臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上更㈠字第3號上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司沙鹿分行法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳昭全律師被 上訴人 乙○○○
號被 上訴人 己○○被 上訴人 丁○○上列二人共同訴訟代理人 黃文崇律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國92年11月28日臺灣彰化地方法院91年度訴字第623號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人法定代理人於本件訴訟進行中，於民國（下同）94年11月30日，由阮錫欽變更為甲○○，業據上訴人檢附台中商業總行94年11月30日中人事字第00000000000函，具狀聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第175、176條規定相符，合先敘明。
二、被上訴人乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件上訴人於原審起訴，其先位之訴主張：被上訴人乙○○○將系爭土地分別移轉登記予被上訴人己○○、及丁○○，係共同隱匿財產，依民法第87條規定，被上訴人間所為買賣及移轉所有權之通謀虛偽意思表示，均屬無效，上訴人自得請求確認被上訴人乙○○○與己○○、丁○○間就系爭二筆土地之買賣關係不存在，並依侵權行為、代位行使物上請求權、不當得利及民法第113條回復原狀請求權法律關係，請求被上訴人己○○、及丁○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記。備位之訴則主張：縱被上訴人能舉證買賣關係存在，然被上訴人間既無資金往來，顯係無償行為，且被上訴人間有親誼關係，被上訴人己○○、丁○○對被上訴人乙○○○與上訴人間之借貸及保證關係，當知之甚稔，亦明知其等間買賣系爭土地之行為有害及上訴人之權利，上訴人自得依民法第244條第1項、第2項規定，撤銷被上訴人乙○○○與己○○、丁○○之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，並依第244條第4項規定暨侵權行為、代位行使物上請求權及不當得利之法律關係，請求己○○、丁○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記，以回復原狀等語。經原審認上訴人先、後位之訴均無理由，而為上訴人敗訴之判決；上訴人就先、後位之訴全部上訴，經發回前本院審認後，認上訴人先位之訴無理由，後位之訴有理由，乃廢棄第一審駁回後位之訴之判決，為上訴人後位之訴勝訴並駁回先位之訴上訴之判決後，僅被上訴人對後位之訴提起第三審上訴，上訴人並未就先位之訴提起第三審上訴，第三審亦無附帶上訴制度，故發回前本院所為上訴人先位之訴無理由之敗訴判決，即歸於確定。茲第三審對後位之訴為廢棄第二審之判決，發回本院，本院僅就後位之訴為審理，先予說明。
貳、實體方面：
一、聲明：
（一）上訴人上訴聲明：
（１）原判決廢棄。
（２）被上訴人乙○○○與被上訴人己○○間，就坐落彰化縣○○鄉○○段八五之一地號土地，於九十年十二月二十八日所為之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，應予撤銷。被上訴人己○○應將前項所示土地，經彰化縣二林地政事務所收件字號九一年十（二地資）字第００２７９０號，於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
