臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上更㈠字第25號上 訴 人 甲○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 壬○○
癸○○被 上 訴人 庚○○
戊○○己○○
乙 ○
樓丁○○辛○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年3月9日臺灣南投地方法院第一審判決（92年度訴字第350號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於95年8月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人庚○○、己○○、丁○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：分割前坐落於南投縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地），原為伊等之父所有，並於民國（下同）50年間在其上建造門牌號碼竹山鎮枋坪巷1之17號房屋，於78年1月將該屋贈與庚○○並辦妥移轉登記。嗣伊等之父過世後，系爭土地由子女九人（即伊等六人及林進忠、林進勇及林幸等三人）繼承為共有，應有部分各九分之一。詎料，林進忠等三人未經知會他共有人即與上訴人私訂該土地三分之一持分買賣契約，伊等知悉後，即於91年2月間二度以存證信函請上訴人勿侵犯伊等之優先承買權，惟上訴人不理會，乃進一步給付價金，並扣留90萬元為訴訟費用，主導林進忠等三人於91年5月向台灣南投地方法院訴請分割系爭土地（91年度訴字第299號），林進忠並於91年12月30日以偽造之伊等均已放棄優先承買之切結書送竹山地政事務所將渠三分之一土地所有權移轉與上訴人，於92年1月14日完成移轉登記。再由上訴人承當該案之訴訟，惟上訴人且未得伊等同意，即占用如原判決附圖所示Ｂ部分面積29平方公尺土地建廟，伊等自得依民法第821條及第767條規定請求上訴人拆物還地。上開上訴人占用部分之土地，嗣雖上開分割共有物事件判決分割予上訴人，惟伊等既無法預知他案分割訴訟將如何分割，提起本訴自無權利濫用，亦無何不當之主觀用意，反觀上訴人不僅無視於伊等於要求勿侵犯優先承買權之存證信函，自91年11月間動工時起即故意不按建照核准位置越界施工，一再忽略伊等之抗議阻止，甚至於本件一審及發回前本院判決其需拆屋還地後仍繼續施工，已長達三年之久、當有縣府主管公務員包庇之違法施工造成既成事實，再以僥倖心態請求分割取得對其最有利部分土地，惡性犯法，使民法第819條規定形同具文，並無特予保護之必要。若謂上訴人願意無償提供剩餘土地予竹山鎮公所，即可認伊等訴請拆屋還地致上訴人及國家社會所受損失甚大而有權利濫用，則不僅忽略上訴人無償提供土地之目的，使其違法行為不受處罰，亦與社會大眾所知法律不保護惡意之基本原則，背道而馳，且對伊殊為不公等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，求為命上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積29平方公尺建物拆除，並將土地返還伊等全體共有人之判決。
三、上訴人則以：系爭土地為建地，面積939平方公尺，被上訴人林進忠等三人之持分各共三分之二、三分之一，持分面積各共626、313平方公尺，各相當於189.36、94.68坪。伊為重建廟宇需使用系爭土地，乃於91年12月間向林進忠三人買受三分之一之持分。前手出賣人已同意伊在目前位置建築，又鄰近伊之土地，伊在兩造另案分割共有物訴訟即主張將該部分分由伊取得，被上訴人執意分割取得系爭土地上伊已興建廟宇之部分，而拒不取得其已蓋有房屋且面臨道路（枋坪巷）之較有價值部分，使兩造之建物均面臨部分被拆除之命運，然後請求拆屋還地，顯係以損害上訴人為主要目的，構成權利濫用，不應准許。此外，伊重建之廟宇全部面積約30
0 坪，使用系爭土地之部分不到9坪（29平方公尺），因竹山鎮公所為辦理文昌書院及竹圍里集會所復建工程需使用剩餘部分，伊已決議無條件捐出，被上訴人請求拆屋還地，對竹山鎮公所亦造成損害，益證被上訴人係以損害他人為主要目的，不應准許。況且，另案分割共有物訴訟，已判決將本件一審命伊拆除之Ｂ部分分配予伊確定（本院94年度上字第
91 號、最高法院台上字第30號），經於95年2月16日辦理分割登記後為同段580號、580-1號，地政機關已於95年5月23日鑑界完畢。故共有關係已消滅，已無拆除必要，詎被上訴人拒不交付土地，伊已依強制執行法第131條前段規定請求執行法院點交，被上訴人提起本訴，顯然欠缺權利保護之必要，自應駁回等語，資為抗辯。
