臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上更㈡字第38號上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司彰化分行法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳彥希律師訴訟代理人 王韋傑律師視同上訴人 陳建良律師（即財團法人台灣省彰化縣私立培元高
級中學破產管理人）被 上訴人 丁○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 甲○○前四人共同訴訟代理人 謝文田律師複 代理人 吳皓偉律師上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國90年7月19日臺灣彰化地方法院90年訴字第564號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審、及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、視同上訴人陳建良律師即財團法人臺灣省彰化縣私立培元高級中學破產管理人（以下簡稱為培元中學）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人與債務人即培元中學因原法院90年度執全字第656號假扣押事件，查報培元中學對第三人即上訴人國泰世華聯合商業銀行股份有限公司彰化分行（以下簡稱為國泰世華銀行彰化分行）有新台幣（下同）3,428,000元之債權，並由原法院民事執行處核發執行命令，禁止第三人向債務人清償，惟國泰世華銀行彰化分行卻聲明異議，並陳報「債務人（即培元中學）於第三人（即國泰世華銀行彰化分行）無存款往來，存款為零」，惟執行命令送達國泰世華銀行彰化分行時，培元中學於該行有一筆630萬元之定期存款（存單號碼00000000000號），於執行命令送達後，國泰世華銀行彰化分行於民國90年5月7日又主張與培元中學間有債權債務關係，並主張依法抵銷，已違反執行命令禁止收取規定，爰請求確認培元中學對國泰世華銀行彰化分行有3,428,000元之定期存款債權存在等語。
三、上訴人國泰世華銀行彰化分行則辯以：培元中學因興建校舍等原因需用資金，於89年10月19日向台灣省合作金庫彰化支庫借款31 50萬元，為期4年，因培元中學在國泰世華銀行彰化分行有630萬元定期存款，乃邀其為上開借款債務之連帶保證人，又為確保其權利，將該定期存款債權於89年11月2日設定質權與國泰世華銀行彰化分行，並於89年4月1日簽定授信約定書，約定若培元中學對其負有債務，且培元中學有被法院強制執行、或假扣押時，而致其債權有不能受償之虞時，國泰世華銀行彰化分行即得將該債務視為全部到期，並對培元中學之存款表示抵銷。又其為培元中學借款之連帶保證人，雖當時上開借款尚未屆清償期，然培元中學既因與被上訴人有債權債務糾紛，而遭被上訴人實施假扣押強制執行，培元中學於屆清償期時，勢必無法向合作金庫彰化支庫為清償，須由連帶保證人代為清償，從而，依前揭授信約定書之約定，其即得對培元中學之存款主張抵銷，國泰世華銀行彰化分行於接獲90年度執全字第656號執行命令後，即依民法第340條規定，於90年5月7日向培元中學表示抵銷，並於90年5月10日向法院為無存款之聲明異議，並無不當。國泰世華銀行彰化分行上開所為，係行使質權人之權利，亦未妨礙被上訴人之權利等語。
四、原審判決：確認培元中學對於國泰世華銀行彰化分行之定期存款3,428,000元債權存在。國泰世華銀行彰化分行不服原判決，提起本件上訴。
五、視同上訴人培元中學於本院經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何之聲明、及陳述。