（３）被上訴人乙○○○與被上訴人丁○○間，就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，於九十年十二月二十八日所為之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，應予撤銷。被上訴人丁○○應將前項所示之土地，經彰化縣二林地政事務所收件字號九一年十（二地資）字第００２７８０號，於九十一年一月十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。
（４）第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
（二）被上訴人答辯聲明：
（１）上訴駁回。
（２）上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、兩造之陳述：
（一）上訴人方面：
１、上訴人起訴主張：
（１）被上訴人乙○○○先後於88年11月15日、90年10月16日向上訴人借款新台幣（下同）100萬元、580萬元，另於87年8月29日、88年11月15日分別擔任訴外人康甫實業有限公司（以下簡稱為康甫公司）、黃橙柱之連帶保證人，向上訴人借款500萬元、1500萬元，因被上訴人乙○○○、康甫公司、及黃橙柱，均未依約付息還款，經上訴人聲請法院就所欠餘款核發支付命令，並取得確定證明在案。詎上訴人擬聲請強制執行之際，發現被上訴人乙○○○為避免遭強制執行，竟以買賣為原因，於91年1月10日將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段85之1及85地號土地分別移轉登記予被上訴人己○○及丁○○，惟被上訴人間並無實際買賣，顯係為免上訴人追償而為之通謀虛偽買賣，依系爭二筆土地原因發生日期均為90年12月28日，登記日期亦同為91年1月10日，且被上訴人間為姑侄關係，原同住於彰化縣芳苑鄉芳苑村五鄰仁愛巷五號，關係緊密，足見被上訴人乙○○○將系爭土地分別移轉登記予被上訴人己○○、及丁○○，係共同隱匿財產。被上訴人間既無資金往來，顯係無償行為，且被上訴人間既有上開親誼關係，則被上訴人己○○、丁○○對被上訴人乙○○○與上訴人間之借貸及保證關係，當知之甚稔，亦明知其等間買賣系爭土地之行為有害及上訴人之權利，上訴人自得依民法第244條第1項、第2項規定，撤銷被上訴人乙○○○與己○○、丁○○之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，並依第244條第4項規定暨侵權行為、代位行使物上請求權及不當得利之法律關係，請求己○○、丁○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記，以回復原狀等語。
２、上訴人於本院補充陳述：
（１）被上訴人於原審雖提出匯款收據、借據及不動產買賣契約
等私文書，主張該買賣係屬存在，上訴人否認其真正，茲述如下：①被上訴人提出之七紙匯款收據上之收款人均為康甫公司、或丙○○，匯款人則為戊○○，與被上訴人無涉。②原審當庭勘驗被上訴人所提85年至90年之借用證書，其筆跡均相同，且證書同新，並無新舊之別。③上訴人前發函被上訴人己○○及丁○○要求其至上訴人處說明，其等以郵局存證信函告稱：「查『康甫實業』與『丙○○』自85年起陸續向我家借款」，與其等於本件主張被上訴人乙○○○出面向被上訴人己○○、及丁○○之父戊○○借款之情，前後陳述不符，益見被上訴人間或被上訴人乙○○○與戊○○間，並無借貸或買賣關係存在。④戊○○於原審證稱：「買賣前我有告訴我兒子，他們同意將印章、身分證等資料交給我，我拿給代書辦理登記，他們也知道這二筆土地是我向他們姑姑乙○○○買下登記給他們」；後又改稱：「印章及身分證都是夾在戶口名簿內，我是自己拿去代書辦理後才告訴他們的。都是我與乙○○○到林代書處辦理的，辦理過程我兒子都未出面，辦完土地登記才告訴我二位兒子。」；而被上訴人己○○則稱：「直到九十一年七月間本件訴訟開始，我到律師處才知道戊○○向乙○○○買土地過戶給我。」；另被上訴人丁○○則稱：「向乙○○○購買土地登記一事，我比哥哥還晚知道，大概是在九十一年三、四月間在客廳聽我爸爸講才知道。」，其等上揭說詞互相矛盾，足見本買賣並不真實。⑤系爭借款逾期日分別為90年6月16日、90年11月17日、89年3月1日、及90年5月16日，系爭二筆土地移轉登記日期及原因發生日期同為91年1月10日、及90年12月28日，與上開各筆債務之逾期日極為接近。⑥以被上訴人間之關係，被上訴人乙○○○分別將其不動產移轉登記予被上訴人己○○及丁○○，顯係共同隱匿財產。
