臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第177號上 訴 人 環中興業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳 鎮律師
林佐偉律師被 上訴 人 台中市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 朱從龍律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年3月29日臺灣臺中地方法院94年度訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於96年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人為坐落台中市○○區○○段○○○號土地之所有權人，
民國（下同）84年間環中路開闢後，因巷道出入車輛增加，被上訴人遂在環中路之長生巷入口及其支巷（即保甲路）舖設瀝青路面，被上訴人舖設時並未以界樁為基準，而以上訴人對面坐落同段45號土地上農家之建築界址推估，致將瀝青路面舖設於上訴人所有如原審判決附圖㈠所示黃色Ｂ部分，面積189平方公尺土地上，無權占用上訴人之土地，爰依民法第767條之規定，請求被上訴人返還上開無權占用之土地，並清除占用之瀝青路面。
㈡系爭土地如原判決附圖所示黃色Ｂ部分，並無公用地役權存
在，因被占用之土地僅為系爭道路之一部分，非系爭道路之全部，若被上訴人不舖設柏油於上訴人之土地上而將占用之土地返還上訴人，僅會造成通行民眾之不便，即非不特定大眾通行所必要；且系爭道路係在84年以後始拓寬，其經歷之年代並非一般人無復記憶，自不符公用地役權之要件。縱本件有公用地役權存在，亦因無存續必要，法院得依民法第
859 條宣告消滅。㈢上訴人否認系爭土地原所有權人賴瑞德同意被上訴人在其上
舖設柏油，縱認賴瑞德同意舖設柏油，亦僅同意為如原審判決附圖㈠所示紅色部分，面積8平方公尺之土地，並非如附圖㈠所示黃色Ｂ部分，面積189平方公尺之土地。再者，賴瑞德同意被上訴人舖設，其與被上訴人間成立土地使用借貸關係，係債之效力，並無拘束系爭土地受讓人之效力，故上訴人無須繼受前手賴瑞德對系爭土使用之限制。
㈣59年起即存在之既成道路保甲路，應係同段37號土地即如原
審判決附圖㈠所示紅色Ｃ、Ｄ部分，並不包括上訴人所有系爭土地。被上訴人現將柏油鋪設於上訴人土地，係肇因於同段45號土地上之建築物，即門牌號碼為台中市○○路58之3號建物，其外緣之圍牆無權占用原保甲路所在同段37號土地位置，致原保甲路之路寬於系爭建物前僅存1.8公尺，而現有保甲路之路寬仍有將近5公尺之路寬，即被上訴人為維持保甲路相同之路寬，始錯誤鋪設柏油至上訴人所有地。故造成保甲路發生位移之時點在74年之後，被上訴人侵害上訴人之土地部分並非既成道路，上訴人自得依民法第767條之規定，請求被上訴人除去侵害等語。
二、被上訴人則以：㈠查系爭保甲路為59年以前即存在之既成道路，通行至今，至
少已有35年之久，柏油舖設之處，即為原有之道路，並無位移。原有之保甲路原即甚寬，且其係在小水溝及稻田之間，與目前柏油路之位置相同，有攝於民國56、7年間之照片乙幀可稽，依當時照片可知原保甲路甚寬，與現今柏油路相同，系爭道路早已存有公用地役之關係，上訴人自應予以容忍，而不得訴求鏟除柏油路面，使路面狹窄，致生危害於往來行人及車輛之交通安全。
㈡上訴人所有系爭仁美段36地號土地，係於93年6月間所購得，
系爭土地於69年以前，稱○○○區○○○段2之2地號，自42年起，至69年4月間止，共27年以來，系爭土地所有權人皆為賴瑞德，系爭柏油最初舖設期間，並非上訴人所稱之「民國84年」，而係約在57或58年間，且當時係經過原地主即賴瑞德之同意，足證系爭土地上舖設柏油之使用限制，早已合法存在於系爭土地。上訴人自前手買受系爭土地時，依常情必曾先至現場勘察，渠對系爭土地上已有舖設柏油，不能諉為不知。準此，系爭土地柏油舖設係經原地主之同意，上訴人對土地使用權之限制，早已明知，是上訴人自應繼受土地之使用限制。
㈢系爭保甲路存在上訴人所有36地號土地上已達3、40年餘，
