臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第102號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 廖本揚律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司臺中分公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 太平洋房屋仲介股份有限公司臺中分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國95年1月20日臺灣臺中地方法院94年度訴字第434號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回命被上訴人丁○○與被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司臺中分公司後開第二項應給付上訴人之部分及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人丁○○或被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司台中分公司應給付上訴人新台幣伍拾萬元，及其中被上訴人丁○○自民國95年3月18日起、被上訴人聯邦銀行自93年10月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，如其中一被上訴人為一部或全部清償責任時，在其清償範圍，另一被上訴人同免其責任。
被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣伍萬元及自民國95年3月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○、聯邦商業銀行股份有限公司臺中分公司負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴時，其訴之聲明第一項原為：「被上訴人丁○○或被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司台中分公司（以下簡稱被上訴人聯邦銀行）應給付上訴人新台幣（下同）50萬元，及自民國（下同）93年10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○應給付上訴人5萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於原審94年5月17日言詞辯論期日，則將原訴之聲明第一項前段變更為「被上訴人丁○○與被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司台中分公司應連帶給付上訴人50萬元，及自93年10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」但其理由仍敘明：被上訴人聯邦銀行及被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司台中分公司（以下簡稱：太平洋房屋公司）所簽立之履約保證合作協議書，係屬利他契約，受益人為被上訴人太平洋房屋公司所仲介之買賣當事事人（即上訴人），且保證責任發生時，被上訴人聯邦銀行即須以其名義對受益人負買賣契約之法律責任，故依契約之本旨，被上訴人聯邦公司與應負買賣契約法律責任之一方，對於他方負不真正之連帶責任等語（原審卷第63頁），於94.7.15之爭點整理狀三之（一）亦明載：被上訴人聯邦銀行對上訴人履約保證之範圍，為上訴人所支付之50萬元，且保證責任發生時，被上訴人聯邦公司應負不真正連帶責任（原審卷第89-90頁）；可見其訴之聲明所稱之「連帶」，係指不真正連帶債務之意思，且其前後聲明均係請求不真正連帶債務之清償，應不生訴之變更之問題，此由兩造於本院協議簡化之爭點㈢，亦同意將被上訴人聯邦銀行是否須負履約保證責任，而與被上訴人丁○○負不真正連帶清償責任，列為爭點，益足徵明之。