（２） 縱認被上訴人己○○、丁○○取得系爭土地所有權，係
基於戊○○與被上訴人乙○○○之利他契約而來，惟被上訴人為系爭公契之訂約當事人，故移轉系爭土地之物權行為，亦應存於被上訴人間，與訴外人戊○○無涉。按「撤銷權行使之標的本可及於債權行為及物權行為，物權行為若經撤銷，則利益即回復為債務人所有，債務人得基於所有權行使權利。」，被上訴人間存有移轉所有權之物權行為，故上訴人自得請求撤銷其等間移轉所有權之物權行為，並請求被上訴人己○○、丁○○塗銷所有權移轉登記。又撤銷權之法理在於「債務人之財產為其全體債權人之總擔保」，故倘債務人之責任財產已不足以清償倩務，竟對特定債權為全額清償，致害及其他債權受清償之金額者，債權人即得聲請法院撤銷之。被上訴人乙○○○目前積欠上訴人之債務，僅本金部分合計已高達二千多萬元，被上訴人乙○○○目前所有之資產僅○○○鎮○○段401之3、及431之5等二筆地號土地，價值甚低，實不足清償積欠上訴人之債務，被上訴人乙○○○移轉系爭二筆土地之行為，顯然有害及上訴人之權利。債務人對於巳存在之特定債務提供抵押權或質權等擔保權者，債權人之債權，即得以擔保物之換價而獲得保障。此就該債權人言，其債權因擔保物權之設定而獲確保；但就其他債權人言，其共同擔保乃因而相對減少，倘因此害及一般債權，即屬債務人以無償行為詐害債權，當可聲請法院撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例亦持相同見解：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」，是依舉輕明重之法理，倘債務人對於事先業已存在之特定債務，於事後提供土地移轉所有權者，債權人應得聲請法院撤銷之。被上訴人所主張之借用日期（即八十五年十一月八日、八十五年十二月三十日八十六年四月一日、八十六年十月十四日、八十九年九月六日、九十年八月二十一日及八十九年二月二十二日）均在本案土地買賣契約成立之前，故被上訴人顯係就事先業已存在之特定債務，而於事後再為之提供土地移轉所有權，故依上開見解，因無對價關係，應屬無償行為，上訴人自得依民法第244條第1項規定聲請撤銷被上訴人間之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為。況依前述，被上訴人己○○及丁○○既自稱借款人為康甫公司與丙○○，且戊○○匯款之對象均為丙○○、或康甫公司，故其借用人應為丙○○、或康甫公司，而非被上訴人乙○○○，故被上訴人乙○○○為第三人丙○○及康甫公司清償債務而將系爭不動產移轉登記予被上訴人己○○及丁○○，並未收受任何價款，亦應屬無償行為，上訴人自亦得依民法第244條第1項規定聲請撤銷之；又倘鈞院審核後，仍認被上訴人間之買賣係屬有償行為者，因戊○○於原審庭訊時稱，其知被上訴人乙○○○之房屋被台中商銀抵押等語，顯見戊○○及被上訴人黃登馨、丁○○明知其所為買賣系爭土地行為將有害及上訴人之權利，上訴人自得依第244條第2項之規定，聲請法院撤銷被上訴人間之債權行為及移轉所有權之物權行為，以回復原狀等語。
（二）被上訴人方面：
１、被上訴人乙○○○部分：
