臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第223號上 訴 人 丁○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 林開福律師複 代理人 董怡君律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年5月5日臺灣臺中地方法院95年度訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文。本件上訴人主張兩造間有寄託之法律關係，因而依寄託之法律關係請求被上訴人返還系爭寄託款新台幣（下同）120萬元及其利息、違約金，惟經原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認上訴人既未將540萬元交付予被上訴人，被上訴人亦未允為保管任何款項，則上訴人依寄託之法律關係先予請求被上訴人返還系爭寄託款120萬元及其利息、違約金，尚乏依據，因而判決駁回上訴人於原審之請求及其假執行之聲請。本院經核原審依上訴人之舉證，綜合判斷，認為其舉證，尚乏依據，並不足以證明兩造間有寄託關係存在，已論述綦詳（詳參原判決理由），核上開判斷所得之心證，並不違背經驗法則及論理法則，為本院所認同，是本院認本件第一審之判決所認定之事實及為上訴人敗訴之理由，其認事用法，依法並無不合，應予維持，關於事實及實體事項，茲引用第一審記載之事實及理由，並就上訴人上訴理由補充理由，合先敘明。
二、上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人120萬元暨自民國（下同）93年2月26日起至清償日止，按中央銀行放款利率計算之利息，並按每1萬元每日以20元計算之違約金。（三）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件經本院使兩造整理並協議簡化爭點如下，本院自得採為判決之基礎：
（一）不爭執之事項：
1、兩造是兄弟關係。
2、對88年11月18日協議書、本票不爭執。
3、雙方父親陳植移在87年10月26日死亡。以上有兩造不爭執之戶籍謄本、協議書、本票等在卷可稽。
（二）兩造爭執事項：
1、保管條是否係被上訴人在遭上訴人及其同行之人強暴脅迫下所簽的。
2、系爭保管條到底是簽立給何人，被上訴人有無為上訴人保管系爭款項。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917 號判例可參。
（二）查上訴人丁○○與被上訴人丙○○係同胞兄弟，上訴人主張其從陸軍幼校七年制官校畢業後，即在金門、馬祖、台北、高雄．．．等外地服役，鮮少回家與其弟即被上訴人丙○○同居之父親陳植移相聚，其父於87年底逝世，逝世前，被上訴人即將其父土地變賣，存款、黃金、美鈔搜括，偽造文書侵占一空，彼父逝世後，回家處理善後，查悉其父所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號價值4千萬元土地於84年間為被上訴人變賣，不到二年即將此鉅款用磬。
88年10月18日兩造立分割遺產協議書時，被上訴人並未將上開處分之遺產列入，嚴重侵害到上訴人之應繼分。因資金週轉，曾簽三紙本票及一紙現金借支單向他人借款舉債（參原審訴更字卷第19、28頁）。93年2月24日與友人乙○○至台中市美滿東3巷6弄15號被上訴人丙○○住處，與其商談遺產問題，被上訴人見上訴人近況不佳，一再殺價，願以540萬元返還上訴人，分兩期給付，立下93年2月25日付120萬元、93年4月5日付420萬元兩紙保管條予上訴人。不意被上訴人未依約於93年2月25日下午3點至麥當勞逢甲店付第1期款120萬元，爰依保管條約定，提起本訴，請求被上訴人給付120萬元及其利息、違約金。
（三）是本件爭點在於被上訴人因何簽立系爭保管條？保管條立給誰？被上訴人有無為上訴人保管系爭540萬元款項？經查：
