臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第215號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 徐文宗律師共 同複 代理 人 李婉華律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年 4月24日台灣台中地方法院94年度中訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台中市○區○○段五小段第0000-0000地號土地上如附圖所示Ｂ部分，面積8平方公尺，及同小段第0000-0000地號土地上如附圖所示Ｄ部分，面積8平方公尺等二筆土地上之地上建物、及其他地上物除去騰空，將土地返還上訴人等，並自民國95年9月11日起至返還土地日止，按月給付上訴人等新台幣1600元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序部分：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447條第1項定有明文。被上訴人雖主張上訴人於第一審未盡其促進訴訟義務並適時提出事證，於第二審始陳稱有終止契約之事由，屬提出新攻擊方法，應不予准許云云。惟據上訴人抗辯其於原審本即主張被上訴人無權占有系爭土地，而依民法第七百六十七條之所有物返還請求權為訴訟標的，訴請被上訴人拆屋還地。本件原審時上訴人之攻擊方法始終主張被上訴人為無權占有，原審審判長並未盡闡明之責，曉諭兩造間仍存在有使用借貸之法律關係，使兩造間就此為充分之辯論，致遭突襲裁判。迨原審判決后上訴人始從判決書中得知法院認定兩造間存有使用借貸之法律關係，是乃從新以法律上規定之原因為終止使用借貸之法律關係。核屬民事訴訟法第447條第1項但書第5款、第6款所稱「其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者」、「如不許其提出顯失公平者」，當事人得於第二審提出新攻擊方法之範疇。從而上訴人雖於上訴本院後才主張終止兩造間之使用借貸關係，核與民事訴訟法第
447 條第1項但書之規定並不相悖，其於本院所提該項攻擊方法，於法並無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠坐落台中市○區○○段五小段0000-0000地號及同段0000-00
00地號二筆土地（下稱系爭土地）為上訴人所共有，詎被上訴人竟越界搭建違章建築，無權占用上訴人所有之同段第0000-0000地號土地如附圖所示B部分，面積8平方公尺，及同小段第0000-0000地號土地如附圖所示D部分，面積8平方公尺，上訴人顧及鄰居情誼及親戚關係，曾多次好言相勸，請被上訴人將無權占用上訴人系爭土地上之建物拆除後返還上訴人，然均遭拒絕，被上訴人之房屋無權占用系爭二筆土地達數十年久，使上訴人無法修建、改建，甚至嚴重影響買賣價格及無法成交，損失慘重，故依據民法第767條之規定請求被上訴人拆除地上建物，並返還土地。至於莊嘉穀（被上訴人之被繼承人）所具切結書之內容乃被上訴人單方面之意思表示，尚難拘束上訴人。另被上訴人無權占用系爭土地，受有相當租金之不當得利，上訴人等自得依據不當得利之法則，請求被上訴人返還其無權占有系爭土地所受相當於土地租金之不當得利。
㈡本件系爭土地原借用人莊嘉穀業已死亡，是依民法第472 條
第4款之規定、立法理由及判例旨趣，上訴人即得終止本件使用借貸關係，上訴人於94年5月20日以台中法院郵局第2161號存證信函請求被上訴人交還系爭土地，即已包含終止使用借貸之意思表示，而該函被上訴人業已收受，是終止已發生效力。如鈞院認上開存證信函尚不足為終止使用借貸之意思表示，則上訴人特再以本書狀（95、7、19上訴理由狀）繕本送達被上訴人（95、7、24）為終止使用借貸之意思表示。從而上訴人請求拆屋還地及終止使用借貸關係後相當於租金之損害金於法並無不合。即認上訴人之被繼承人陳炳熙，同意被上訴人之被繼承人莊嘉穀，他日上訴人有新建必需使用系爭土地時，始得請求被上訴人返還系爭土地為真正，但因系爭土地已變為畸零地，是上訴人新建時始得請求返還之附款，當屬不能之附款，是此不能之附款應屬無效，僅能以出售作為處理本件土地之方法，此亦符合貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物，是依民法第472條第1款之規定亦得終止本件使用借貸關係。