六、上訴人國泰世華銀行彰化分行於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠依民法第340條規定，執行法院之禁止命令不影響第三債
務人以扣押時、或扣押前對其債權人取得之債權與受扣押債權為抵銷，即使執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至者亦然。國泰世華銀行彰化分行自89年10月19日連帶保證債務成立時起，即與主債務人培元中學成立連帶債務關係，並確定取得基於連帶債務人關係對培元中學之金錢求償債權，惟被上訴人遲至90年5月7日始以扣押命令扣押本案債權，顯見國泰世華銀行彰化分行於89年10月19日基於連帶債務人關係，對培元中學取得之前開金錢求償債權，自得主張抵銷。雖該求償權附有始期，須至國泰世華銀行彰化分行向合庫給付後，始得向培元中學求償，惟依上開法條規定，並無礙抵銷之主張。
㈡上開定存單權利質權之設定，除出質人培元中學已依民法
第902條規定於系爭定存單背面蓋章背書，將定存單交付國泰世華銀行彰化分行收執外，另依國泰世華銀行彰化分行與培元中學合意之質權設定申請書、及質權設定通知書所載，可知雙方已依法以書面清楚載明系爭定存單權利質權設定之意思及範圍，完成權利質權設定。被上訴人所引之臺灣中小企業銀行「存單之質押及設定質權」作業守則，僅係該銀行自行訂定之內部作業規定，對本案無法律拘束力。
㈢依民法第905條、第906條規定，當出質人係以對質權人之
金錢債權為標的物設定權利質權，以擔保其對質權人所負之金錢債務時，不論該質權標的物之金錢債權清償期先於或後於所擔保之出質人對質權人金錢債務清償期，或同時屆至，質權人皆可於出質人未能清償時，逕以抵銷方式實行其權利質權而優先受償。國泰世華銀行彰化分行為存單質權人，則不論其基於連帶保證關係對培元中學所取得之金錢債權，係在收受債權扣押命令前或後取得，依據國泰世華銀行彰化分行與培元中學之質權設定同意書及聲請書約定，均受上開定存單質權擔保效力範圍所及，且優先於一般債權受清償之債權。國泰世華銀行彰化分行將對培元中學之質權，與對培元中學所負之定期存款債務，以抵銷方式實行權利質權而優先受償，自不受法院扣押命令影響以符合擔保物權之優先性。
㈣國泰世華銀行彰化分行對培元中學之系爭定期存款有質權
存在，依破產法第108條規定，在破產宣告前，對於債務人之財產有質權者，就其財產有別除權，可不依破產程序而行使其權利。國泰世華銀行彰化分行在培元中學破產宣告前，即已取得系爭定存單之質權，故依法就該定存單有別除權，可不依破產程序行使質權人權利，並依民法第905條、第906條規定，將其對培元中學之金錢債權，與其對培元中學所負之定期存款債務，以抵銷方式實行權利質權而優先受償。又依破產法第113條第1項規定，破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，或是否其債權附有期限或解除條件，均得不依破產程序而為抵銷。培元中學已宣告破產，國泰世華銀行彰化分行依前開法律規定，就對培元中學在破產前已取得之金錢債權，與其對培元中學所負之定期存款債務，自得主張抵銷等語。
七、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠被上訴人經原法院准予假扣押執行後，即向原法院聲請本
票准予強制執行裁定確定，有民事裁定及確定證明書可証（見本院卷第120至130頁），該本票准予強制執行執行名義，係終局執行名義。依被上訴人前審提出台灣中小企業銀行之「存單之質押及設定質權」作業守則，存單之質權設定須填具「質權設定通知書」並附具存單提出申請，經辦人員核對驗明存單，並核對印鑑無誤後，送請主管人員核章，且主管人員核章批准，並簽發銀行函覆，連同存單發還質權人等程序，惟該申請書僅有登記及主辦人員之簽章，專供印鑑核對一欄空白，顯未經存款經辦人驗印程序，復無會計及經副襄理之簽章批核，該質權設定之意思表示，雙方並未達成一致。