類推適用民法第769條、第770條、第772條之規定，系爭土地上之公用地役關係已因時效取得而存在。縱使系爭土地無法依時效取得公用地役關係，然系爭土地原所有人賴瑞德既同意提供部分土地由被上訴人鋪設柏油供公眾通行，已成立公用地役關係。又基於地役權之追及效力，縱使系爭土地所有權人更迭為上訴人所有，渠亦同受限制，無庸贅言。故本件無論依既成道路公用地役關係或提供土地供公眾通行之關係，上訴人之訴均無理由，而應予駁回等語置辯。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應將鋪設於上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地上，如原審囑託台中市中正地政事務所於民國94年3月25日複丈成果圖所示之黃色B部分面積189平方公尺瀝青路面清除，將土地返還上訴人；㈢第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、查被上訴人在上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地上如原審判決附圖㈠所示黃色Ｂ部分，面積189平方公尺之土地舖設柏油，為兩造所不爭執，業據上訴人提出土地登記謄本為證（參原審卷第7頁），復經本院及原法院會同臺中市中正地政事務所至系爭土地現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（參原審卷第52、53、58頁、本院卷第58頁），堪信為真實。
五、兩造所爭執者厥為被上訴人於上訴人所有系爭土地上如原審判決附圖㈠所示黃色Ｂ部分舖設柏油，而被上訴人舖設柏油之位置是否原為既成道路保甲路之位置？㈠查被上訴人舖設柏油所在位置為原有既成道路保甲路所在位
置之事實，業經開闢系爭道路之證人林坤土證稱：「我是在這裡出生的，我們這裡本來沒有道路，後來因為農產品要運出去，我爸爸和我哥哥還有何江，向賴瑞德說願意付租金請他留路給我們通過，我爸爸、我哥哥、賴瑞德、賴建山、林秋水兄弟共同把路用泥土混合石頭作成，那時候約民國57、58年左右，…後來賴瑞德將土地賣予林登義（登記林登義之弟林西涼名義），林登義跟我是四民國小同學，所以就沒有向我收租金了。目前保甲路的位置與我們當時興建的道路的位置大約一致，後來政府再重新舖道路就直接舖在我們做的道路上，先舖道路以後才做水溝，政府在這條路上已舖過很多次了，壞掉就重舖」等語，與居住附近之居民證人林慶洋證稱：「我從小就住在這邊，現在道路旁邊水溝蓋的位置就是水溝，現在舖柏油路的位置就是原來保甲路的位置…」等語（參原審卷第168頁背面第3列），及證人賴瑞德證稱：「我是原所有權人沒錯，我的土地上以前有一條路，跟現在路一樣就叫保甲路。我有同意市政府舖設柏油路，舖設的所在就是原來的路面，就我知道這條路已經存在3、40年了，沒有別條路可通到我們住處…」等語（參原審卷第91頁第11列以下），互核一致，是以被上訴人主張其於系爭土地上原為既成道路保甲路之位置舖設柏油，即足採信。
㈡上訴人雖稱：保甲路係位於同段37號國有土地上，但賴源龍
於74年興建門牌號碼台中市○○路58之3號建物，其外緣圍牆無權占用原保甲路之位置，致保甲路於該圍牆興建後發生位移而侵占上訴人所有36號土地，此由證人林懋川之證言可知其梗概，其餘證人皆住於保甲路附近，渠等為便利通行所為之證言，難期無偏頗云云，並提出上開建物申請建造執照之地籍配置圖為證（參原審卷第141頁）。經查：
⑴證人即台中市政府都市發展局職員林懋川固證稱：「…以
前沒有測量圖，市政府人員須實地測量並拉線，始完成指定建築線會勘動作…」等語（參原審卷第168頁第9列），惟市政府人員並非地政測量人員，不具測量之專業，上開會勘既未會同地政測量人員，市府人員縱為拉線測量，亦甚粗糙，難以正確無誤。況證人林懋川並非當時之承辦人員，無法證明本件建築線之指定會勘確實經拉線測量，及拉線測量所得之道路位置與申請人製作之圖面相符。
⑵賴源龍於74年間興建門牌號碼台中市○○路58之3號之建
物，為申請指定建築線而製作地籍配置圖，依上開圖面所示，保甲路標示於同段第37號國有土地上，並非標示於系爭土地，惟該圖面係申請建造執照之單方所製作，僅為指定建築線而標示道路位置，非為確認道路位置而繪製，且無地政機關參與，所標示之道路位置是否經過測量，是否與實際道路位置相符，均不無疑問。
⑶再者，訴外人賴源龍興建之上開建物及圍牆，其圍牆以內
之土地占用同段37號國有土地乙情，固經原法院於95年2月9日會同臺中市中正地政事務所至現場勘驗屬實，並製有複丈成果圖即附圖㈡在卷可稽（參原審卷第167、169、178頁）。上訴人主張原既成道路保甲路主要位於同段37號國有土地上即如原審判決附圖㈠所示紅色Ｄ部分，僅8平方公尺在系爭36號土地上即如原審判決附圖㈠所示紅色Ｃ部分，因訴外人賴源龍之圍牆占用原保甲路所在之37號土地，致保甲路於該圍牆興建後發生位移而侵占上訴人所有36號土地云云。惟原告所稱如係屬實，則圍牆以外其餘部分之既成道路並未遭侵入占用，應位在同段37號土地，並非位於系爭36號土地，且該既成道路如因遭賴源龍之圍牆占用而侵入上訴人土地，其餘路段未遭侵入占用，則該既成道路應呈現彎曲之狀況；而原法院於94年3月25日及本院於95年6月26日分別會同臺中市中正地政事務所至現場勘驗所製之複丈成果圖即如原審判決附圖㈠及如臺中市中正地政事務所95年6月26日複丈成果圖（參本院卷第58頁）所示，現有既成道路保甲路僅有4平方公尺位於同段37號土地上，且現有既成道路保甲路在系爭36號土地部分並無彎曲之狀況，故上訴人所稱顯無可採。