㈢系爭土地坐落台中地方法院正對面之台中市○○路精華地帶
，該四週絕大部分業已改建高樓，僅兩造之老舊房屋未曾改建而已，上訴人因職業關係，已遷居台北，決定將訟爭房地予以出售，有意買受者甚多，其奈顧慮被佔用土地部分必須訟爭收回麻煩，而始終無法脫手，是以必須收回而使土地重歸完整後始能出售。而行使權利，履行義務，應依誠實信用方法為之，此乃民法最高指導原則，本案兩造原為鄰居，礙於情面，上訴人兩代容忍其佔用多年，嗣因自己房屋閒置已久，僅因部分基地被佔用而無法順利出售，不得已向其情商返還，詎竟一再遭拒，並獅子大開口要求鉅額補償，交涉數年無法解決，迫不得已提起本件訴訟，上訴人房屋閒置多年自己無法利用，每年卻須交納稅捐，而被上訴人則可永久免費繼續使用土地，殊與公平正義及誠信原則有違。
㈣本案情形，並無民法第796條越界建築相鄰關係規定之適用
，按該條所定之「土地所有人」越界建築房屋，必以建築房屋者為「土地所有人」或其他有利用土地權利之人(如地上權人、永佃權人或典權人等)始足當之，倘建築房屋者並非土地所有人或其他有權利用土地之人，則其越界建築房屋應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題。本件該逾越上訴人地界之房屋（即臺中市○○路○段門牌100號房屋），是否由當時之土地所有人或其他有土地利用權之人所建，已非無疑；又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任，最高法院45年台上字第931號判例可資參照。被上訴人既為該項主張，則其就系爭房屋在越界建築當時，鄰地所有人已「知」其有越界建築而未「即時」提出異議之情事，即有舉證責任。今被上訴人並未加以舉證系爭房屋在越界建築當時，即已符合民法第796條之上述要件，而僅空言泛論其已繼受該條之不動產相鄰關係，上訴人對其占有系爭土地負有忍受義務云云，其主張自無可採。況上訴人之被繼承人並非越界建築當時之鄰地所有人，而係後來繼受房地者，而其於民國61年，即在該越界建築房屋 (現為臺中市○區○○路○○○ 號)已興建完竣三十幾年後，始發現該屋有越界之情事，隨即表示異議 (即保留除去該被占用部分之權利)，並與被上訴人之被繼承人就該被占用部份訂立切結書，成立使用借貸關係，以解決該占用土地部分之問題，核其情形，實與民法第796條所規定之要件不符，自無該條之適用。
爰予聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○應將坐落台中市○區○○段五小段第0000-0000地號土地上如附圖所示Ｂ部分，面積8平方公尺，及同小段第0000-0000地號土地上如附圖所示Ｄ部分，面積8平方公尺等二筆土地上之地上建物、及其他地上物除去騰空，將土地返還上訴人等，並自95年
9 月11日起至返還土地日止，按月給付上訴人等1600元。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地上之建物，於日據時代即已存在，而61年12月11日
被上訴人之父親莊嘉穀及上訴人之父親陳炳熙發現有越界建築時，即取得協議，依現狀無償繼續使用，雙方乃簽立切結書約定：「如要新建必要需用者，侵用部分交還」，所以上訴人在有新建必要需用前，應停止行使請求拆除系爭建物返還系爭土地之權利。上訴人為出售系爭二筆土地，擔心影響價格而提起本件訴訟，並非基於「新建必要需用」。況書立該切結書即係上訴人父親陳炳熙同意被上訴人父親莊嘉穀繼續無償使用該基地，而待將來有新建必要時，始應將使用之部分交還，是被上訴人占用系爭二筆土地即屬有權占有並非無權占有。且系爭二筆土地之建物早於日據時代已經存在，迄今長達60年之久，被上訴人自得就與被繼承人之占有合併計算，從而被上訴人以行使地上權之意思，20年間和平公然繼續占有上訴人之土地，無論上訴人之土地是否已登記，被上訴人均得請求登記為地上權人。