臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上更㈡字第31號上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 辛○○上 訴 人 寅○○
子○○丑○○壬○○癸○○前列六人共同訴訟代理人 蘇顯騰律師被上訴人 己○○
丙○○戊○○庚○○
（上列四人即祭祀公業沈財管理人）前列四人共同訴訟代理人 乙○○律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對中華民國90年12月26日臺灣彰化地方法院89年度訴字第874號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命拆除地上物及返還土地之履行期間為一年。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段525、526地號土地為公業沈財所有，被上訴人為祭祀公業沈財之管理人，上訴人等六人並無任何正當權源，均亦未經被上訴人同意，上訴人寅○○擅自在系爭525地號土地上搭建如原判決附圖編號６、面積0.022286公頃、及526地號土地上搭建如原判決附圖編號７、面積0.000491公頃建物；訴外人黃樹皮（已死亡）擅自在525地號土地上，搭建如原判決附圖編號５、面積0.007650公頃建物，而上訴人子○○、壬○○、癸○○為黃樹皮之繼承人仍占用上開建物；上訴人甲○則擅自在525地號土地上搭建如原判決附圖編號４、面積0.007421 公頃之二樓磚造房屋；上訴人丑○○擅自在525地號土地上搭建如原判決附圖編號１、面積0.008220公頃、及編號３、面積0.008962公頃之二樓磚造房屋、以及在525地號土地上占用如原判決附圖編號２、面積0.006623公頃之土地種植竹樹、及興建圍牆。爰本於物上請求權法律關係，請求上訴人應將上開無權占用之土地上之建物、圍牆拆除、及將竹樹林砍除之，並將該土地交還予被上訴人等語。
二、上訴人則以：祭祀公業沈財派下早年已按房份分配祀產使用，並同意各房對於所分得之土地得自由處分，故伊等自祭祀公業沈財派下沈周安等輾轉購得系爭土地建造房屋居住，已經該祭祀公業派下全體同意。又沈周安等在祭祀公業沈財解散或終止分管契約前，既因該祭祀公業派下按房份分管祀產而有使用所分管土地之權利，依法得受讓沈周安等占有系爭土地權利之伊等，即非無權占有。況伊等按年分擔地價稅，亦可認為與祭祀公業沈財間就系爭土地有租賃關係存在，則於租賃關係終止前，伊等使用系爭土地亦非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，即上訴人寅○○應將坐落系爭525地號土地上如原判決附圖編號６部分、面積0.022286公頃、及526地號土地上如原判決附圖編號７部分、面積0.000491公頃之建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人；上訴人子○○、壬○○、癸○○應將坐落525地號土地上如原判決附圖編號５部分、面積0.007650公頃之建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人；上訴人甲○應將坐落525地號土地上如原判決附圖編號４部分、面積0.007421公頃之二樓磚造建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人；上訴人丑○○應將坐落525地號土地上如原判決附圖編號１部分、面積
0.008220公頃、及編號３部分、面積0.08962公頃之二樓磚造建物拆除，及將525地號土地上如原判決附圖編號２部分、面積0.006623公頃之竹樹砍除、圍牆拆除，將上開該部分土地交還被上訴人，並定相當擔保金准兩造為假執行、及免為假執行。上訴人不服原判決，提起本件上訴，上訴之聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及本訴均駁回。被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：㈠否認派下員間有分管之情形存在，依公業沈財所有土地派下員潛在房分（應有部分）明細表所示，派下員沈周安僅有30分之1權利，上訴人甲○、寅○○、子○○、壬○○、癸○○辯稱其等占用之房地，均係向訴外人黃炳煌購買，而黃炳煌則係向沈周安購買，則沈周安自行占用及出售之面積，合計超過其潛在部分甚多，顯然無分管之情事等語。