二、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、是項規定於第二審之訴訟程序亦準用之（同法第446條第1項規定參照）；查上訴人於本院對被上訴人丁○○部分，就其解除權之法律依據，除依物之瑕疵擔保，又追加依不完全給付之法律關係，請求解除契約回復原狀，就其解除契約買賣價金之返還，除民法第259條外，另又追加依不當得利之法律關係請求返還前開50萬元之買賣價金，因其追加之訴與原訴均係本於同一之買賣契約，本訴及追加之訴之訴訟資料又可互相授用，其追加應與許可，合先敘明。
三、本件上訴人主張：⑴渠經由被上訴人太平洋房屋之仲介，與被上訴人丁○○於93年9月24日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買賣標的為坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○ ○○○號土地及其上建號522號建物即門牌號碼：台中縣○○鄉○○○路○○號（下稱系爭房地），買賣總價金為495萬元，上訴人並於簽約當日交付發票日93年9月24日、面額20萬元、受款人聯邦銀行及發票日93年10月2日、面額30萬元、受款人聯邦銀行之支票二紙，交由被上訴人太平洋房屋公司之承辦人員邱靜如收受，以為支付系爭買賣簽約金50萬元。另上訴人與被上訴人丁○○就前開買賣契約，約定由被上訴人聯邦銀行為履約保證人。惟上訴人與被上訴人丁○○於系爭買賣契約簽立後，向地政事務所申請鑑界，竟發現系爭土地之部分，經他人占用興建三層樓之房屋。因此，被上訴人丁○○出賣與上訴人之標的，顯然有瑕疵存在，且該瑕疵無法於系爭契約第1條第4款所約定之點交日之前予以排除完竣，嗣經上訴人定期催告請求被上訴人丁○○排除是項瑕疵，亦遭拒絕履行，其給付即不符合債務之本旨，為不完全之給付，上訴人自得民法第359條、第227條不完全給付之法律關係，對被上訴人丁○○解除系爭買賣契約。
⑵又被上訴人聯邦銀行與被上訴人太平洋房屋公司曾於92年12
月31日簽立「履約保證合作協議書」，此係屬利他契約之一種，受益人則為被上訴人太平洋房屋公司所仲介之買賣當事人，即於保證責任發生時，被上訴人聯邦銀行須以其名義對受益人負買賣契約之法律責任，即被上訴人聯邦銀行應與被上訴人丁○○對上訴人負不真正連帶責任，茲依民法第259條之規定，請求被上訴人聯邦銀行或被上訴人丁○○返還上訴人所給付之價金50萬元及法定利息。
⑶上訴人並未與被上訴人太平洋房屋公司簽立仲介契約，上訴
人係因與被上訴人丁○○簽立買賣契約後，應被上訴人太平洋房屋公司之要求，給付9萬9千元之仲介費用予被上訴人太平洋房屋公司，故該部分之法律關係是附隨於上訴人與被上訴人丁○○間之買賣關係而存在，上訴人於解除系爭買賣契約意思表示之同時，已同時對被上訴人太平洋房屋公司為解除，依民法第259條之規定，被上訴人太平洋房屋公司自應返還上訴人所支付之仲介費用、且上訴人於93年9月16日為委任被上訴人太平洋房屋公司買賣房屋事宜而簽立之「不動產購買意願書」，縱係居間契約，其第10條第1項後段約定「如買賣契約事後因故解除（含買賣雙方合意解除契約）買方仍應支付前述之報酬及費用」乃予買受人重大之不利益，應認違反民法第247-1條第4款規定而無效，況被上訴人太平洋房屋公司於訂約前未盡注意義務而不知系爭土地遭鄰居佔用興建，於帶領上訴人至現場看屋時亦未發現該情，顯示其未能忠實提供勞務，且所提供之勞務亦不符債之本旨，被上訴人太平洋仲介公司自不得向上訴人請求報酬等語。
四、被上訴人丁○○略以：因隔壁鄰地有蓋在系爭土地上一點點，約一坪左右而已，對於系爭房屋之使用、效益均不生影響，上訴人請求解除契約為不合法，伊要求照原契約條件履行，伊不願向佔用人請求拆屋還地等語。
五、被上訴人聯邦銀行則以：按上訴人與被上訴人丁○○及被上訴人太平洋房屋公司三方簽訂之「實行履約保證特別條款」第1條第1款約定「聯邦銀行之保證範圍，及其與甲、乙雙方之權利義務以其開立之保證書所載之內容為準。」，再依上訴人與被上訴人聯邦銀行簽立之「履約保證書（買方）」第2條第2款約定「買賣標的物之瑕疵（物或權利瑕疵）責任或點交，不在本保證責任之範圍。」，是縱認上訴人買受之不動產有權利或物之瑕疵存在，惟依上開履約保證書之約定，被上訴人丁○○對上訴人所負瑕疵擔保責任，並不在被上訴人聯邦銀行對上訴人之保證責任範圍內，且被上訴人聯邦銀行與被上訴人丁○○間並未有明示負連帶債務之意思表示，或有任何法律規定負連帶債務之明文，不生連帶或不真正連帶債務之問題，上訴人對其請求，顯無理由。