被上訴人依法既得請求時效取得地上權之權利，上訴人主張拆屋還地，即屬無據。況上訴人父親陳炳熙知悉被上訴人父親莊嘉穀之系爭建物占用其土地，卻不即時提出異議，且同意被上訴人父親莊嘉穀繼續無償使用該基地，上訴人自應負有忍受義務，不得請求移去或變更現有建物，以維持既成秩序及兼顧社會經濟。再者，系爭土地上之建物乃相互毗鄰之牆壁，前段由竹枝混合泥土所構成（俗稱土塊厝），建物因年代久遠，後段才補「一塊磚」之寬度混合水泥所建構，幾經歲月及近來地震連連，房屋結構已非現代鋼筋水泥建築之穩固可以比擬，上訴人表明收回基地或處分變賣，倘逕予拆除，系爭房屋即有陷入坍塌之高度危險，勢將造成被上訴人無所居住、無從營業，日不得寧、夜不得眠，生活陷於艱難，而影響民生「住」的問題，苟准許拆除反有害於住居安全及社會經濟，宜為合理及相當之限制。況且被上訴人定居此地，生活安定，而上訴人居住台北，任其荒蕪不治，足徵兩造對於土地之利用及依賴程度顯有不同，本於衡平原則，應予調適雙方之權益關係，以求個案妥當。復依台中市畸零地使用規則第3條及第7條之規定，上訴人所有之土地係屬面積狹小之基地，縱被上訴人將占有之基地返還，仍不得配置建築，從而上訴人所得之利益甚微，而被上訴人所受損害鉅大，上訴人請求拆屋還地，應係以損害他人為主要目的，故其請求拆屋還地，並無實質理由，應予駁回。且自上訴人於80年間繼承時起，長期沈默不語，從不曾向被上訴人商討返還土地與請求租金事宜，而系爭房屋自日據時代起迄今60年有餘，上訴人如今竟欲貫徹其權利之行使，致令被上訴人陷於窘境，其有違誠信原則至為明顯。
㈡依民法第470條規定：借用人應於契約所定期限屆滿時返還
借用物。未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。所謂「借貸之目的使用完畢時」當指「上訴人有新建必要需用時」而言，是以上訴人尚未有新建必要需用前，借貸關係依然存續。又切結書中清楚寫明「如有新建必要需用者，侵用部分交還」，對於貸與人而言，乃係明白可預知之情事，上訴人主張依民法第472條第1款之終止契約，並無理由。
此外，上訴人陳稱有民法第472條第4款之終止事由，然上訴人於被上訴人之被繼承人死亡時之「相當期間」，即得為表示，卻長期沈默，客觀上足以引起被上訴人之正當信任，以為上訴人不欲有所表示，乃竟於延至數十餘年後，始藉前因為終止之理由，其權利之行使與誠信原則有所違背。而借用人死亡之要件事實亦早已不復存在，從而被上訴人概括繼受借用人之地位，依約使用系爭基地，核無不合。又終止權之性質為形成權，因一方之意思表示而直接造成法律關係之變動，故法律通常設有短期除斥期間之規定，以維持法秩序之安定，乃上訴人竟延宕數十年後始藉口翻覆，當與誠信原則有所違背。且房屋越界部分包括一間主臥室、一間臥室與一間盥洗室，均與被上訴人之生活住居息息相關。而土地與土地上之建築物無法分離而獨立存在，土地的使用與住居，乃土地最原始及基本之功能，此攸關民生住的基本需求，亦為被上訴人所深切依賴，與純粹物之金錢利益相較，當有較高之價值。職是之故，上訴人權利之行使欠缺合理性，損益之間顯失比例，要難謂非以損害他人為主要目的而構成權利濫用等情事。
㈢民法第796條越界建築之規定，旨在從社會經濟效益之觀點
，調和不動產相鄰關係。本件訴訟所應關切者，在於現今的鄰地所有人（即上訴人），是否知悉其情事而不即提出異議，至於最初之被占用人其主觀意思為何，應非關鍵。蓋紛爭之發生始於當下，是以當下的情形觀之，若客觀上有房屋越界之情形，且一方為土地之所有權人或其他利用權人，他方知其越界而不即提出異議，此時法律即規範一方之所有權因而擴張，他方之所有權受有限制，係為顧全社會經濟而對於懈怠行使權利之鄰人之一種處置，因此現在的鄰地所有人為上訴人，而上訴人知有越界不即提出異議已如前述，從而該權利之睡眠者自非法律所保護之範疇。又民法第774條及第794條明定：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」此皆為鄰地損害之防免義務，亦屬於民法第184條第2項所稱保護他人之法律。考量鄰地損害之防免及不動產相鄰關係，其權利之行使，彼此互有影響，苟准允拆除反有害於住居安全及社會經濟，宜為合理及相當之限制。又上訴人客觀上並無不能自己使用房地或出租他人使用之情形，卻斷然地、毫無保留餘地的選擇採取拆屋還地最強烈之手段，則其所得之利益甚微，而被上訴人所受之損失鉅大，其權利之行使是否適切、合乎比例，非無疑問。爰予聲明：請求駁回上訴人之上訴。