四、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法結果，認被上訴人之訴為有理由，而為上訴人全部敗訴之判決，判命上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積29平方公尺建物拆除，並將土地返還被上訴人等全體共有人。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決；㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、查被上訴人主張於本件第一審起訴時，渠等為坐落於南投縣○○鎮○○段第580地號土地之共有人，上訴人乃於91年12月30日始向伊等之兄弟即系爭土地原共有人林進忠、林進勇、林幸三人購買其應有部分，而為系爭土地之共有人。但上訴人乃與林進忠三人共同侵害伊等之優先購買權而取得系爭土地持分，且未經渠等之同意，而占有系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積29平方公尺土地建築廟宇等情，固據提出土地登記簿謄本在卷為證，且經原審法院勘驗現場，並囑南投縣竹山地政事務所到場施測屬實，製有勘驗筆錄及所附複丈成果圖屬實，即上訴人亦不爭執系爭土地原無分管協議，其未徵得全體共有人同意，即在上開特定位置蓋廟之事實，固堪信為真實。
六、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分，固經最高法院著有62年台上字第1803號判例可參。惟以訴訟主張上開權利，自以原告於訴訟終結時仍為土地之共有人，而被告有上開侵害其權利之情形為限。苟訴訟中原告已非土地之共有人，被告亦已無該侵害之事實，即無仍命其除去妨害及返還占有部分土地之餘地。查關於系爭土地之分割訴訟，已經本院於94年10月11日以94年度上字第91號判決將上開附圖Ｂ部分所示之29平方公尺分歸上訴人所有，雖經被上訴人不服，提起上訴，亦經最高法院於95年1月6日以95年度台上字第30號裁定駁回其上訴確定在案，並經於95年2月16日辦理分割登記為同段580號、580-1號，且經地政機關於95年5月23日鑑界完畢，此有上訴人所提出上開判決書影本、分割登記後之全部土地登記謄本，南投縣竹山地政事務所
95 年5月24日竹地二字第0950003629號函及所附之95年5月23日土地複丈成果圖各乙件在卷可證，並經本院調取上開分割共有物事件全卷查核，暨函請該地政事務所鑑認，該所並以95 年7月17日竹地二字第0950004731號函查明無訛（見本院卷第141-145頁）。是兩造就系爭土地之共有關係，已經系爭共有土地之分割訴訟判決確定，並分割登記而消滅，附圖Ｂ部分29平方公尺已經分歸上訴人所有，已非兩造共有，自無再侵害被上訴人之權利之情形，被上訴人訴請除去侵害，將該部分土地返還予被上訴人及其餘共有之，自已屬依法無據。至被上訴人一再指摘上訴人買取系爭土地之應有部分，並於分割前即占有土地蓋廟，乃侵害伊之優先承買等權利云云，縱認屬實，亦僅被上訴人等對其前手或上訴人有無損害賠償請求權，得否另行主張之問題，無從藉此抗辦而回復其權利或使上訴人已取得及分割取得該土地之權利消滅，暨該分割共有物判決，將附圖Ｂ部分29平方公尺土地分歸上訴人取得，是否妥當，均已定獻，皆非本院可逕為審酌之範圍，是被上訴人上開指摘，並無足採，以此主張上訴人應拆屋還地，自無可取。
七、綜上，附圖Ｂ所示29平方公尺既已分歸上訴人取得，已非共有之土地，被上訴人請求上訴人拆屋還地，並無所據。原審判決不及注意於此，仍命上訴人將附圖Ｂ所示29平方公尺上之建物拆除，將土地交還被上訴人及全體共有人，即有未洽。上訴意旨指摘原判決為不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在原審之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條前段，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
民事第五庭審判長法 官 黃斐君
法 官 古金男法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
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