臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第153號上 訴 人 甲○○
之1號訴訟代理人 林士傑律師被 上訴人 財政部國有財產局臺灣中區辦事處法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理人 鄭晃奇律師複 代理人 洪毓良律師上列當事人間請求確認地上權登記等事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1937號第一審判決提起上訴，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國52年4月15日起，即以行使地上權之意思占有坐落台中市○○區○○段○○○○號之國有土地（以下簡稱系爭土地）至今，占有時間已逾40年，依時效取得地上權之規定，上訴人於92年10月27日向台中市中興地政事務所申請地上權面積複丈、及地上權登記申請登記為地上權人，惟遭台中市中興地政事務所駁回申請，經提起訴願，由台中市政府撤銷原處分，中興地政事務所遂依法於94年3月25日辦理公告，但於公告期間被上訴人表示異議，於94年6月3日經調處後以上訴人未能舉證其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地而予以駁回。惟上訴人占有系爭土地種植樹薯等竹木，曾向台中市南屯區公所申報，並有當地里長、及鄰居許謝鉛、邱宜德之證明，且系爭土地目前仍由上訴人占用中，可推定上訴人自52年至今為繼續占有。另所謂行使地上權之意思，係指占有人在他人土地上有建築物或竹木而使用該土地之意思，上訴人於占有系爭土地之初，主觀上即在系爭土地上種植竹木，並以使用他人土地為目的，此由上訴人於占有時即向南屯區公所為擅墾之申報，於占用之初即知系爭土地係屬國有土地，故絕非以所有之意思占有，而係以行使地上權之意思公開、和平占有達20年以上，依法自得申請登記為地上權人，爰請求確認上訴人在被上訴人所有系爭土地上如原判決附圖所示A部分，面積1238.82平方公尺有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記等語。
二、被上訴人則辯以：上訴人於92年8月1日主動以書面向被上訴人自承占用系爭土地，並申請繳納使用補償金，惟地上權非必有地租之約定，且上訴人先前並無因占用系爭土地繳納任何金錢予被上訴人之事實，故上訴人向被上訴人申請繳納使用補償金，顯自認其為無權占有，且希冀被上訴人同意讓其繼續占用，被上訴人於92年9月24日發文拒絕上訴人繼續占用後，上訴人始再改以時效取得地上權，以圖維持其繼續占用系爭土地之利益，故客觀上上訴人並未以地上權之意思占用系爭土地，自無地上權登記請求權存在。又上訴人所提出之收據影本並無機關關防、及首長章戳，形式上已難信為真實；其次，該收據記載上訴人占用土地為台中市○○區○○○段308之4地號，面積為4000平方公尺，惟上訴人主張所占用之A部分土地面積為1238.82平方公尺，而系爭土地面積為50676.91平方公尺，縱認上訴人於52年所占用之上開308之4地號土地範圍在系爭土地上，但面積既然不同，則上訴人所占用之位置顯非相同，上訴人亦未就其自52年起即占用A部分土地提出證明。至於四鄰證明書亦僅載明上訴人自52年起占用系爭土地，並無標示土地位置，且該證明書記載占用面積約300坪（即約992平方公尺），亦與A部分土地面積相差達200平方公尺以上，無法證明與上訴人主張占用系爭土地一致等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決，提起本件上訴。上訴人於本院聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人於被上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○
○號土地如原判決附圖A部分（面積計1238.82平方公尺），有地上權登記請求權存在。
㈢被上訴人就前開土地應容忍上訴人辦理地上權登記。
並補充陳述稱：
㈠按行使地上權之意思乃當事人之主觀意思，此內心之意思
除另有相反之證明外，原則上應以當事人之主觀意識為準，而上訴人主張其主觀上係以行使地上權之意思而占有系爭土地，雖被上訴人否認，然未就該有利於己之事實提出證據，自不得空言否認上訴人係以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地，雖原審認上訴人未舉證，惟當事人之陳述，亦為證據方法之一種，其未說明何以不採，即有判決???不備理由情形。又就上訴人之客觀面觀察，上訴人於占有
