臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第175號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甘龍強律師複 代理 人 林雅儒律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃翎芳律師複 代理 人 陳姝樺律師複 代理 人 乙○○上列當事人間請求返還財產事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺灣臺中地方法院94年度訴字第2502號第一審判決提起上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原法院起訴主張：被上訴人與上訴人於民國（下同）89年6月結婚，91年間被上訴人欲投資股票，惟上訴人向被上訴人表示命理師說被上訴人之姓名不適合買賣股票，股票必須用上訴人之姓名買賣始能獲利，故而上訴人自行開設慶豐銀行文心分行帳號00000000000000（下稱系爭慶豐銀行帳戶），及寶來證券股份有限公司台中文心分公司之帳號979J0000000（下稱系爭寶來證券帳戶）提供被上訴人使用，上訴人並將上開存摺及印章交給被上訴人，供被上訴人自由管理使用該二帳戶，被上訴人於91年9月3日將自己所有之40萬元匯入系爭慶豐銀行之帳戶中，即於92年1月8日開始買賣股票，被上訴人復於92年12月2日匯96萬元入系爭慶豐銀行之帳戶中以繼續買賣股票。上訴人提供以其名義申請之系爭二帳戶供被上訴人使用，帳戶內之金錢全部皆由被上訴人匯入，且由被上訴人自由管理、使用及收益，上訴人對系爭帳戶之金錢並無管理、處分之權，帳戶之印章、存摺也均由被上訴人持有，故兩造間所成立者為消極信託契約或借名契約，系爭二帳戶內之款項屬被上訴人之財產，非兩造共同財產，詎上訴人逕於94年8月1日從系爭帳戶提領1,620,254元而結清系爭帳戶，顯係故意侵害被上訴人之財產權。故被上訴人先位之訴，僅就其中149萬元依消極信託契約或借名契約終止後，類推適用民法第541條第1項規定及侵權行為損害賠償請求權，擇一請求返還或賠償。倘消極信託契約或借名契約不成立，則被上訴人分別於91年9月3日及92年12月2日所匯入系爭帳戶之40萬元、96萬元，上訴人亦屬無法律上原因受有136萬元之利益，故依不當得利法律關係，備位請求上訴人返還被上訴人136萬元及利息。另上訴人雖主張以剩餘財產分配請求權及70萬元之會金債權為抵銷，然而上訴人未證明其基於剩餘財產分配請求權而存有債權，自不得依剩餘財產分配請求權主張抵銷。又關於70萬元會金債權部分係上訴人於第二審始提出，依民事訴訟法第447條規定不應准許該新攻擊防禦方法；況該會金債權是否存在亦有疑問，且依上訴人主張70萬元會金債權係存在於上訴人與被上訴人之母趙麗月間，上訴人更無從執此對被上訴人主張抵銷。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人於91年8月30日開立系爭慶豐銀行帳戶，並非僅出借名義予被上訴人，兩造係以帳戶內之存款為共同財產。系爭慶豐銀行帳戶之存摺及印章均放置家中，由兩造共同持有；因此被上訴人使用上訴人帳戶投資理財行為並非消極信託或借名契約，而係夫妻婚姻生活中共同投資之無名契約，雙方約定之真意係以投資所得歸兩造共有，上訴人就系爭慶豐銀行帳戶之存款自有管理及處分之權，則上訴人處分該銀行帳戶存款之行為即非無法律上原因。況系爭銀行帳戶存款屬婚後財產已無疑義，兩造法定財產制關係消滅時，該存款應列入剩餘財產分配之範圍，不論其所有權之歸屬為何，上訴人處分該帳戶存款，並未造成被上訴人受損害而上訴人受利益之情形，被上訴人除不得依不當得利法律關係請求上訴人返還該存款外，因該存款返還與否於計算剩餘財產之結果並無不同，亦應認被上訴人本件請求係欠缺保護必要。又兩造夫妻關係存續期間，家庭生活費用及各項支出大抵由上訴人支付，被上訴人之收入除支付房租外，大抵用來投資，被上訴人請求上訴人交還其利用上訴人帳戶投資之金額，顯屬違背誠信原則。此外，兩造結婚前，上訴人委由被上訴人之母參加互助會，各期會款均由上訴人給付，標得之會金卻由被上訴人取得，被上訴人前於94年8月16日以行動電話簡訊通知上訴人願將該70萬元會金歸還上訴人，若被上訴人之請求返還系爭存款為正當，則上訴人主張以上開70萬元會金債權抵銷；再者，兩造離婚後，上訴人對被上訴人有剩餘財產分配請求權，如認上訴人應返還系爭存款，上訴人併主張以上開剩餘財產差額債權抵銷等語資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、下列事項為兩造所不爭執，爰由本院採為判決之基礎：