三、兩造當事人間所不爭執之事實：上訴人所提出由被上訴人之被繼承人莊嘉穀於61年12月11日所立之切結書為真正；另被上訴人所有坐落台中市○區○○路1段100號房屋係49年7月1日由自由路135號整編而來，並自35年10月1日即有人設籍該址；以上事實有上訴人所提出之切結書影本與台中市西區戶政事務所函可稽（參原審卷第14與85頁）。
四、本系爭事件兩造當事人間之主要爭點為：㈠被上訴人使用上訴人所有之系爭土地的法律關係為何？㈡本案是否有民法第796條越界建築相鄰關係規定之適用？㈢上訴人是否得依民法第472條第4款之規定，以借用人即被上訴人之被繼承人莊嘉穀業已死亡為由，終止該使用借貸契約？㈣上訴人終止使用借貸契約請求拆屋還地，是否有權利濫用、權利失效及違反誠信原則？㈤被上訴人與其被繼承人合併占有上訴人之土地逾20年，得否請求登記為地上權人？㈥上訴人得否向被上訴人請求相當於租金損害之不當得利？
五、茲就上述爭點析述如下：㈠被上訴人使用上訴人所有系爭土地之法律關係為何？
⒈上訴人主張，其為系爭二筆土地共有人，而被上訴人之建
築越界占用上訴人所有台中市○區○○段五小段第0000-0000地號土地上如附圖所示B部分，面積8平方公尺，及同小段第0000-0000地號土地上如附圖所示D部分，面積8平方公尺等事實，業據提出土地登記謄本與地籍圖謄本為證，並經原審囑託台中市中山地政事務所至現場測量無誤，製有複丈成果圖可稽（參原審卷第7至10頁與第46至48 頁），應為屬實。
⒉按稱「使用借貸」者，謂當事人一方以物交付他方，而約
定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第 464條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第
28 號判例參照）另所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。
⒊查依當事人間所不爭執之切結書其上記載：「立切結書人
莊嘉穀（包括繼承人）緣因所有坐落台中市○○路○段門號100號房屋後面，目前（即日據時代）之業主有侵用台端所有基地部分，後日台端如要新建必要需用者，本人決立即無條件將該侵用部分交還台端，決（應為絕之誤載）無異議，所具切結是實。此致陳炳熙先生台照，立切結書人：莊嘉穀（蓋章）住台中市○○路○段○○○號中華民國61年12月11日，執筆人陳國華（印章）」（參原審卷第14頁）等語。是依照被上訴人之被繼承人莊嘉穀當時所書立之切結書內容可知，兩造之被繼承人於61年12月11日已發現被上訴人所有之房屋有占用上訴人所有之系爭土地之事實，然礙於現況，乃由被上訴人之被繼承人莊嘉穀出具切結書交由上訴人之被繼承人陳炳熙收執，同意日後上訴人方面若有「新建必要需用」之情形，被上訴人方面同意無條件將侵用部分交還上訴人，參酌本件切結書為上訴人所提出，其被繼承人陳炳熙於當時既然收執被上訴人之被繼承人莊嘉穀所出具之切結書存放至今，且陳炳熙事後對於莊嘉穀繼續占用之事實並未表示任何意見，亦從未要莊嘉穀就其使用系爭土地支付租金等情觀之，即令切結書為被上訴人之被繼承人莊嘉穀單方面所出具，然參酌書立切結書當時之情況，應可推知上訴人之被繼承人陳炳熙於收執莊嘉穀所出具之上開切結書時，已「默示同意」由莊嘉穀繼續無償使用系爭二筆土地，至上訴人方面有新建必要為止。是被上訴人使用上訴人所有之本案系爭土地之法律關係應為「使用借貸」關係。
㈡本系爭事件是否有民法第796條越界建築相鄰關係相關規定
之適用？⒈按民法第 796條前段所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物云云，係因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該不動產而取得所有權之兩造繼續存在。