（１）被上訴人乙○○○於原審抗辯：其與戊○○雖為姊弟關係，但其並非與戊○○同住一址，因其子丙○○經營康甫公司需要資金，戊○○基於姊弟情義，應允借款，並將款項直接匯入丙○○或康甫公司帳戶內，系爭土地本委人求售，因經濟不景氣，農地無人應買，又積欠戊○○甚多，遂要求戊○○購買，因其積欠戊○○借款達四百餘萬元，遂以借款相同數額抵充價金，戊○○並指定其子為土地過戶名義人，該買賣並非虛偽買賣，被上訴人間已有買賣合意，並辦理所有權移轉登記，兩造間就系爭土地確有買賣關係：且其係以借款債權抵銷買賣價金債務，屬有對價關係之有償行為，並非無償行為。
（２）被上訴人乙○○○於本院未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之答辯狀補充陳述稱：系爭土地確係由戊○○向被上訴人買受，並指定登記予其子即被上訴人己○○、丁○○，並非假買賣，雖訂有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，惟該契約書係公契，僅係供作登記用，並非買賣契約。又系爭土地因被上訴人數次向戊○○借款，由戊○○匯款予被上訴人乙○○○之子丙○○及其開設之康甫公司計四百九十二萬八千二百元，均有借據可稽，因被上訴人屆期未能清償，乃成立系爭買賣契約，以該借款作為買賣系爭土地之代價，系爭土地價值尚不及借款，非屬詐害行為，縱使戊○○知被上訴人之土地向上訴人抵押借款，惟一般抵押借款其抵押物於借款時均遠高於借款額，被上訴人處分未抵押之其他財產自無不可，亦無詐害債權等語。
２、被上訴人己○○、丁○○部分
（１）被上訴人己○○、丁○○於原審抗辯：被上訴人三人並非共住一處，被上訴人己○○、丁○○不知被上訴人乙○○○與上訴人間借貸及保證關係，況被上訴人乙○○○數次向戊○○借款，由戊○○匯款予乙○○○之子丙○○及康甫公司，計四百九十二萬八千二百元，再由被上訴人乙○○○出具借據，被上訴人乙○○○屆期未能清償，與戊○○成立買賣契約，以借款作為買賣系爭土地之代價，應屬有償行為，而被上訴人己○○、丁○○取得系爭土地，乃係前開買賣契約之受益第三人
（２）被上訴人己○○、丁○○於本院補充陳述稱：⑴依民法第269條第1項規定，被上訴人二人除非有同法條第
3項之表示外，不必有所動作，即可因契約債權人及債務人之行為而直接受益，本件買賣契約書第8條已有利他契約之約定，而其內容，即應依民法第269條規定，而為規範契約債務人之義務，被上訴人自可依法請求債務人給付。本件契約雖未具體指定受利益之第三人，但其受利益之第三人，乃係由債權人指定，即屬選擇權屬債權人之利他契約，其受利益之第三人，因債權人之指定而確定，故本件利他契約之受利益第三人，係屬可得而確定者，且在債權人指定時，即為確定。本件不論被上訴人係本於戊○○與乙○○○間之利他契約而取得系爭土地，或者係本於戊○○之贈與而取得系爭土地，被上訴人與乙○○○之間均不存在直接之契約關係，上訴人即無確認或主張撤銷之理。戊○○與乙○○○間之買賣契約，並非民法第244條第1項或第2項之詐害行為，故上訴人亦無訴請撤銷之權。⑵被上訴人乙○○○雖為上訴人公司之債務人，惟其並非主
債務人，實為共同債務之連帶保證人，被上訴人乙○○○於原審具狀表明「被告（即乙○○○）十一筆土地經鈞院拍賣，原告（即上訴人）受分配三百八十四萬零一百二十九元，‧‧‧而主債務人黃燈柱，亦有如證一所示房地為原告設定抵押權二千六百萬元‧‧‧已足清償‧‧‧」，足證本件乙○○○與上訴人間之債務並非不足清償。被上訴人於原審提出之戊○○與乙○○○之買賣契約，可證明買賣行為並不存在被上訴人丁○○、己○○與乙○○○之間，而係存在於戊○○與乙○○○之間，且屬有償行為，復經代書林金德在彰化地院證述明確。況且被上訴人受益時，根本不知乙○○○與上訴人間有任何債權債務關係，故不知有不利上訴人之情形。則上訴人對被上訴人主張撤銷買賣關係，均無理由。
三、兩造不爭執之事項如下：
（一）被上訴人乙○○○分別於⒈88年11月15日向上訴人借款100萬元、⒉90年10月16日向上訴人借款580萬元、⒊87年8月29日擔任訴外人康甫公司向上訴人借款500萬元之連帶保證人、⒋88年11月15日擔任訴外人黃橙柱向上訴人借款1500百萬元之連帶保證人，並立有借據及本票等為証（見原審卷第14頁至17頁）。