（一）系爭上訴人名義慶豐銀行000-00-000000-0-00帳號帳戶是上訴人所設立。
（二）系爭帳戶是供被上訴人購買股票資金往來的交易帳戶，帳戶內的存入款項均由被上訴人所存入，支出款項均係由被上訴人購買股票所支出之款項，系爭帳戶沒有做其他用途。
（三）上訴人從來沒有使用過系爭帳戶。
（四）上訴人於94年8月1日從系爭帳戶提領1,620,254元而結清系爭帳戶。
（五）兩造離婚訴訟於95年8月31日撤回上訴確定，兩造至今尚未提起分配剩餘財產訴訟。
四、兩造爭執之事項厥為：
（一）系爭帳戶是否係兩造約定基於借名契約或消極信託契約所設立？
（二）系爭印章與存摺是否均由被上訴人保管？
（三）系爭帳戶的金錢依兩造約定真意是否為共有？
（四）上訴人請求返還是否違背誠信原則？
（五）上訴人主張以上訴人剩餘財產分配請求權主張抵銷有無理由？
（六）上訴人於第二審提出被上訴人於94年8月16日之簡訊，主張被上訴人同意給付上訴人會金70萬元，並主張以此債權抵銷，有無違反民事訴訟法第447條第1項之規定？如無違反，其主張抵銷有無理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭帳戶是否係兩造約定基於借名契約或消極信託契約所設立？
（１）按「信託契約」乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為，受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。倘委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性。又按借名契約，係謂當事人間約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之無名契約，故當事人約定，一方以他方名義存款於金融機構，名義人僅單純出借名義，對存款無管理、處分之權，借用人並得自由提、存款時，即為借名契約。又按借名契約之意思表示，並不以書面或特定要式為必要，當事人間有默示之意思表示合致，亦可成立借名契約。
（２）兩造為夫妻，系爭慶豐銀行000-00-000000-0-00帳號帳戶為上訴人所設立，並供被上訴人購買股票資金往來之交易帳戶，帳戶內的存入款項均由被上訴人所存入，支出款項均係被上訴人為購買股票所支出，系爭帳戶並未做其他用途；迄至上訴人於94年8月1日自系爭帳戶提領1,620,254元而結清系爭帳戶前，上訴人從未使用過系爭帳戶等情，為兩造所不爭執，並有慶豐銀行文心分行函覆原審之系爭帳戶歷史交易明細表一份在卷足憑。本院審酌：⑴上訴人提供其名義之帳戶供被上訴人使用；⑵被上訴人雖將買賣股票之資金存入上訴人名義之系爭帳戶，然仍保有系爭帳戶內存款之管理及處分權限；⑶系爭帳戶自91年8月30日迄今94年7月止長達近三年之資金交易，均屬被上訴人所為，上訴人從未使用系爭帳戶等情，足認被上訴人與上訴人間就系爭帳戶應有借名契約之意思合致，甚明。
（二）系爭印章與存摺是否均由被上訴人保管？被上訴人主張上訴人將系爭慶豐銀行之存摺、印章交由被上訴人保管；上訴人則抗辯：系爭慶豐銀行之存摺、印章均放置家中，由兩造共同持有；被上訴人在兩造夫妻感情破裂後，始將系爭銀行戶摺與印鑑章取走。上訴人就系爭銀行帳戶之印鑑章，上訴人於其他金融機構帳戶，亦使用同一印鑑章，上訴人自不可能將該印章交由被上訴人保管等語。查：
（１）被上訴人主張上訴人於94年8月1日提領系爭帳戶存款1,620,254元而結清系爭帳戶時，並未使用原印章、存摺等情；而上訴人於原審95年2月20日書狀中亦坦承被上訴人趁兩造感情破裂後，將系爭帳戶存摺、印鑑取走等語；再參以上訴人係向慶豐銀行申報遺失及補發印章存摺後，再提領上開存款等情，足見被上訴人前揭主張應堪採信。