四、查被上訴人主張系爭土地為公業沈財所有，上訴人目前各佔用系爭土地如原判決附圖所示之位置、及面積等事實，業據提出地籍圖謄本、土地登記謄本、戶籍謄本、及繼承系統表等件為証，並為上訴人所不爭執，復經本院及原審法院會同彰化縣員林地政事務所測量員現場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、現場略圖及土地複丈成果圖在卷可稽，堪信被上訴人上開之主張為真實。被上訴人主張上訴人並無任何正當權源，亦未經被上訴人同意，擅自各占用上開土地並搭建建物使用乙節，則為上訴人所否認，並分別以前詞置辯，經查：
㈠上訴人主張被上訴人已將系爭土地按房份分配於派下分管使
用，其等占用之上開土地係派下沈周安分管之部分，由其等輾轉買受取得，其等自得受讓該占有之權利，於分管契約關係終止前，其等有占用系爭土地之權源，被上訴人不得對上訴人主張無權占有等語，固提出買賣契約書為証，惟被上訴人否認系爭公業有分管之事實，並以系爭公業原有八大房，由該八房共同設立，嗣因有絕亡之房分，迄今尚存有五大房，並提出系爭公業派下系統表為証。查證人沈周安、及沈足用於本院前審雖分別証稱：「系爭公業地尚保存公同共有關係，只是大家有默契由各房占有使用」；及「我既占用在該處，自有權將居住的權利讓與上訴人等人，不必告知其他人」等語，惟於本院調查中，証人沈周安進一步証稱：「祖先有將系爭土地之特定部分給派下員使用，．．．但有約定須全體同意，否則不能出售土地給其他人，因為不能分割。」；証人沈足用則証稱；「自祖先以來，各房各有其使用的地方，都是由我的曾祖口頭分好的，是二百年前就分好，我住的土地沒有出售給任何人，我目前仍然住在該處．．．我曾祖父分土地時，只有三大房，每房都有特定的地方，三大房是大房沈石、二房沈財、三房沈箱。」等語甚詳，由上開証言，足認証人沈周安、沈足用前所証稱系爭公業土地，已由各房占有使用一節，應係指證人之曾祖父時所為之分管，當時有三大房，即沈石、沈財、沈箱三大房，每一房因分管之故，各有其分管之特定土地，而由三大房各分別占有使用，嗣後三大房並無再為分管之事實，而上訴人占用之上開土地係屬三大房之一之系爭公業沈財分管之土地，上訴人並未能証明系爭公業嗣有再就系爭土地為分管之事實，則上訴人辯以被上訴人有將系爭土地按房份分配於派下分管使用，其等輾轉買受取得並占用之上開土地係派下沈周安分管之部分云云，即無足取。
㈡上訴人又以其等於輾轉買受系爭土地後，系爭公業即按上訴
人各自占有使用土地之面積，收取地價稅，迄提起本件訴訟時止，與該公業向其他派下占有人收取之情形，並無異議，應認被上訴人嗣已默示同意上訴人占有使用系爭土地、及默示同意上訴人與前手間之買賣契約及處分行為。上訴人買受系爭土地之後，被上訴人祭祀公業管理人及被上訴人之前管理人，按「堤」及「厝」之比例計算，向在使用系爭土地特定位置之人（含派下員及非派下員之上訴人）收取地價稅之分擔額數十年，迄提起本件訴訟之時止，與該公業向其他派下占有人收取之情形，並無兩異。甚至於被上訴人等五人新任該公業之管理人後，仍依例向上訴人等收取應分擔之地價稅金等語，固舉證人丙○○、丁○○等人為證，並提出地價稅繳款書等件附卷為證，惟亦為被上訴人所否認，並以系爭公業於選出管理人後，上訴人並無交付地價稅之事實，在此之前，上訴人如有繳納地價稅，乃屬納稅義務人行跡不明，上訴人係土地使用人，有代繳地價稅之義務等語。依本院向彰化縣稅捐稽徵處函詢後，復稱系爭土地地價稅之納稅義務人為公業沈財管理人沈文超、己○○、丙○○、庚○○、戊○○等5人，此有彰化縣稅捐稽徵處員林分處彰稅員分一字第0952029232號函附卷一件可稽（見本審卷第44頁），故上訴人並未經主管稽徵機關指定為地價稅之納稅義務人。上訴人既未經主管稽徵機關指定為地價稅之納稅義務人，則渠等所辯按比例分擔地價稅額，主張有權占有一節難認為真實。且被上訴人管理人死亡數十年，近數十年無管理人，故被上訴人未能有向對造收取地價稅之行為，縱有收取地價稅分擔情事，至多乃沈周安私人所為之不合法行為，其私人所為之行為據沈周安所證述，沈周安其亦知派下土地不能出售給其他人，其明知而故意出售給上訴人等人，亦不能拘束被上訴人。是上訴人既主張其等自58年輾轉買受上開土地後即占有使用迄今，則其等為上開土地使用人，有權占有系土地，難以採信；上訴人縱有繳納上開土地地價稅屬實，亦不能以此証明被上訴人已默示同意其等占有使用系爭土地，或同意其等與前手間之買賣及處分行為，而主張其等對上開土地有合法占有權源。從而被上訴人公業數十年無管理人，且未經全體公業管理人同意，私下則向上訴人收取地價稅分擔額之人，非屬有權限收取之人，對於祭祀公業沈財自不發生效力。㈢至上訴人另以祭祀公業之訴訟，依法應由派下全體起訴或被