（二）被上訴人乙○○○﹑訴外人康甫公司、及黃橙柱所借上開款項，分別自⒈89年1月31日、⒉90年4月15日、⒊90年5月15日、⒋90年10月16日未依約繳納本息，經上訴人向法院聲請核發支付命令，並經原法院分別於92年2月18日、91年2月19日核發支付命令，並已告確定在案，有支付命令裁定及確定証明書可証（見原審卷第18至26頁）。
（三）被上訴人乙○○○於90年12月28日將系爭土地以買賣為原因，於91年1月10日分別移轉登記予被上訴人己○○、丁○○，有土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、及土地登記謄本可証（見原審卷第361至376頁、及第27至32頁）。
（四）被上訴人乙○○○迄至目前為止，尚積欠上訴人本金六百零二萬二千九百零三元暨遲延利息暨違約金。
（五）依被上訴人所提出系爭土地買賣契約之私契，係由被上訴人乙○○○與訴外人戊○○於90年12月2日所簽訂，依該私契第八條約定，「雙方約定登記權利人由甲自由指定，而乙不得異議。」，並未明白約定系爭土地移轉登記予被上訴人己○○、丁○○，有該不動產買賣契約書可証（見原審卷第63、64頁）。
（六）被上訴人乙○○○資產僅剩台中縣○○鎮○○段401之3及431之5地號土地，價值甚低，不足清償上訴人上開債務，有土地登記謄本、歸戶財產查詢清單、及不動產拍賣附表等件可証（見原審卷第144至145、149至150頁、141至143頁、225至227頁）。
四、兩造爭執之事項：上訴人得否依民法第244條第1、2項之規定，訴請撤銷被上訴人間之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，並塗銷所有權移轉登記？
五、本院之判斷：
（１）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；民法第244條第1、2項固定有明文。惟按債務已屆清償期，債務人就原有債務為清償，固生減少積極資產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無積極影響，故債務人為代物清償，倘無不相當而有損債權人之權利時，自難指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為（最高法院55年台上字第2839號判例參照）。
（２）按依民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。關於此項登記稱為變動登記，當事人申請登記時，依土地登記規則第34條第1項第2款，應提出登記原因證明文件，所謂登記原因證明文件，就買賣而言，乃指地政機關所製定型化之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，即一般所稱之公契，其上除須載明土地標示外，尚應填具價金、定金數額、價款交付方式及不動產交付日期等項目，解釋上此項「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」性質，屬不動產所有權移轉之物權契約。是以，上訴人主張上開公契兼為債權及物權契約，尚有誤會。而土地建築改良物買賣所有權移轉契約書既非債權契約，則判斷系爭土地買賣關係當事人，自仍應以被上訴人提出之買賣私契為準。