⑷如上訴人所稱訴外人賴源龍之圍牆占用既成道路部分土地
，致造成保甲路位移至系爭36號土地等語，係指整條保甲路位移，惟查系爭保甲路自59年即已存在，供大眾往來通行，為兩造所不爭執（參原審卷第122頁），迄74年賴源龍興建上開建物時止，已達將近15年之久，並非一朝一夕所形成，如何因部分道路為賴源龍占用，即造成整條既成道路位移，亦難令人置信。
⑸又上訴人以證人林慶洋陳稱：「水溝加上水溝蓋大概10年
。」、林坤土證稱：「先鋪路以後才作水溝」等語，謂系爭道路上水溝於何時存在無法確定，若水溝於75年（豐樂路58之3號建物未興建完成前）前即已存在，則同段地號45號上之建物尚未興建，故斯時其尚未佔用公有地，是以若果被上訴人占用上訴人之土地始於57、58年間，則75年前被上訴興建水溝時為何未將水溝設置於路旁，而設置於保甲路之路中央。按道路旁之水溝統稱邊溝，係設置於道路之兩旁，決無設於路中央之理。故該水溝必不可能於75年以前所興建，被上訴人占用上訴人之土地是否始於57、58年間，實容存疑；若該水溝之設置實肇因地號45號上之建物侵占公有地使保甲路發生整段位移占用上訴人之土地，而設於現今之位置，則被上訴人錯誤鋪設柏油瀝青於上訴人土地之時點即有可能在75年以後。上開水溝設置之時點關乎被上訴人占用上訴人之土地始於何時，請求本院向被上訴人函調相關資料云云，惟查系爭道路是農路不是計畫道路，是維護方式，沒有辦法查到何時蓋水溝，維護工程是以行政區域作名稱，沒有辦法調閱水溝工程圖，業據被上訴人陳明在卷（參本院卷第123頁），上訴人復未另行舉證以實其說。況證人林慶洋亦證稱：「我從小就住在這邊，現在道路旁邊水溝蓋的位置小時候就是水溝，……」等語（參原審卷第168頁背面第2列），而林慶洋為00年0月00日生，現年已經40歲，由此堪認系爭道路上水溝應於75年（豐樂路58之3號建物未興建完成前）前即已存在，原保甲路及路旁水溝之位置皆與現在道路及水溝相同，上訴人此部分主張無從為其有利之認定。
⑹復就上訴人主張現行之保甲路與74年間之保甲路範圍並不
相一致，系爭道路於75年以後才整段北移而占用上訴人之私有地云云，本院依上訴人聲請函請臺灣省測量技術公會表示就不同比例尺即500分之1土地複丈成果圖及3000分之一都市計劃航測地形圖，可否套繪標示出現行台中市○○區○○段第36地號土地前之道路與74年繪製之都市計劃航測地形○○○區○道路範圍，以查兩者是否一致？惟臺灣省測量技術公會遲未函復，且上訴人所欲套繪之都市計劃航測圖甚為粗糙，其比例為3000分之1，而台中市中正地政事務所之複丈成果圖之比例尺為500分之1，二者比例尺相差甚大，其誤差更大，自難以套繪求證，上訴人亦捨棄該部分請求（參本院卷第144頁背面第17列），是上訴人上開主張顯無足採。
⑺至於證人是否知悉系爭既成道路保甲路最早於何時舖設柏
油，核與待證事實即既成道路保甲路有無位移乙節並無必然關係；又無論保甲路有無位移，證人均得通行已成既成道路之保甲路，就系爭既成道路有無位移乙節自無偏頗之必要，上訴人據此主張證人林坤土、林慶洋之證詞偏頗不足採信，自無可採。
六、兩造次所爭執者為系爭土地上如原審判決附圖㈠所示黃色Ｂ部分土地是否成立公用地役權？按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所請年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時間、八七水災等）為必要」，司法院大法官會議釋字第400號解釋著有明文。依上述解釋意旨，既成道路成立公用地役關係，應以須為不特定公眾通行所必要、公眾通行之初為和平狀態、年代久遠一般人無復記憶其確實起始等為其要件。查：
㈠系爭土地上如原審判決附圖㈠所示黃色Ｂ部分土地自始即為
既成道路，業如前述，該既成道路經歷之年代已久而未中斷，一般人如證人林慶洋已無法知悉於何時起存在，縱係初始闢建系爭道路之證人林坤土，亦僅約略知悉於57、58年左右，無法確實知悉道路之起始，且為公眾通行所必要，而於公眾通行之初，系爭土地所有權人並無阻止之情事，均經證人林坤土、林慶洋、賴瑞德證述綦詳，則系爭土地上如原審判決附圖㈠所示黃色Ｂ部分土地已符合前述解釋所列有關既成道路成立公用地役權之要件。