㈡按擔保物權具有成立上之從屬性，須從屬於主債權，亦即
在擔保物權成立之前或同時，必有一被擔保債權有效成立，當事人間縱已為質物之交付，該質權設定，仍具有無效之原因。縱認國泰世華銀行彰化分行與培元中學間有質權設定，然系爭質權設定申請書僅記載擔保國泰世華銀行彰化分行之債權而設定，並未約定就將來應發生之債權而設定，亦未設定一最高額度。再者，依民法第273條第1項、第281條第1項、第745條、第749條規定，可知連帶保證之法律關係，對外連帶保證人與主債務人係負連帶責任，對內則與一般保證關係相同，由主債務人負最終之清償責任，而連帶保證人對於主債務人之求償權，須連帶保證人代主債務人向債權人清償債務後，始確定發生。國泰世華銀行彰化分行於89年10月12日擔任培元中學對合庫銀行債務之連帶保證人，定期存款單上所設定之質權日期為89年11月1日，然國泰世華銀行彰化分行係於90年11月12日始代培元中學清償債務，足證其質權設定時，被擔保債權尚未發生，系爭質權之設定應屬無效。
㈢按質權目的係為使質權人受清償，質權之行使，前提需有
主債權之存在，且擔保債權已屆清償期而未受清償，有使債權受滿足清償之必要，方能行使質權；否則，質權人與出質人間即使有設定質權之約定，然無債權存在，尚非得行使質權請求清償。縱如上訴人所稱僅須實行時有擔保債權存在即可，惟原法院民事執行處於90年5月2日核發執行命令，國泰世華銀行彰化分行係於90年5月7日收受上開執行命令，而培元中學對合作金庫彰化支庫之借款債務，乃於90年9月27日，其第一期本息到期，因培元中學無力清償，而由國泰世華銀行彰化分行於90年10月12日代為清償，於核發上開執行命令時，培元中學對合作金庫彰化支庫之債務尚未屆清償期，國泰世華銀行彰行分行當時既未代培元中學履行保證債務，復無約定授信書上所謂債務全部視為到期之情事，依前揭所述，其與培元中學間尚未發生任何債權債務關係，自不得實施質權及主張抵銷。
㈣破產法第113條第1項係在使破產債權人與破產人間因互負
債務，得例外允許破產債權人不依破產程序行使抵銷權，並無排除民法相關規定之適用。破產債權人於破產宣告時，雖與破產人互負有債務，惟若於扣押後，始對破產人取得債權者，依民法第340條規定，破產債權人依法仍不得主張抵銷。國泰世華銀行彰化分行因代位清償而對培元中學取得債權，既係在收受債權扣押命令後，縱培元中學已經彰化地方法院宣告破產，揆諸民法第340條規定及立法意旨，國泰世華銀行彰化分行仍不得依破產法第113條規定，以嗣後所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，則國泰世華銀行彰化分行主張得就上開質權，於破產程序中行使別除權，亦不足採。培元中學於國泰世華銀行彰化分行630萬元之定期存款，未列入培元中學之破產財團，故執行命令於送達上訴人時，該筆定期存款依強制執行法第118條第2項規定，即受扣押命令所及，於該命令被撤銷前，不因培元中學宣告破產而當然停止，國泰世華銀行彰化分行自無法主張其有質權存在，得不依破產程序行使別除權，而逕行排除禁止第三人向債務人清償之執行命令等語。
八、經查兩造於本院前審程序中進行爭點整理結果，已對下列事實不爭執（見本院上更㈠卷第142、143頁）：
㈠被上訴人與培元中學間因原法院90年度執全字第656號假扣
押事件，被上訴人查報培元中學對第三人即國泰世華銀行彰化分行有3,428,000元之債權，乃報原法院民事執行處於90年5月2日核發執行命令，禁止國泰世華銀行彰化分行向培元中學清償，惟國泰世華銀行彰化分行於同月7日收受上開執行命令後，向原法院民事執行處具狀聲明異議，並陳報稱：「債務人於第三人無存款往來，存款為零」等語。
㈡培元中學於國泰世華銀行彰化分行有一筆630萬元之定期存款（存單號碼0000000000號）。
㈢培元中學因興建校舍等原因需用資金，依地方建設基金收支
保管及運用辦法規定，於89年10月19日向台灣省合作金庫彰化支庫借款3,150萬元，為期4年，並邀同國泰世華銀行彰化分行為前揭借款債務之連帶保證人。