另93年10月5日被上訴人聯邦銀行應被上訴人太平洋房屋公司所出具「成屋履約支出及結案明細表」之請求，而於被上訴人太平洋房屋公司在被上訴人聯邦銀行所設立之保證專戶內轉出系爭買賣總價款百分之6，即27萬9千元予被上訴人太平洋房屋公司轉交予被上訴人丁○○，乃符合前開「實行履約保證特別條款」第2條第2款約定所為；又93年10月15日被上訴人聯邦銀行按被上訴人太平洋房屋公司出具「佣金收入檢核清單」之請求，於前開保證專戶內轉出19萬8千元之仲介報酬予被上訴人太平洋房屋公司，亦符合前開「實行履約保證特別條款」第4條第1款之約定，是扣除前開二筆依約應給付之金額後，依履約保證書之約定，被上訴人聯邦銀行僅就實際存於前開被上訴人太平洋房屋公司所設立於被上訴人聯邦銀行之專戶內之2萬3千元對上訴人負保證責任，故上訴人請求被上訴人聯邦銀行給付50萬元，超過該部分之請求，顯無理由等語，資為抗辯。
六、被上訴人太平洋房屋公司則以：系爭房地之基地被第三人占用之部分約一坪大小，其面積甚微，且用途係作為防火巷，本不得作為他途。縱或無法請求回復占有，對上訴人而言，就系爭買賣標的物之使用收益並不生任何影響。故將此項瑕疵與系爭買賣價金、買賣標的物之使用現況相較，上訴人行使契約解除權，對出賣人即被上訴人丁○○顯然有失公平。被上訴人丁○○今就無權占有之情事，願以減少價金10萬元或由出賣人出面請求第三人返還之方式，由上訴人擇一定之以資解決，應可彌補上訴人之損失；況上訴人於系爭買賣契約訂約之初，即已得知上述第三人占有之事實，依民法第355條第1項之規定，出賣人即得免負擔保之責。又上訴人與被上訴人太平洋房屋公司於93年9月16日訂立不動產購買意願書時，即表示願經由被上訴人太平洋房屋公司之居間，向被上訴人丁○○買受系爭房地。嗣買賣雙方已於93年9月24 日因被上訴人之居間，訂立總價為495萬元之不動產買賣契約，而被上訴人太平洋房屋公司於訂立買賣契約之時，復已盡相當之調查義務，並將調查所得誠實告知上訴人。又戮力居間於買賣雙方之間，希望定紛止爭，是以，被上訴人太平洋房屋公司就本件居間事宜，當已盡善良管理人之注意義務，被上訴人太平洋房屋公司依上開不動產購買意願書第10條第1項約定，而受領按成交價百分之二計算之服務報酬9萬9 千元，洵屬有據，且不依因嗣後買賣契約解除之影響，上訴人請求被上訴人太平洋房屋公司返還前開9萬9千元之仲介費用或謂其無支付之義務，均屬無據等語資為抗辯。
七、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認本件上訴人於契約成立時，已知所稱物之瑕疵，其解除為不合法，而駁回其於原審之請求。上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○與被上訴人聯邦銀行股份有限公司台中分公司應連帶給付上訴人50萬元，及自民國93年10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丁○○應給付上訴人5萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被上訴人太平洋房屋公司應給付上訴人9萬9000元，及自93年10月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈥上訴人願供擔
保，請准宣告假執行。被上訴人丁○○、聯邦銀行、太平洋房屋公司等三人，則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
八、 本件兩造不爭執事項：
(一)被上訴人聯邦銀行與被上訴人太平洋房屋公司於92年12月31日簽立「履約保證合作協議書」，有效期限至93年12月31日。被上訴人聯邦銀行為被上訴人太平洋房屋公司所仲介之買賣雙方發放保證書。
(二)上訴人與被上訴人丁○○於93年9月24日簽立「不動產買賣契約書」，買賣標的為坐落台中縣○○鄉○○○段193-41地號土地及其上建號522號建物，買賣標的價格為495萬元。上訴人與被上訴人丁○○、太平洋房屋公司於93年9月24日簽立「實行履約保證特別條款」，以被上訴人聯邦銀行為上訴人與被上訴人丁○○間系爭房地買賣交易之履約保證人。