⒉惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項
事實負舉證責任，最高法院45年台上字第931號判例可資參照。本件被上訴人經闡明後並未能就系爭房屋在越界建築當時，鄰地所有人已知其有越界建築且未即時提出異議之事實加以舉證。僅泛論其已繼受該項不動產相鄰關係，上訴人對其占有系爭土地負有忍受義務云云，該項主張自無可採。本系爭事件核與民法第796條有關越界建築相鄰關係規定之要件並不相合，自無該項規定之適用。
㈢使用借貸關係中，原借用人即被上訴人之被繼承人死亡，上
訴人是否得依民法第472條第4款之規定，終止該使用借貸契約？又上訴人終止使用借貸契約，是否有權利濫用、權利失效及違反誠信原則？⒈按民法第472條第4款規定，借用人死亡者，貸與人得終止
契約。足見借用人死亡，其為貸與人終止契約之事由。又使用借貸契約，因未訂定借用人返還借用物之期限，而依借貸之目的，又尚不能認借用人對於借用物已使用完畢，貸與人不得依民法第470條第2項規定請求返還借用物；惟尚無礙於貸與人依同法第472條各款規定終止權之行使。
⒉上訴人主張，本系爭使用借貸契約，原借用人莊嘉穀即被
上訴人之被繼承人業於66年1月11日死亡，此有除戶戶籍謄本可稽（參本院卷第90頁），則依上開法條之規定，貸與人自得依法終止本件使用借貸關係。被上訴人雖辯稱，上訴人於被上訴人之被繼承人死亡時之相當期間，即得為終止使用借貸之表示，卻長期沈默而怠於行使，其權利應已失效，況上訴人長時間不行使權利，客觀上足以引起被上訴人之正當信任，以為上訴人不欲有所表示，乃竟於延至數十餘年後，始藉前因為終止之理由，上訴人不僅係權利濫用且違反誠信原則云云。
⒊按權利原得自由行使，義務本應隨時履行，故權利失效是
一種特殊例外的救濟方法，適用之際宜特別慎重。必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利的再為行使有違誠信原則。在作此項判斷時，必須斟酌權利的性質、法律行為之種類、當事人間之關係、經濟社會狀態及其他主客觀因素而決定之。總之權利失效之要件，須從嚴認定，以避免軟化權利效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈。且依一般證據原則，仍應由債務人負舉證責任（參王澤鑑著1998年9月版民法學說與判例研究第一冊第339頁參照）。經查被上訴人主張上訴人於被上訴人之被繼承人死亡後長期沈默不行使終止權，其權利應已失效云云。然依上所述，欲使權利失效必須該權利在相當期間內不行使，並有「特殊情況」，足使義務人相信權利人已不欲其履行義務，致權利的再為行使有違誠信原則而言。本系爭事件上訴人雖有長時間未行使權利之事實，然被上訴人並無法證明上訴人有任何特殊情況足以使其相信上訴人已不欲其履行義務之事實，故被上訴人主張權利失效，為不足採。
⒋另「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明文。所謂權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。查系爭土地坐落台中地方法院正對面之台中市○○路精華地帶，且上訴人等均已遷居台北，乃決定將系爭土地予以出售，是上訴人請求被上訴人返還系爭土地，應非以損害被上訴人為主要目的；雖然拆除地上物，返還系爭土地對被上訴人容或造成其房屋損害，影響其居住環境與安寧；但被上訴人長期占用系爭土地，致使上訴人無法將其房地做合理使用，上訴人所受之損害亦不容忽視，故上訴人終止系爭土地之使用借貸關係，難謂與公平正義及誠信原則有所違背。
⒌經查上訴人於95年7月19日所提出之上訴理由狀中，已明
白表示以借用人死亡為由，向被上訴人為終止使用借貸之意思表示（參本院卷第21、22頁），該上訴理由狀業於同月24日送達予被上訴人（參本院卷第24頁），當即發生終止使用借貸之效力。使用借貸關係終止後，借用人即被上訴人依法即有返還借用物即系爭二筆土地之義務；是上訴人於終止系爭二筆土地之使用借貸關係後，依據民法第767條規定請求被上訴人拆除地上物，並返還系爭土地，為有理由。