（３）被上訴人乙○○○抗辯因其子丙○○經營康甫公司之故，其於85年11月至90年8月間，向其胞弟戊○○借款計四百九十二萬八千二百元，並經其出具借據，因屆期未能清償，始與戊○○成立系爭土地之買賣契約，以上開借款作為買賣系爭土地之代價，戊○○並將系爭土地指定登記於其子即被上訴人己○○、丁○○名義，系爭土地之買賣關係係存在於被上訴人乙○○○與戊○○之間，並非存在於被上訴人間等情，業據被上訴人提出不動產買賣契約書、戊○○分別自85年11月至90年8月間匯款予康甫公司及丙○○之匯款回條及被上訴人乙○○○書立之借據各七紙為証（見原審卷第58頁至62頁），復據證人即代筆上開借據之代書林金德於原審證述：「借用證書分很多次寫，都是我寫的，是在九十年前就分很多次寫」等語屬實（見原審卷第132頁）。依上開匯款回條應足以証明戊○○確有匯款至康甫公司及丙○○帳戶之事實，雖上開匯款回條之收款人為訴外人康甫公司及丙○○，戊○○並於本院證稱系爭借款之利息係由康甫公司或丙○○簽發支票支付；惟被上訴人乙○○○已陳明上開借款之源由，並書立上開借據為証，衡以被上訴人乙○○○與丙○○為母子關係，康甫公司為丙○○所經營，被上訴人乙○○○為其子經營公司之需要，由其出面向戊○○借款，並由康甫公司或丙○○簽發支票支付利息，復於上開借款未能清償時，為代償而以該借款抵付系爭土地買賣價款，應無違反常情，足認被上訴人所辯，系爭借款及系爭土地之買賣關係，均係存在於被上訴人乙○○○與戊○○間，且屬有償行為一節，尚堪採信。
（４）又依被上訴人乙○○○與訴外人戊○○於90年12月2日所簽訂之不動產買賣契約書第8條約定：「雙方約定登記權利人由甲（即買受人戊○○）自由指定，而乙（即出賣人被上訴人乙○○○）不得異議。」是系爭土地所以移轉登記與被上訴人己○○、丁○○，係依上開被上訴人乙○○○與訴外人戊○○不動產買賣契約書第8條之約定；姑不論上開約定之法律關係，為民法第269條之第三人利益契約或單純之借名登記契約，均不影響被上訴人乙○○○與訴外人戊○○始為系爭買賣契約之當事人。上訴人雖以原審當庭勘驗被上訴人所提85年至90年之借用證書，其筆跡均相同，且證書同新，並無新舊之別；另上訴人前發函被上訴人己○○及丁○○要求其至上訴人處說明，其等以郵局存證信函告稱：「查『康甫實業』與『丙○○』自85年起陸續向我家借款」，顯見被上訴人間或被上訴人乙○○○與戊○○間，並無借貸或買賣關係存在云云。惟查，被上訴人所提85年至90年之借用證書均係證人林金德代筆，業據林金德證述明確，其筆跡自然均相同；又上開借用證書之紙張及字跡均非新穎，應非臨訟所寫；雖各紙借用證書，難分新舊；惟查，證人戊○○於本院95年6月14所庭呈前揭各匯款單據原本，經本院當庭勘驗結果，各匯款單據間亦難分新舊（見本院卷第134頁），戊○○陳稱係因其妥善保存之故，尚與常情無違。又被上訴人己○○、丁○○並非系爭借款之當事人，其等對上訴人所為上開函覆內容，自不足為被上訴人乙○○○與戊○○間，無系爭借款之證明。上訴人雖又以被上訴人三人間為姑侄關係，原住於彰化縣芳苑鄉五鄰仁愛巷五號，關係緊密，足見被上訴人乙○○○將系爭土地分別移轉登記予被上訴人己○○及丁○○，係共同隱財產，自屬無效云云。惟查，被上訴人乙○○○固曾住於彰化縣芳苑鄉五鄰仁愛巷五號戊○○（戶籍謄本誤載為黃楊梅）戶內；然早於向上訴人借款及移轉系爭土地前之81年8月31日，即變更住所為彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○號，此有戶籍謄本附卷可參（見原審第33頁）。上訴人尚難執此為被上訴人乙○○○將系爭土地分別移轉登記予被上訴人己○○及丁○○，係共同隱財產之證明。故上訴人上開所辯，自不足採。
（５）被上訴人乙○○○因其子丙○○經營康甫公司之故，其於85年11月至90年8月間，向訴外人戊○○借款計4,928,200元，因屆期未能清償，始與訴外人戊○○成立系爭土地之買賣契約，以上開借款作為買賣系爭土地之代價，訴外人戊○○並將系爭土地指定登記於被上訴人己○○、丁○○名義，系爭土地之買賣關係係存在於被上訴人乙○○○與戊○○之間，且屬有償行為等情，已如上述。雖系爭土地公告現值為每平方公尺880元，依系爭85、85之1地號土地面積均為2,353平方公尺計算，公告現值合計為4,141,280元，此有系爭土地登記簿謄本附卷可參（見原審卷第27、30頁）；而被上訴人乙○○○與戊○○間就系爭土地之買賣價金議定為每公頃820萬元，合計為3,858,920元，略低於系爭土地之公告現值；惟證人即代書林金德於原審證述：「（原告訴訟代理人問：為何買賣價金低於公告現值？）