(三)上訴人已支付系爭房地買賣價金50萬元，並存入被上訴人太平洋房屋公司於聯邦銀行所設立之專戶內，另支付仲介費用9萬9千元與被上訴人太平洋房屋公司。
(四)被上訴人聯邦銀行出具93年12月之「履約保證書」予上訴人。
(五)買賣標的坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，其中部分土地遭他人占用興建三層樓房。
(六)上訴人於93年11月15日以台中法院郵局第5775號存證信函解除契約前，被上訴人聯邦銀行已依「實行履約保證特別條款」之規定，自前開被上訴人太平洋房屋公司設於被上訴人聯邦銀行之專戶內，分別於93年10月5日轉出買賣總價款之6%，即27萬9千元之簽約金予被上訴人丁○○；於93年10月15日轉出19萬8千元之仲介報酬予太平洋房屋公司，目前該專戶內僅餘2萬3千元。
九、又查上訴人主張本件房屋坐落之193-41地號土地，其中部分遭他人佔用興建三層樓房屋，為不完全給付，並據以解除契約回復原狀請求返還已付之50萬元買賣價金，另聯邦銀行應負履約保證責任，並與被上訴人丁○○就前開50萬元負不真正連帶清償責任？又依買賣契約第9條第4款規定請求被上訴人丁○○給付律師費用5萬元及請求被上訴人太平洋房屋仲介公司返還仲介費用9萬9千元，被上訴人則以前詞拒絕給付，上訴人前開請求是否有理由，茲分別說明如下：
㈠、按兩造對於系爭土地，其中部分遭他人佔用興建三層房屋，此為兩造所不爭執，雖被上訴人以上訴人於簽立買賣契約當時即知該瑕疵，且該瑕疵非屬重要不得解除等語置辯，但查證人侯功佑即被上訴人太平洋房屋之經記人，於原審94年9月14日期日證稱：「現場看屋時，我有打開窗戶給戊○○看，告訴他那塊多出來的地是作為防火巷，而當時戊○○並沒有表示意見，那條防火巷已經被堵死了。當初我沒有跟屋主提出質疑。」「沒有告知戊○○說系爭防火巷遭別人佔用」（原審卷第143-144頁）；證人劉宣佑即被上訴人太平洋房屋之業務員，於原審94年10月11日期日證稱：「在簽約之前我有帶他到現場一次，當時我沒有跟原告說系爭房地有部分遭鄰人佔用，當天回到公司，有給上訴人看系爭房地之相關登記簿謄本、地籍圖面等書面資料。就地籍圖多出一個角，我沒有告訴上訴人說那是遭鄰人佔用，因當時也不確定。我覺得很正常，所以也沒說什麼，而上訴人也沒有問。」（原審筆錄第2頁參照），益證上訴人於簽約前，雖到現場看屋況，但不知系爭房地有遭他人佔用，彰彰甚明。
㈡、證人邱靜如即被上訴人太平洋房屋之配合代書，於原審94年9月14日期日又證稱：「簽訂買賣契約時，我有跟雙方告知契約的內容，簽約時，我有查看不動產重要事項說明欄，我有問兩造當事人，地籍圖多出來了一塊，我問系爭土地上的建物有無出入的門通到多出來的那一塊，屋主說那是封死的，我就問多出來那一塊，現在如何處理，…我建議雙方去辦理鑑界，瞭解有無佔用」、「跟雙方告知契約的內容。答當時我看到地籍圖多出來一塊，我就覺得很奇怪，而通知買方鑑界的時間，是我在申請鑑界之後，就告知戊○○了，而且簽約當時，賣方也說他對房子現況不是很清楚，所以大家就有決定要鑑界。申請鑑界的原因就是系爭房屋是要蓋直的，旁邊多出一塊地，要知道地在哪裡，所以要辦理鑑界」等語無訛（一審卷第144、145頁）；依其證言亦可知，上訴人在簽約當時，並不知系爭房屋坐落之193-41地號土地有無被占用，且直至申請鑑界之測量結果，始知地籍圖上多出之一塊係被第三人占用無訛，證人候功佑雖一度證稱：上訴人來詢問房屋時有告知被占用之事實，但與代書邱靜如及負責與上訴人接洽之業務員劉宣佑之前開證詞不符，其此部分證詞，自難採信。
㈢、次查系爭契約係93年9月24日訂立，93年10月11日申請鑑界（非上訴人申請）、93年10月26日實施鑑界並因而確定系爭建物以外之土地遭鄰居佔用興建3層樓房，業據上訴人陳述在卷，並為被上訴人所不爭執，按諸不動產買賣當事人於買賣前或買賣後聲請地政機關鑑界事屬常情，乃是確保不動產權益之手段，申請鑑定非當然即認有遭他人佔用之情事，況本件買賣之鑑界乃是證人邱靜如看到地籍圖多出一塊地，要知道地在哪裡，所以才申請，故難因之即認上訴人主觀上已知悉系爭房地確遭鄰居佔用並興建3層樓房，被上訴人主張上訴人已知是項瑕疵之存在一節，洵無可採。