㈣被上訴人與其被繼承人合併占有上訴人之系爭土地逾20年，
得否請求登記為地上權人？本件據被上訴人主張：系爭土地上之建物，於日據時代即屬存在，迄61年12月11日被上訴人之父親莊嘉穀及上訴人之父親陳炳熙發現有越界建築時即取得協議，依現狀無償繼續使用，雙方乃簽立切結書約定：「如要新建必要需用者，侵用部分交還」。被上訴人根據該項切結書自始至終均認為兩造間就系爭土地有使用借貸關係存在，其係根據借貸關係占有使用系爭土地事至明顯，顯見其並非以行使地上權意思而占有系爭土地，自與地上權取得時效之要件不合。
㈤上訴人得否向被上訴人請求相當於租金損害之不當得利？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第 179條定有明文。又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號判例參照）。依上述實務見解，被上訴人之房屋無權占有上訴人所有之系爭土地（依上說明，兩造間就系爭土地之使用借貸關係，於上訴人向被上訴人終止後，被上訴人即屬無權占有），自可獲得相當於租金之利益，並致上訴人受有損害，則上訴人依不當得利之法則，請求被上訴人給付相當於租金之利益，即無不合。⒉次按基地租金，依土地法第 105條準用同法第97條規定，
以不超過該土地申報價額年息百分之十為限。查上訴人於95年7月19日所提出之上訴理由狀已明白向被上訴人為終止使用借貸之意思表示，該項繕本並已於95年7月24日送達予被上訴人，則終止使用借貸之意思表示業已發生效力。從而上訴人請求自95年9月11日（減縮自該日起算）起至返還系爭土地之日止，被上訴人應給付該項不當得利，自屬有據。
⒊另查系爭坐落台中市○區○○段五小段第 0000-0000地號
土地及同小段第0000-0000地號土地，面積均為8平方公尺，於93年1月之申報地價各為每平方公尺1萬6800元及7200元，有土地登記謄本及台中市中山地政事務所95、9、26中山地所三字第0950016951號函檢附申報表可稽（參原審卷第7、8頁及本院卷93－95頁），本院斟酌系爭土地坐落台中市○○路台中地方法院正對面，交通流量頻繁，工商發達，認依被上訴人無權占用系爭土地面積之申報總價年息百分之十計算不當得利金額，核屬適當。是依上開標準計算被上訴人自95年9月11日起至返還系爭土地之日止，每月應給付不當得利金額；①第0000-0000地號土地部分：每月應給付不當得利金額為1120元（計算式：16800元×8平方公尺×10％÷12月＝1120元）；②第0000-0000地號土地部分：每月應給付不當得利金額為480元（計算式：7200元×8平方公尺×10％÷12月＝480元）；兩者合計被上訴人每月應給付上訴人不當得利之金額應為1600元（計算式：1120元＋480元＝1600元）。
六、綜上所述，本件上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人將坐落台中市○區○○段五小段第0000-0000地號土地如附圖所示Ｂ部分，面積8平方公尺，及同小段第0000-0000地號土地如附圖所示Ｄ部分，面積8平方公尺等二筆土地上之地上建物、及其他地上物除去騰空，將土地返還上訴人；暨請求被上訴人給付自95年9月11日起至返還上開土地之日止按月給付1600元，均為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分，及訴訟費用之裁判予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
民事第三庭審判長法 官 黃水通
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄭舜祐中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
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