（２）上訴人雖抗辯其就系爭銀行帳戶之印鑑章，於其他金融機構帳戶，亦使用同一印章為印鑑章云云。惟經本院依上訴人聲請向第一商業銀行、中國國際商業銀行（目前改名為兆豐國際商業銀行）、中華郵政股份有限公司建國路郵局，調取上訴人於上開金融機構帳戶之往來明細等資料；系爭印章，上訴人固曾以之在上開金融機構開戶。惟查：⑴就上訴人於第一商業銀行帳戶之往來明細可知，此帳戶於85年9月5日開戶，而於兩造結婚前之87年7月10日領出2,000元後，即未有任何交易紀錄。該帳戶自87年7月後，只有本金1,414元所生之小額利息增加，並未有上訴人持印章、存摺而為之往來記錄（見本院卷第99至107頁）。⑵就上訴人於中國國際商業銀行帳戶（目前改名為兆豐國際商業銀行）之往來明細部分可知，此帳戶於83年9月27日開戶，而於兩造結婚前之86年12月22日支出電話費214元後，即未有任何交易紀錄；該帳戶自86年12月22日後，只有本金2,176元所生之小額利息增加，並未有上訴人持印章、存摺而為之往來記錄；另該帳戶於91年8月29日辦理銷戶，翌日上訴人即開立系爭慶豐銀行帳戶及系爭寶來證券帳戶供被上訴人操作股票使用（見本院卷第108至111頁）。⑶就上訴人於中華郵政股份有限公司建國路郵局之往來明細部分可知，此帳戶於89年4月17日開戶，惟該帳戶僅有「新戶建檔」「委發款項」「核發卡片」「利息」「卡片提款」「更換密碼」「跨行提款」之記錄，並未有上訴人持印章、存摺而為之往來記錄（見本院卷第112至114頁）。是上訴人抗辯系爭印鑑章，因同時使用於其它金融機關帳戶，自不可能將該印鑑章交付被上訴人保管云云，自不可採。
（三）系爭帳戶的金錢依兩造約定真意是否為共有？上訴人抗辯系爭帳戶內之款項係兩造基於夫妻婚姻生活中，共同投資之無名契約，並由上訴人以日常生活費用支出作為出資。其約定之真意，係以投資所得歸二人共有，如婚姻關係消滅時，再行決算，且決算係就夫妻全部婚後財產為決算云云。惟查：
（１）系爭帳戶若屬兩造共同投資，上訴人豈會未存入任何資金，而完全由被上訴人出資，並由被上訴人從事股票交易買賣？上述情形顯有違共同投資契約之常情。
（２）上訴人雖抗辯：兩造婚前，上訴人曾使用被上訴人名義之帳戶從事海外基金之投資；兩造結婚後，家庭生活費用大多由上訴人支付，其他大筆支出，亦由上訴人支付；例如90年，兩造相偕前往美東旅遊，花費20餘萬元，亦由上訴人支付，而被上訴人之收入除支付房租外，大抵用來投資云云。惟上訴人上開抗辯，已為被上訴人所否認，而上訴人又未能舉證以實其說。況上訴人前述情形縱屬真實，亦屬兩造婚前、婚後有關家庭生活費用之支出方式；上開家庭生活費用支出明細固可能成為兩造於法定財產關係消滅時計算剩餘財產分配之判斷內容；然尚無法以之作為判斷系爭帳戶確係由兩造約定共同投資使用之具體證明。
（３）上訴人另抗辯：依民法第1077條第1項後段規定，法定夫妻財產制，除夫、妻各自所有之財產外，尚有共有財產之存在；本件兩造當初由被上訴人以其資金利用上訴人之系爭銀行帳戶投資股票，此項投資，依兩造當時真意，應屬兩造共有之財產，並非被上訴人一人享有獨享，而屬被上訴人所有之等語。按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，依民法1005條，以法定財產制，為其夫妻財產制。又按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有；夫或妻各自管理、使用、收益及處分其財產；民法第1017、1018條定有明文。本件兩造間並未以書面約定夫妻財產制，故應以法定財產制為其夫妻財產制，為兩造所不爭執。依上所述，夫妻對其財產各享有其所有權，也各自管理、使用，並不因被上訴人將其所有之金錢存入以上訴人名義開戶之銀行帳戶，使該筆款項成為夫妻共同財產，上訴人之抗辯應無足採。又按不能證明為夫或妻所有之財產，推定法為夫妻共有，民法第1077條第1項後段雖定有明文；然上開規定係在規範夫妻不能證明自己所有之財產時，才於法律上推定為夫妻共有，若能證明夫或妻所有之財產，即無前揭法律上推定之可能。本件被上訴人既主張系爭帳戶內之存款為其所有，並證明之，即無前述民法第1077條第1項後段之適用。是上訴人前揭抗辯，不足採信。
（四）上訴人請求返還是否違背誠信原則？上訴人抗辯：被上訴人於兩造婚姻關係尚未消滅時，枉顧婚姻生活中，家庭生活費用大都由上訴人支付，而被上訴人所得大都用以投資之情形，要求上訴人將其利用上訴人帳戶投資之全部金額交還，其請求違背誠信原則云云。惟查，本件被上訴人主張借用上訴人系爭帳戶名義，將其所有金錢匯入系爭帳戶，用以從事股票交易，因上訴人將系爭帳戶存款提領結清，故主張終止借名契約而請求上訴人返還款項，此乃正當權利之行使，尚難認有何違背誠信原則，上訴人抗辯被上訴人本件請求有違誠信原則，顯有誤會。