㈣、次按最高法院77年度第7次民事庭會議決議雖謂「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，然此係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形而言，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開闡釋逕為相反之解釋，而認出賣人應負物之瑕疵擔保責任，其瑕疵係於契約成立前發生，即無須負不完全給付之債務不履行責任。況依民法第354條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依同法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵，並未區分該瑕疵係於契約成立前或成立後存在而異其法律效果，最高法院94年台上字第1112號民事判決意旨足參，準此，出賣人因交付之買賣標的物有瑕疵，不符合債務本旨，須負不完全給付責任時，自不因該瑕疵係發生於契約成立前，即免除出賣人應負不完全給付之債務不履行責任。
㈤、本件上訴人與被上訴人丁○○簽立系爭買賣契約，依其所附標的物現況說明書第20項是否有佔用（被他人佔用或佔用他人土地），明確在「否」字一欄位打勾，可見被上訴人丁○○確有擔保系爭房屋坐落之基地無被第三人之占用之義務，乃在未經出賣之初，未先行確定，即明示無被占用之情，自有過失可指，稽之上訴人及被上訴人丁○○父親丙○○於94年1月3日所簽立之協議書內容，亦可知上訴人並未接受賣方所提出減價10萬元或拆除地上物以還地之買賣條件（見一審卷第27頁），被上訴人空言上訴人有同意減價或拆除被侵占之地上物作為條件，不得主張解除契約，洵難採信。復查，本件上訴人已於95年3月22日以上訴理由㈠狀之送達，催告被上訴人丁○○排除該三人之佔用，被上訴人則當庭陳述無意請求占有人拆除（見本院卷第80頁反面），即明示拒絕補正之意，從而本件被上訴人丁○○之給付，既不符債務之本旨，即屬不完全之給付，其經催告又不為補正，上訴人乃於95年6月9日以辯論意旨狀之送達為解除之意思表示，並於同年6月13日第一次言詞辯論期日再次引用該書狀以為解除，依法自無不合，上訴人因依民法第22 7條、第254條規定，以其給付遲延及經催告不為補正為由，聲明解除契約，自屬有理由，上訴人據此請求被上訴人丁○○返還其已付之訂金50萬元及遲延利息，核屬有據，應予准許。
㈥、又依系爭契約第9條第4款明定：「一方因他方違約而須以訴訟程序處理本案紛爭時，未違約之一方所給付之律師費亦由違約之一方負擔之」本件上訴人既因被上訴人丁○○違反契約之約定，而給付不完全，且因雙方無法達成減價或訴請第3人拆除地上物還地之協議，乃委任律師提起本件訴訟，此部分費用，依雙方契約之約定，自應由被上訴人丁○○負責賠償，上訴人此部分所支出之律師費用計5萬元，亦據其提出收據一紙為憑，被上訴人就此亦不為爭執（本院卷第97頁反面、第99頁），是上訴人此部分請求亦屬有據。
㈦、再依被上訴人聯邦銀行出具予上訴人供履約保證用之「履約保證書（買方）」第1條已明載：「保證額度：按買賣契約書所載之買賣價款總額新台幣495萬元整為保證額度，並以台端（即上訴人）實際繳入專戶之款項為保證責任範圍。」；第2條第1款亦明定：「責任範圍：一、如賣方未能依約履行，經合法催告並解除契約後，本行即將台端為履行契約依約給付之買賣價金、含利息部分返還台端」（見原審卷82頁），是被上訴人聯邦銀行於符合前開條款之解約事由發生時，即負有將上訴人為履行買賣契約所支付之價金，返還予上訴人之義務，而本件上訴人於簽立系爭買賣契約，又已交付50萬元用以支付系爭買賣契約之簽約金，是被上訴人聯邦銀行與被上訴人丁○○就該50萬元之給付，即因不同之原因事實而負同一之給付義務，為不真正之連帶債務，故被上訴人丁○○或聯邦銀行其中任一人為給付，他方即免給付之責。至被上訴人聯邦銀行是否依另一被上訴人即太平洋房屋仲介公司或丁○○之指示，將上訴人存於該行專戶之50萬款項為如何之動支，係其等間之問題，不影響其依履約保證書第2條第1款規定，對上訴人應負之義務，至其雖又援引上開履約保證書第2條第2款之約定「買賣標的物之瑕疵（物或權利之瑕疵責任及點交，不在本保證契約責任之範圍」，主張上訴人不得向其主張請求返還系爭50萬元，然不完全給付與瑕疵擔保責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，依其條文之前後文義及規範之內容，實難認該履約保證書第2條2款所稱之瑕疵，包括不完全給付而請求解除契約之情形在內，是被上訴人聯邦銀行此部分抗辯，亦無可採。