㈣培元中學對合作金庫彰化支庫之借款債務，於本案上訴期間
即90年9月27日，其第一期本息已到期，經合作金庫彰化支庫（嗣合併為合作金庫銀行台中分行）發函向主債務人培元中學催款，因培元中學無力清償，而由保證人即國泰世華銀行彰化分行於90年11月12日代為清償本金900萬元、及利息1,167,243元、違約金2,064元，合計10,169,307元。
㈤培元中學於91年11月26日，經台灣彰化地方法院以91年度破
字第1號裁定宣告破產，目前破產程序進行中；培元中學未將於國泰世華銀行彰化分行上開630萬元定期存款，列入破產財團。
兩造對上開事實不爭執，應受拘束，本院就上開事項，無庸再調查証據，自得為判決之基礎，合先敘明。
九、惟兩造於本程序中仍對下列事項爭執，茲將兩造爭執事項論述如下：
㈠關於培元中學於89年11月2日將上開定期存款債權630萬元，
設定質權予國泰世華銀行彰化分行，是否已生質權設定之效力？被上訴人主張：上開質權設定申請書僅有主辦人員簽章，專供印鑑核對一欄空白，顯未經存款經辦人驗印程序，又無會計、及經副襄理簽章批核，該質權設定之意思表示，雙方並未達成一致；又質權設定具有從屬性，如被擔保債權尚未有效成立，縱已為質物之交付，該質權設定仍具有無效之原因，國泰世華銀行於90年11月12日始代培元中學清償債務，於該清償日始取得代位求償權，足證該質權設定時，被擔保債權尚未發生，上開質權設定應屬無效等語。國泰世華銀行彰化分行則辯以：培元中學於89年10月19日向台灣省合作金庫彰化支庫借款3,150萬元，因培元中學在國泰世華銀行彰化分行有一筆630萬元之定期存款，乃邀同國泰世華銀行彰化分行為上開借款債務之連帶保證人，又為確保國泰世華銀行彰化分行之權利，乃將該定期存款債權於89年11月2日設定質權與國泰世華銀行彰化分行等語，並提出該存單背面記載、及質權設定通知書等件為証 (見本院前審卷第88至91頁）。按以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。如債權有證書者，並應交付其證書於債權人。又質權以無記名證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之。民法第904、908條分別定有明文。又所謂設定質權應以書面為之，書面之形式，法並未明定一定之格式，由出質人與質權人同意將設定權利質權之意旨，載明於書面者，即生質權設定形式要件；又質權以記名股票為標的物者，袛須出質人將背書之記名股票交付於質權人，並有設質之合意為已足，無須於背書處附記表示設質或其他同義之文字（最高法院64年台上字第684號判例、83年度台上字第389號判決參照）。經查：上開630萬元定存單除由出質人即培元中學於定存單背面蓋章背書，並將該定期存單交付國泰世華銀行彰化分行收執外，於定期儲蓄存款質權設定申請書上，更明白記載：「存戶彰化縣私立培元高級中學為擔保『世華聯合商業銀行』（質權人）之債權起見，特將在貴行之下列定期儲蓄存款設定質權，除將該項存單提交質權人外．．．」等語，依此事實，已足以證明培元中學確與國泰世華銀行彰化分行已有質權意思表示之合致，並己完成上開定存單質權之設定。國泰世華銀行彰化分行既為上開定存單之發單銀行，亦係該定存單之質權人，上開定期儲蓄存款質權設定申請書亦已清楚載明質權設定之意思及範圍，揆之前開判例見解，雙方對上開質權之設定已達成意思一致，並已完成上開行為要件，應認該質權之設定已成立並生效。又國泰世華銀行彰化分行確於89年10月19日即擔任培元中學上開借款3,150萬元之連帶保證人，為兩造所不爭，則國泰世華銀行彰化分行為確保其權利，將該定期存款於89年11月2日設定質權，則該質權之設定，即難認為無擔保之主債權存在，而有失質權從屬性之要件，況國泰世華銀行彰化分行亦確於90年11月12日代培元中學清償對合作金庫彰化支庫之借款債務總計10,169,307元，而取得連帶保証人對主債務人培元中學之債權請求權，則被上訴人以上詞，主張上開質權設定無效云云，自無足採。
