甲○○派下房分一百分之一，受分配六百萬元，已分配二分之一（二百八十萬元，並扣除八十年派下員暫借款二十萬元），餘款三百萬元，經聲請原法院發給債權額三百萬元之八十四年度促字第一八九三八號支付命令，向臺中地院民事執行處領得一百十七萬八千零五十七元，合計領得四百十七萬八千零五十七元。何泉（已由丁○○及丙○○繼承），派下房份二百五十分之一，受分配二百四十萬元，已分配二分之一（借款取得），餘款一百二十萬元，經聲請原法院發給債權額一百二十萬元之八十四年度促字第一七一七四號支付命令，合計領得一百四十七萬六千四百二十二元，乙○○、甲○○、何泉以上開支付命令債權額分配後尚未清償之餘額，分別經臺中地院八十八年度執字第八一三八號、八十六年度執字第一九九七九號、八十六年度執字第二○七○○號執行案件執行，並均併入八十六年度執字第一九三五九號強制執行程序中執行等情，為兩造所不爭，並有被上訴人分別提出支付命令及確定證明書影本各三份為證，復經本院前審調取上開卷宗查證屬實，並為兩造所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，因清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、解除條件成就、和解契約成立，或類此之情形，致全部或一部消滅而言；所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使之謂（見本件最高法院發回要旨）。經查：
㈠本件有關祭祀公業何子旋之房份金分配方法，是以大帳簿或
以房份為計算，派下員意見不一，其中根據上訴人於臺中地院九十一年度訴字第五二０號原告何國勝請求給付房份金事件中，所陳「七十九年九月十八日台中市西屯區公所函七九公所字第一一七二五號主旨以：台端以祭祀公業何子旋七十九年八月十九日派下員大會會議紀錄：祭祀公業何子旋管理人移交清冊。一、祭祀公業大帳簿即（原始簿）一本。為本祭祀公業原始規約。大帳簿即原始簿由歷代管理人保管。且在台中市西屯公所民政課登記在案。大帳簿即（原始簿）設立於大正十四年八月十一日，記載五大房各房持分土地分配若干記載分明。鈞院八十年度訴更字第十二號何彩雲等三十六人請求確認派下權存在等事件，業已確認大帳簿真正。」，有該判決書影本一份附卷可稽，即以原始大帳簿之記載為分配依據。惟上訴人祭祀公業何子旋之前任管理人何阿水未經全體派下員同意，卻於八十四年二月十五日通知派下員以房份分配房份金等情，有上訴人提出祭祀公業何子旋八十四年二月十五日通知書一紙（原審卷第十五頁）為證。依該通知書通知事項第四點（異議處理）載明：各派下員對於分配表金額之計算及分配方法，如有異議者，應於文到十五日內，向法院提起民事訴訟，並檢送該民事起訴狀及繳納裁判費之收據影本，寄交本公業管理人（經通知後，雖派下員一百十人中，有七十三人同意以房份為分配，先領取二分之一，有被上訴人提出之派下員分配名冊影本一份附卷可稽），然之後，訴外人即祭祀公業何子旋派下員何文永等人（不包括本件被上訴人），即於八十四年間以祭祀公業何子旋無視於大帳簿之記載，採取齊頭式平等之分配方式分配售地價金等理由，向祭祀公業何子旋提起給付派下房份金之訴，嗣經臺中地院八十四年度重訴字第一一四號判決認定應依大帳簿之內容分配房份金，而於八十四年六月二十日判決祭祀公業何子旋派下員何文永等人勝訴等情，亦有該判決書影本一份在卷可按，另經臺中地院九十一年度訴字第六二八號及本院九十一年度上易字第二三七號等民事確定判決，亦以大帳簿做為房份金分配之依據，有上開判決書影本附卷可稽，顯見上訴人主張系爭公業應以大帳簿為分配，而以房份計算分配為不合法，為可採信。兩造主張分配方式之差異，乃上訴人主張大帳簿有記載房份讓給他人，即有關歸就問題，而被上訴人係以房份為準等情，經上訴人陳明在卷（見本院言詞辯論筆錄）。
㈡被上訴人乙○○、甲○○，及被上訴人丁○○、丙○○之被
繼承人何泉之前揭執行名義，均為已確定之支付命令，依民事訴訟法第五百二十一條規定，與確定判決有同一效力，其中乙○○之八十五年度促字第二一四○三號債權額三百萬元之支付命令聲請，於八十五年七月三日經臺中地院准許，甲○○之八十四年度促字第一八九三八號債權額三百萬元之支付命令聲請，於八十四年九月十八日經該院准許，何泉之八十四年度促字第一七一七四號債權額一百二十萬元之支付命令聲請，於八十四年八月三十日經該院准許，固有被上訴人提出之上開支付命令及確定證明書影本各三份為證，並經本院前審調取上開支付命令卷查證屬實，惟上開支付命令之債務人即祭祀公業何子旋之前任管理人何阿水於所收受送達後，明知以房份分配為不合法竟不提出聲明異議，任該支付命令確定，顯然何阿水涉有背信罪嫌，何阿水遂因上開事由經臺中地院於八十五年二月二十六日以八十五年度易字第八七五號判決背信罪成立，處有期徒刑三月，緩刑二年，現由本院八十五年度上易字第一四一日號審理中，業據本院前審調取上開卷證查證無訛，後何阿水於九十年一月十四日死亡，上訴人何金隆始於同年七月一日被選任為新管理人等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之戶籍謄本、死亡證明書各一份為證（本院前審卷第二宗第五十、五十一頁），由此可見，前任管理人何阿水確實有隱瞞上開以房份分配之不合法事實，惟該大帳簿早在被上訴人取得上開支付命令之執行名義顯然即已存在，並非在上開執行名義成立之後，是上訴人主張依大帳簿之內容分配房份金依據，顯非上揭債務人異議之訴所規定在執行名義成立之後，為消滅或妨礙被上訴人請求權之事由，上開支付命令之執行名義縱有不當，亦非該債務人異議之訴所得救濟，上訴人之訴即無理由。
六、從而，上訴人訴請撤銷被上訴人甲○○超過三十二萬一千九百四十三元本息、被上訴人丁○○、丙○○超過三十二萬三千五百七十八元本息及被上訴人乙○○六千零三十九萬元等所為強制執行程序，為無理由，不能准許，應予駁回，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，均與本件判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
民事第六庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
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