㈧、被上訴人太平洋房屋仲介公司是否負返還仲介費用之義務？按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第568條第1項定有明文。查本件上訴人曾於93 年9月16日簽署不動產購買意願書一紙交被上訴人太平洋房屋公司收執，該意願書第10條第1項明定：買方（指上訴人）於簽訂不動產買賣契約時，應支付購買總價百分之二之服務報酬，惟與賣方（指被上訴人丁○○）之服務報酬合計不得超過購買總價百分之六。……如買賣契約事後因故解除時（含買賣雙方合意解除契約），買方仍應給付前述之報酬及費用。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。最高法院93年台上字第1856號判決要旨可資參考。本件「不動產購買意願書」，雖為定型化契約，但契約條款既經上訴人審閱後簽章其上，自無為上訴人所不及知或無磋商變更餘地可言。又意願書約定上訴人應支付之服務報酬為應支付購買總價百分之二即9萬9千元，即有一定限額，並非漫無限制，且約定與賣方之服務報酬合計不得超過購買總價百分之六，並無顯失公平之情形。是上訴人主張系爭不動產購買意願書與系爭買賣契約無關，及該不動產購買意願書之服務報酬支付之條款，有民法第247條之1規定之情形，而應屬無效云云，尚乏憑據，自難採信。
㈨、至於上訴人雖又主張被上訴人太平洋房屋仲介公司未盡注意義務致未發覺系爭土地遭鄰居佔用興建樓房，其提供之勞務亦不符合債之本旨，不得請求報酬云云，然上訴人於93年9月16日所簽立之「不動產購買意願書」10條第1項後段已明定「如買賣契約事後因故解除（含買賣雙方合意解除契約）買方仍應支付前述之報酬及費用。」，前開約款復經被上訴人細閱並同意後簽立，對兩造均有拘束力，被上訴人太平洋房屋仲介公司受領報酬，於法自無不法，況本件上訴人已解除其與被上訴人丁○○間之買賣契約，上訴人已無損失可言，是其此其此部分主張被上訴人太平洋房屋仲介公司應返還仲介費9萬9千元，洵無理由。
十、綜上所述，上訴人依不完全給付，解除系爭買賣契約，並請求被上訴人丁○○返還簽約金50萬元，並依履約保證書請求被上訴人聯邦銀行為同一之給付，且其中一人給付，另一被上訴人即免給付之義務，另被上訴人丁○○應給付上訴人5萬元律師費用，又被上訴人丁○○就前開給付應自起訴狀繕本翌日即95年3月18日起，被上訴聯邦銀行應自上訴人兌付其買賣價金之日93年10月4日起（依其面額30萬元之支票兌現日期應為10月4日，參一審卷第18頁）均按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許，上訴人對於被上訴人聯邦銀公司利息超過前開部分之請求及其對被上訴人太平洋房屋仲介公司返還仲介費用之請求，則均於法無據，併予駁回，又本件上訴人以不完全給付，請求解除契約，既為有理由，則其另又主張依物之瑕疵擔保即民法第359條前段之規定為同一之請求，本院即無審酌之必要。原審就上訴人對被上訴人丁○○及聯邦銀行之前開請求，未及審酌被上訴人丁○○所為之給付是否不完全，而以其瑕疵非屬重要，駁回其於原審之請求及假執行之聲請，核屬無據，上訴人上訴意旨指摘及此，求予將原審此部分判決予以廢棄改判，即屬有據，應准許之，爰判決如主文第一項所示，至於上訴人其餘之請求於法不合，已經原審詳認明確，其此部分所持之判決理由與本院雖部分略有不同（指被上訴人聯邦銀行超過之利息請求），但結論並無不同，仍應認其上訴為無理由，應予駁回。又本件判決所命之給付，未逾150萬元，一經本院判決即告確定，無聲請宣告假執行之必要，上訴人此部分請求並無實益，其此部分經原審判決駁回，結論亦屬相當，其此部分上訴亦屬無理由，併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，皆與本判決結果不生影響，爰不予以逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79但書、第85條第一項前段、判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
Ｂ