㈡上訴人雖主張被占用之土地僅為系爭道路之一部分，非系爭
道路之全部，若被上訴人不舖設柏油於上訴人之土地上而將占用之土地返還上訴人，並不會使保甲路沿路之居民無對外聯絡之道路，僅會造成通行民眾之不便，即非不特定大眾通行所必要，且37地號土地為國有土地，得做為道路使用云云，然依系爭道路現況，若上訴人將伊所有部分之土地收回，將使系爭道路之路面縮小許多，非僅造成通行不便利，對不特定大眾交通安全之影響更為重大，難認該現有道路非為不特定之公眾通行所必要。至37地號國有土地，是否供為道路使用，係另一問題，與上訴人所有系爭土地為既成道路符合成立公用地役關係之要件無涉。
㈢上訴人又謂系爭土地原所有權人賴瑞德雖於94年5月18日出
具證明書，證明系爭土地所鋪設之柏油路面係其同意政府所鋪設，然前揭證明書係做成於94年間，並無法證明賴瑞德於
57、58年間或74年以前即同意政府鋪設柏油，且依證人林坤土證詞，原所有權人賴瑞德並無供公眾通行之意，而僅係將系爭土地租予林坤土供其通行，不符合前開釋字400號所謂「於供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」云云，惟系爭土地原所有權人賴瑞德業已表示其同意市政府舖設柏油路（參原審卷第91頁），而賴瑞德於69年1月30日將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記於林西涼，有土地登記簿謄本可稽（參原審卷第72頁），準此，賴瑞德同意政府就系爭土地鋪設柏油路應早於69年之前，故上訴人前開主張顯無可採，堪認本件既成道於供公眾通行之初，土地所有權人確無阻止之情事。
㈣再按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時
效完成而有公用地役關係之存在，至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年判字第1124號判決參照）。本件既成道路經過上訴人所有仁美段36地號之土地上，已達3、40年餘，依上述最高行政法院判決意旨類推民法第769條、第770條、第772條所定20年時效取得之規定，系爭土地上之公用地役關係已經存在，要無疑義，上訴人謂縱認系爭柏油路面錯誤鋪設於上訴人之土地肇始於57、58年間，惟此與前揭釋字400號所稱「應以時日常久，一般人無復記憶其確實之起始」不相符合云云，委無足採。
㈤至上訴人主張保甲路沿路居民證稱現行保甲路之範圍與57、
58年間之範圍約略相等，若渠等所述非虛，則75年台中市○○區○○路58之3號建物加蓋圍牆佔用公有土地後，則保甲路之路寬必將縮減而不及三公尺，如何可能與現行保甲路之路寬相等，故必是75年以後被上訴人為維持保甲路三公尺之路寬而錯誤鋪設柏油瀝青於上訴人之土地以維持前揭之路寬云云，惟查被上訴人本件柏油路舖設之處，即為原有之道路，現有道路並無位移情形，業如前述，而台中市○○區○○路58之3號建物加蓋圍牆亦未佔用現有道路，此有臺中市中正地政事務所95年6月26日複丈成果圖可稽（參本院卷第58頁），則台中市○○區○○路58之3號建物加蓋圍牆後，對保甲路之路寬要無何影響，上訴人前開主張顯無可採。
七、末按「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用」，此有行政法院46年判字第39號判例可資參照。系爭土地如原審判決附圖㈠所示黃色Ｂ部分既屬既成道路，則該部分土地所有權之使用已不得違反供公眾通行之目的，易言之，上訴人就該部分土地之使用權能，應受上開目的之限制，而不能為其他供公眾通行用途以外之使用。被上訴人抗辯系爭土地為既成道路，已成立公用地役權，其鋪設柏油路面係供公眾通行，自非無權占用云云，自屬可信。是上訴人依民法第767條之規定，訴請被上訴人應將舖設於上訴人所有系爭土地上如原審判決附圖㈠所示黃色Ｂ部分面積189平方公尺之瀝青路面清除，將土地返還上訴人，於法無據。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，為不足採，被上訴人抗辯系爭土地已成立公用地役權尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應清除占用之瀝青路面並返還系爭土地云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第767條所有權作用之法律關係，請求被上訴人排除侵害為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
Ｍ