訴，當事人之適格始無欠缺、系爭公業派下員繼承系統表及異動後派下員名冊等資料存有疑問、及被上訴人為公業沈財之管理人，其中派下員並無己○○、丙○○等二人，何以取得系爭公業管理人之資格、以及管理人提起本件訴訟，有無經沈財祭祀公業全體派下員之同意或決議通過等節。按臺灣祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。查系爭公業於36年土地總登記時，管理人登記為沈石，嗣該管理人死亡後，於88年11月4日變更管理人為沈文超、沈志達二人，嗣再變更管理人為被上訴人等事實，有系爭土地登記謄本在卷可稽，系爭公業既設有管理人，本件訴訟自得以管理人名義起訴，且被上訴人亦表明其等為系爭公業之管理人，並非以個人名義起訴，即核無不合。又查系爭公業管理人沈文超於89年1月18日申請彰化縣員林鎮公所辦理派下員變動，該異動後名冊及系統表業經該公所公告期滿無人異議，而准予備查一節，有該公所89年3月14日89員鎮民字第6558號函在卷可稽（見本院前審上字卷第114以下），該核備雖無確定派下員私權之效力，然公業之派下員、或利害關係人如發現有不正確之情事者，自得向法院提起確認派下權之訴訟，以資更正，惟上訴人並未舉証系爭公業派下員對公業成員、及組織有異議之情事、或有派下員主張派下權利不存在之訴訟，況上開事項亦係被上訴人內部事宜，與本件訟爭之待証事實亦不相關，上訴人此部分所辯，並無審酌之必要，附此敘明。
㈣上訴人另主張渠等分擔之地價稅，可以折付應付之地租，即
兩造間有租賃關係存在或其他有償之使用關係。被上訴人則否認之。按民法第421條規定，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他人使用、收益，他方支付租金之契約。而於租賃關係中所支付之租金，自應與使用標的物之代價相當，且於租用期間持續支付，如偶一繳納稅金，實難認係屬租金。上訴人應舉證證明兩造間就系爭土地之租賃契約，有合意存在，尚難僅憑上訴人每年支付一次之地價稅分擔額即推論兩造間有租賃契約存在。是上訴人主張以每年一次繳交地價稅之分擔額作為折付使用系爭土地之租金，及主張有償使用關係，應不足採。
㈤按祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產。祭
祀公業之派下權，係以房份為標準而定，係不確定的，潛在的應有部分（房份），並非派下員對祭祀公業之財產特定部分有各別之權利存在，祭祀公業之財產性質上應屬公同共有之關係，其派下員不得單獨處分其房份潛在之權利。又公同共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第829條第2項定有明文。再按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力。又分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，若無證據證明已經全體派下員同意，自不能僅以數十年來派下員均未異議，推定有分管之協議（最高法院86年台上字第976號、88年台上字第1507號裁判參照）。基上，應不得僅以派下員及非派下員之上訴人分擔地價稅額，即認定系爭土地有分管使用之約定，而應視祭祀公業沈財之管理規約是否就派下房產之分管設有規定，而依規約所定為分管協議；倘無規定，上訴人應證明系爭土地已得系爭公業全體派下員之同意而為分管協議。否則，上訴人輾轉買受系爭土地而占有使用，難認有合法權源。本件上訴人甲○等人之占有系爭土地，雖係自公業沈財之派下員處輾轉購買取得，惟依據上開說明，祭祀公業之派下員原即不得單獨處分祭祀公業之財產，則上開上訴人等人占有系爭土地之物權行為仍屬無效，且丁○○等人私下收取上訴人等人分擔地價稅行為，對被上訴人不發生效力，自不得以此對抗被上訴人，是上訴人仍為無權占有。
五、綜上所述，本件被上訴人主張依民法第767條規定，請求上訴人等拆除地上物及返還土地，為可採，上訴人等所辯均為無可取。是則原審判如被上訴人請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法第396條第1項定有明文。查被上訴人請求上訴人等拆除地上物並返還土地，其性質非長期間不能履行，並兼顧被上訴人之利益，本院認應核給一年之履行期間，較為允當，併此敍明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、396條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 96 年 2 月 1 日
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