系爭土地種植竹木時，即已向南屯區公所為墾植之申報，可知上訴人於占有之初即知系爭土地係屬國有，且占有之始即以種植竹木為目的，客觀上亦有種植竹木，為被上訴人所不否認，自符合民法第832條規定，上開客觀事實足證上訴人係以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地。又證人春社里里長廖泰吉、及前任鄰長許謝鉛，均就上訴人自50年間起即占有系爭土地，並種植樹薯、竹木等作物使用，於原審證述明確，上訴人占有系爭土地自始至終均僅供自己種植作物使用，而非居於所有權人之地位為占有，上開證人之證述，足證上訴人係以行使地上權之意思而占用。又依民法第943條規定：「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」，對時效取得地上權，亦應適用之。是若被上訴人主張上訴人係基於租賃之意思而為占有，亦應由被上訴人舉證。
㈡依行政院農業委員會水土保持局於95年7月13日水保企字
第0951815240號函、及台中市政府95年7月21日府經農第0000000000號函文，均未明表台中市南屯區公所於57年3月30日所核發之收據，係依據53年間由台灣省政府所製訂公佈之「台灣省公有山坡地推行水土保持辦法」規定而來，僅提供上開辦法以供參考。又前開辦法係於53年2月20日發布，而上訴人占有系爭土地係自52年4月間，當時該辦法尚未制定，是上訴人於占有之始非基於租賃意思而占有。縱因53年制定該辦法，上訴人依公所之命申報擅墾土地，亦從未變更占有之意思，是依上開辦法反可證上訴人於占有之始，係以在他人土地上種植竹木之意思而占有，即係以行使地上權之意思而占有。
㈢原審雖以上訴人須證明以行使地上權之意思而占有，然國
內多數學者則認：以台灣可以時效權得有權的土地幾乎不存在，需支付對價始可取得的權利，依國內多數說認為不能因時效取得，則不動產時效取得制度在台灣幾乎僅時效取得地上權較有其實益。占有人推定其適法有其權利，又推定以所有的意思占有，均係為保護占有人，如今卻依據該條文就占有人行使地上權的意思課舉證責任，有違該條文以保護占有人的占有利益意旨。推定以所有的意思為占有係因所有的概念是一般有意思能力的人所具備的，然一般人並無地上權的概念，此又為主觀意思，要求其證明，實有困難。占有人於占有物上行使的權利，推定其適法有此權利，故除客觀上推定其適法有此權利外，主觀上應也推定其具有行使此權利的意思（謝哲勝，時效取得地上權，月旦法學第88期參照）。本件應推定上訴人主觀上具有行使地上權之意思，則應由被上訴人就上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地負舉證之責，方屬適法。
四、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。??並補充陳述稱：
㈠按地上權為一種物權，主張因時效完成而取得地上權或地
上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土地建築???房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，???有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思???而占有，故若主張以行使地上權之意思而占有土地者，自???應就其主張負舉證責任（最高法院92年度台上字第1169號
判決參照）。上訴人於原審所為之舉證均無法證明其占有???系爭土地係基於行使地上權之意思，業經原審判決說明甚
詳，上訴人亦謂若非熟悉法律之人無法知悉，亦無法強求其於在占有之時向他人表明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地等語，其既稱無地上權之法律概念，足證其無行使地上權之主觀意思甚明。
㈡依行政院農業委員會水土保持局95年7月13日之函文所示???，上訴人所提出由台中市南屯區公所於57年3月30日核發???之收據，係依據53年間由台灣省政府所制訂公佈之「台灣???省公有山坡地推行水土保持辦法」及「辦理公有山坡地整
理應行注意事項」之法規命令而來。又依上開行政法規之內容觀之，辦理程序上是先由擅自墾用公有山坡地之人主動申報占用事實後，再由主管機關核發收據以為占用之證明，此觀上訴人所提出之收據，確載：「茲收到台端申報擅墾南屯鄉鎮市○區○○○○段公有山坡地申報書（收文編號南區字第二八號）」，當可證明。且上開兩個法令規章之目的，在使擅墾山坡地之民眾能透過合法程序申請租用佔用之土地，而上訴人既依該法令規章申報擅墾占用之山坡地，足證其占用土地之主觀意思應為意欲承租，而非行使地上權等語。