㈡國泰世華銀行彰化分行於培元中學破產程序中，得否以其上
開質權，行使別除權而為抵銷，培元中學對國泰世華銀行彰化分行是否尚有系爭確認之債權3,428,000元存在？國泰世華銀行彰化分行主張其對培元中學有上開定期存款之質權存在，依破產法第108條規定，其可不依破產程序行使別除權，亦即可不依破產程序行使質權人權利，並依民法第905條、第906條規定，將其對培元中學之金錢債權，與其對培元中學所負之定期存款債務，以抵銷方式實行權利質權而優先受償等語；被上訴人則以：破產債權人於破產宣告時，雖與破產人互負有債務，惟若於扣押後，始對破產人取得債權者，依民法第340條規定，破產債權人依法仍不得主張抵銷，原法院於95年5月2日核發執行命令，禁止國泰世華銀行彰化分行向培元中學為清償，當時培元中學對債權人合作金庫彰化分庫之借款債務尚未到期，國泰世華銀行彰化分行係於收受上開扣押命令後，始取得對培元中學之債權，國泰世華銀行彰化分行仍不得依破產法第113條規定，以嗣後所取得之債權與受扣押之債權為抵銷等語。經查：培元中學因興建校舍等原因需用資金，依地方建設基金收支保管及運用辦法規定，於89年10月19日向台灣省合作金庫彰化支庫借款3,150萬元，為期4年，並邀同國泰世華銀行彰化分行為前揭借款債務之連帶保證人；又培元中學對合作金庫彰化支庫之借款債務，於90年9月27日第一期本息已到期，經合作金庫彰化支庫（嗣合併為合作金庫銀行台中分行）發函向培元中學催款，因培元中學無力清償，而由連帶保證人即國泰世華銀行彰化分行於90年11月12日代為清償本金900萬元、及利息1,167,243元、違約金2,064元，合計10,169,307元；再培元中學於91年11月26日，經原法院以91年度破字第1號裁定宣告破產，目前破產程序仍進行中，且培元中學並未將於國泰世華銀行之630萬元定期存款，列入破產財團等情，為兩造所不爭執，已如上述。按破產債權，非依破產程序，不得行使；惟在破產宣告前，對於債務人之財產有質權、抵押權或留置權者，就其財產有別除權。有別除權之債權人，不依破產程序而行使其權利。破產法第99條、第108條分別定有明文。又債務人如受破產之宣告，其屬於破產財團之財產，除債權人行使別除權者外，應即停止強制執行程序，並通知債權人。辦理強制執行事件應行注意事項第9條第1項規定甚明。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條亦有明文。國泰世華銀行彰化分行就培元中學之上開定期存款既有質權存在，該質權係於89年11月2日設定生效，亦如上述，而培元中學於91年11月26日經原法院裁定宣告破產，足見；國泰世華銀行彰化分行於培元中學破產宣告前，即對培元中學取得上開質權，自得不依該破產程序行使其別除權，而國泰世華銀行彰化分行以該質權就其對培元中學上開630萬元定存債務為抵銷之意思表示，洵屬有據，經抵銷結果，培元中學對國泰世華銀行並無任何定期存款債權存在。被上訴人徒以國泰世華銀行彰化分行取得之上開質權，係於收受上開扣押命令後，國泰世華銀行彰化分行不得行使抵銷云云，顯係忽略別除權之優先受償性使然。
十、綜上所述；被上訴人本於確認債權存在法律關係，訴請確認培元中學對國泰世華銀行彰化分行有3,428,000元定期存款債權存在，為無理由，不應准許。原審未及審酌國泰世華銀行彰化分行於培元中學破產程序中得行使質權之別除權，並已得為抵銷之事實，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
十一、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
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