（五）上訴人主張以上訴人剩餘財產分配請求權主張抵銷有無理由？上訴人抗辯：上訴人於94年11月23日對被上訴人提起離婚訴訟，依民法第1030條之1第1項、第1030條之4第1項規定，上訴人對被上訴人有賸餘財產差額請求權，倘鈞院認上訴人應如被上訴人之請求返還系爭存款，上訴人主張以上開剩餘財產差額債權抵銷等語。按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1第1項定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條亦有明文；惟主張抵銷者，仍須就他方負有可供抵銷之債務，負舉證之責。本件兩造離婚訴訟於95年8月31日撤回上訴確定，惟兩造至今尚未提起分配剩餘財產訴訟；為兩造所不爭執。上訴人雖抗辯對被上訴人有賸餘財產差額請求權，然為被上訴人所否認；而上訴人於原審即主張以剩餘財產分配請求權主張抵銷，然迄至本院言詞辯論終結前，除提出部分支出憑證外，就兩造婚後有何財產、負債？有何剩餘財產產額，均未提出任何資料以供斟酌，則上訴人就其基於剩餘財產分配請求權而對被上訴人究有何差額債權，既未負舉證責任；則上訴人主張以對被上訴人賸餘財產差額請求權，與其應返還被上訴人之系爭存款抵銷，難認有據。
（六）上訴人於第二審提出被上訴人於94年8月16日之簡訊，主張被上訴人同意給付上訴人會金70萬元，並主張以此債權抵銷，有無違反民事訴訟法第447條第1項之規定？如無違反，其主張抵銷有無理由？按當事人除有民事訴訟法第447條第1項所列各款情形外，不得提出新攻擊或防禦方法。本件上訴人於第二審始提出被上訴人於94年8月16日之簡訊，主張被上訴人同意給付上訴人會金70萬元，並主張以此債權抵銷，核無民事訴訟法第447條第1項所列各款情形，自不應准許。上訴人雖抗辯如不許其提出顯失公平云云。惟查，依上訴人所主張前開會金為「上訴人委由被上訴人之母親參加互助會，所標得之會金。」，是縱有會金債權存在，該會金債權亦存在於上訴人與被上訴人母親之間；且被上訴人發送上開簡訊內容為：「扣除妳一直想要的會錢70萬元後，我借你戶頭進出股市的錢，請在三天內匯到我台灣銀行的帳戶內，帳號是000000000000」等語；上訴人接收後，既未有任何回應，亦未將扣除上開會金後之款項匯入被上訴人指定之帳戶；難認兩造間就此已有意思表示一致之合意；且上訴人先則不予回應，嗣於本院再提出抵銷抗辯，自不符合民事訴訟法第447條第1項第6款所稱「如不許其提出顯失公平」之情形，上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
（七）上訴人另抗辯：兩造離婚後，有剩餘財產分配之問題，如認定系爭金額屬被上訴人之婚後財產，則上訴人是否將該款返還被上訴人，於計算剩餘財產之結果並無不同，因此，應認被上訴人本件請求係欠缺保護必要，不應准許云云。惟查，上訴人於兩造離婚後，依民法第1030條之1第1項規定，固得主張賸餘財產差額請求權；惟與本件被上訴人請求返還財產之訴訟，為不同之訴訟標的法律關係；而上訴人於本院言詞辯論終結前，迄未提起分配賸餘財產之訴訟，且無論其將來提起分配賸餘財產之訴訟結果如何，均難謂被上訴人本件請求係欠缺保護必要；是上訴人此部分抗辯，委無足採。
六、綜上所述，本件兩造間就系爭帳戶之使用，既屬被上訴人向上訴人借用名義之契約，而借名契約雖屬無名契約，然屬借用人委任出借人提供其名義，並受任處理名義人所應辦理之相關事務（例如：開立帳戶）等給付之契約類型，故自應類推適用有關民法委任契約之規定。本件兩造間就系爭帳戶之使用有借名契約存在，而上訴人因此借名法律關係而名義上持有系爭帳戶內之存款，則被上訴人以起訴狀繕本送達作為終止借名契約之意思表示，並類推適用民法第541條第l項規定請求上訴人返還系爭帳戶內部分存款149萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年11月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息即有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件被上訴人先位請求既經本院審認基於借名契約之終止而得類推適用民法第541條第1項請求上訴人返還系爭帳戶內之149萬元存款及遲延利息，則其先位請求所另主張消極信託法律關係及侵權行為損害賠償請求，自毋庸再予審酌。另被上訴人之備位請求，已因其先位請求已有理由，本院亦無再行審理之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述均已無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
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