五、查上訴人主張其目前占用系爭土地如原判決附圖所示A部分，面積1238.82平方公尺，其於92年10月27日向地政機關申請時效取得地上權登記，並由地政機關依法於94年3月25日辦理公告，惟被上訴人於公告期間表示異議，兩造又於94年6月3日經調處結果不成立等情，業據上訴人提出系爭土地謄本、台中市政府不動產糾紛調處記錄表、台中高等行政法院93年度訴字第231號判決、台中市政府93年第81號訴願決定書、台中市中興地政事務所公告、收據、及證明書等件為証，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開之主張為真實。惟上訴人主張其自52年4月15日起即以行使地上權之意思而占有系爭土地迄今，並在其上耕種，可推定其自該時起至今有繼續占有之事實，已符合地上權時效規定，被上訴人應容忍其辦理地上權登記一節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。
六、按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。
又地上權為物權，主張取得時效者須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能同時進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。是依時效取得地上權，須以行使地上權之意思而占有他人土地，即以在他人土地有建築物、或其他工作物，或竹木為目的之意思而占有他人之土地，並非占有他人土地即可依時效取得地上權，占有他人之土地，若非以行使地上權之意思，應至占有人變更以行使地上權之意思，始能起算取得時效之期間。又主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，因占有他人之土地使用者，有可能係以行使地上權之意思占有、亦有可能係無權占用、也有可能僅係單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之（最高法院87年台上字第1284號、同院83年台上字第2254號判決意旨參照）。
七、經查：上訴人主張其占用系爭土地係基於行使地上權之意思，依上開法條規定及實務見解，自應由上訴人負舉証責任。上訴人固主張其占有系爭土地種植竹木時，已向南屯區公所申報；又經證人廖泰吉、及許謝鉛於原審證述明確，由以上客觀事實，足證其係以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地等語。惟查由上訴人提出之南屯區公所收據、及台中市政府公有山坡地整理預繳費用收據各一紙，係記載：南屯區公所收到上訴人於52年4月15日擅墾台中市○○區○○○段308之4地號土地（即系爭土地分割、及重測前之地號），面積4000平方公尺土地，種植樹薯，應繳費用275元等語（見原審卷第90、91頁），上開二收據經本院函請台中市政府查詢上訴人係基於何法律關係繳納該費用一節，該府並未明確答復上訴人係依何法律關係占用系爭土地使用，而繳納該項費用，僅檢送行政院農業委員會水土保持局附送之53年制定公布之「台灣省公有山坡地推行水土保持辦法」供本院參考，有該府95年7月21日府經農字第0950129887號函在卷可稽 (見本院卷第46至55頁），則上訴人持有之上開二收據，並未能証明其係基於行使地上權之意思，使用系爭土地所支付之費用。又由上開收據之記載，上訴人所占用之面積為4000平方公尺，亦與上訴人目前所占用如原判決附圖所示A部分面積1238.82平方公尺不符，則上訴人是否自52年間起即繼續和平占用系爭土地迄今，亦有疑問。至證人即春社里里長廖泰吉、及鄰長許謝鉛雖於原審結証稱：上訴人自52年起即占用系爭土地種植地瓜類農作物等語，惟其等就上訴人何因占用系爭土地土地使用、及占有之權源為何，均表示不清楚等語（見原審卷第122至125頁），則上開證人充其量僅能證明上訴人確有占用系爭土地種植農作物之事實，至上訴人究係基於行使何種權利之意思而占用系爭土地，證人並未能証明。上訴人雖以證人廖泰吉、許謝鉛已証稱其並非居於所有權人地位占有，足證其係以行使地上權之意思占用云云，惟按占用他人土地使用者，如非以所有之意思，尚有可能係無權占用、或單純占用、或其他法律關係而占用，未必即係基於行使地上權之意思而占用，已如上述，上訴人此部分所辯，顯無足取。因之；證人廖泰吉、許謝鉛上開証言，並未能為上訴人有利之認定。再上訴人於原審所提出之四鄰證明書，亦僅能證明上訴人有繼續占用系爭土地之客觀事實而已，仍難証明上訴人自始即以行使地上權之意思占用系爭土地之情。上訴人既未能舉証証明其自占有之初、或嗣後有變更基於行使地上權之意思占用系爭土地，自與因時效得請求登記取得地上權之要件不符。
八、綜上所述；上訴人占用系爭土地耕種，尚乏積極事証足以証明其係以地上權之意思，無間斷占用系爭土地使用，則上訴人基於時效取得地上權登記請求權法律關係，訴請確認其就系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其辦理地上權登記，為無理由，應予駁回，原審駁回上訴人之訴，核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭振祥中 華 民 國 95 年 10 月 4 日
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