公告現值只是課稅用的，現在很多土地市價都低於公告現值」等語（見原審卷第132頁），上訴人於本院95年11月7日言詞辯論前之歷審訴訟中，亦未對此爭執；參以系爭土地位處彰化縣芳苑鄉，屬農牧用地，又時值九二一大地震後不久，不動產尚屬低迷時期；且被上訴人乙○○○積欠戊○○之借款達4,928,200元，遠高於系爭土地之公告現值，如當時系爭土地之市價高於公告現值，並非不得以全部借款折抵價金；足認證人之證述系爭土地當時之市價低於公告現值，應堪採信。是被上訴人乙○○○出售系爭土地與戊○○間之價金，尚無不相當。則被上訴人乙○○○係為清償訴外人戊○○之借款，乃將系爭土地所有權，以買賣之原因，移轉登記予訴外人戊○○指定之被上訴人己○○、丁○○，並以價金抵付欠款，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於其資力並無影響，依前揭說明，已難認被上訴人所為係民法第244條第2項之詐害行為。
（６）上訴人雖以戊○○於原審庭訊時稱，其知被上訴人乙○○○之房屋被台中商銀抵押等語，顯見戊○○及被上訴人黃登馨、丁○○明知其所為買賣系爭土地行為將有害及上訴人之權利，上訴人自得依第244條第2項之規定，聲請法院撤銷被上訴人間之債權行為及移轉所有權之物權行為，以回復原狀云云。惟查，原審91年11月6日準備程序期日，係上訴人訴訟代理人訊問證人即戊○○：「你既然知道乙○○○的房屋被台中商銀抵押拍賣，為何還要繼續借錢給她？」戊○○答：「我只知道她是被台中商銀抵押，不知是什麼原因。」（見原審卷第176 頁）而本件借款債務人及連帶保證人尚包括訴外人康甫公司及黃燈柱，且黃燈柱尚提供不動產擔保本件借款，是戊○○縱然知道被上訴人乙○○○之房屋被台中商銀抵押，亦非必然知道其與被上訴人乙○○○間，關於系爭土地之買賣有害及上訴人之權利；況戊○○與被上訴人乙○○○間，關於系爭土地之買賣，並非詐害行為，已如上述。則上訴人依民法第244條第1項或第2項之規定，分別訴請撤銷被上訴人乙○○○與被上訴人己○○、丁○○就系爭二筆土地，於90年12月28日所為之買賣債權行為及移轉登記之物權行為，既屬無據。
（７）按民法第244條規定之因詐害行為所得行使之撤銷權，係屬一種撤銷訴權，非先經債權人訴求撤銷債務人與第三人間之有償或無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權移轉登記，最高法院56年台上字第347號判例要旨可資參照。本件上訴人依據民法第244條規定第1、2項之規定，分別訴請撤銷被上訴人間就系爭二筆土地，於90年12 月28日所為之買賣債權行為及移轉登記之物權行為，既無理由，揆諸前揭判例意旨，其訴請塗銷被上訴人己○○、丁○○於91年1月10日以買賣為原因而為之所有權移轉登記，即乏憑據。再者，主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。上訴人既未能證明被上訴人間有何通謀虛偽意思表示及詐害情事，則上訴人以被上訴人侵害其債權之侵權行為為由，請求撤銷其取得房地之詐害行為及塗銷所有權移轉登記，亦非可取。
六、綜上所述，上訴人備位之訴主張被上訴人間就系爭土地之移轉登記，為詐害上訴人債權之行為，為無可採。從而，上訴人備位之訴本於民法第244條第1項及第2項規定，訴請撤銷被上訴人乙○○○與己○○、丁○○之買賣債權行為及移轉所有權之物權行為，復依第244條第四項規定暨侵權行為、代位行使物上請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人己○○、丁○○塗銷如聲明所示之所有權移轉登記，以回復原狀，亦於法未合，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
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