（1）查兩造之父陳植移於87年12月26日死亡，兩造於88年10月18日訂立協議書（參原審訴更字卷第35頁），分割遺產，坐落台北市○○街○○巷○○弄○號房屋一棟歸丁○○繼承取得，其基地陳植移1/3應有部分亦歸丁○○取得，丙○○就基地1/3應有部分移轉予丁○○時，丁○○須付120萬元補償金予丙○○；其父所有有價證券及現金均歸丙○○取得。而上訴人主張其父所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地係於84年4月7日賣予訴外人簡唐菊，此為其父生前之處分行為，該筆土地自非遺產，自無侵害上訴人應繼分之問題，且上訴人常年在外，未盡扶養義務，縱被上訴人取得大部分價款，因彼父一直與被上訴人同居，老年人生活起居、醫療看護、花費不貲，端賴被上訴人照顧，於情、於理、於法，無可厚非。依前揭協議書約定，草屯那塊土地變賣之現金亦歸被上訴人取得。又依民法第1173條規定，繼承人中有在繼承開始前，從被繼承人受財產之贈與者，為期共同繼承人間之公平，應由其應繼分中扣除之。惟吾國民法僅限於結婚、分居或營業所受之贈與，始予歸扣。本件被上訴人取○○○鎮○○段○○○號土地變賣大部分價款之贈與，應為扶養費支付之歸墊，自不為歸扣之標的。
（2）被上訴人主張上訴人前於93年2月24日19時50分許，夥同三名地下錢莊男子，至台中市西屯區美滿東3巷6弄15號被上訴人住處，稱其欠地下錢莊錢，該地下錢莊人要被上訴人替上訴人還錢，該三名男子中帶頭自稱姓張者並向被上訴人恫嚇稱，如被上訴人不簽渠等所帶來之「保管條」，要使被上訴人斷手、斷腳、身上二個洞、掛了等語（上訴人則在旁幫腔），並踢桌作勢毆打狀，態度甚為兇惡，致被上訴人心生畏懼，不得不在渠等預先準備之系爭保管條上簽名，並依渠等之迫令，書立金額「壹佰貳拾萬元」、到期日「93年2月25日」，還款地點「下午3點準時麥當勞逢甲店。現金」。另紙金額「肆佰貳拾萬元」，到期日「93年4月5日」，被上訴人將系爭兩紙保管條交付給張姓男子，該張姓男子亦將上訴人向地下錢莊借錢所立之三紙本票、一張現金借支單之債權憑證交付給被上訴人作為憑據。但被上訴人並未積欠上訴人或其他任何人債務，亦未代上訴人或任何其他人保管任何款項，故未依上訴人及該三名男子指定之時間、地點，至麥當勞逢甲店交付120萬元。經查93年2月24日晚上在場之證人被上訴人之妻王慶玲於偵查時證稱：「當天上訴人（丁○○）帶三個人進來，上訴人說丙○○欠他錢，要丙○○還錢，那三人就表示上訴人欠他們錢，所以把他押過來，要丙○○還錢，他們很兇，叫我不要插手」（參台中地檢署93年偵字第6927號偵查卷第16頁）。嗣於刑案原審（參台中地院93年易字第2105號強制等刑事案件）審理時供稱：「當天上訴人及三名成年男子（指認到庭證人乙○○為其中一人，並稱主事者自稱姓張）進來後，上訴人要求丙○○幫忙還錢，上訴人表示他被錢莊的人押過來，上訴人說丙○○欠他錢，所以要丙○○幫他還錢，上訴人說錢莊的人要斷上訴人手、腳，姓張的很兇，上訴人當場說他過不了今天。」，於刑案二審（參本院94上年易字第27號強制等刑事案件）審理時王慶玲供稱：「姓張的跟我們說他的耐心有限，造成我們恐懼，當時我們極度恐慌，．．．．」等語。業據本院調閱該刑事案件全卷查證無訛。是被上訴人主張伊係在被脅迫下簽立保管條，顯非無據。況93年2月26日，被上訴人打電話與上訴人聯絡，張姓男子不斷插入兩造間談話，並口出穢語咒駡被上訴人，稱「操你媽的Ｂ！哪位？你敢呼嚨我！」「我們等你，等到25日，從昨天到現在24小時了」「昨天約的時間你沒來」，「我現在只有耐心給你一分鐘喔！你給我搞清楚喔！做掉你！操你媽的Ｂ！你知道有什麼下場嗎？」「我就是要你擔心」。「我就是要讓你進棺材！我就是要讓你進棺材！操你媽的Ｂ！」，上訴人於電話中稱「我現在沒有辦法，因為這個事啊，你這樣搞，現在不是我跟你的事」。「現在是你欠別人的錢」，「不不，那不是你跟我的問題嘛！你跟他的問題扯不完」，「那現在我跟你講，你要再這樣弄下去的話，那我告訴你，我沒辦法幫你忙」。「你告訴我怎麼處理嘛！或是你不要處理，一句話」。「不是說拿一點，現在是你欠別人的錢嘛」。上揭談話，有兩造不爭之錄音及譯文附刑事卷可稽。綜上所述，被上訴人於93年2月24日晚上在其住處被脅迫簽立二紙系爭保管條予張姓男子，張姓男子亦將上訴人向他人借款舉債（參原審訴更字卷第19、28頁，上訴人亦自認有向他人借款舉債，惟否認係向地下錢莊借錢）或被上訴人主張上訴人係向地下錢莊借錢曾簽立之三紙本票及一紙現金借支單（參原審訴更字卷第28頁）之債權憑證交付給被上訴人，作為取得保管條之憑據，是系爭兩紙保管條應係交付給上訴人自認有向他人借款舉債之第三人或被上訴人所主張之地下錢莊，而由該張姓男子代收，而非交付給上訴人，洵堪認定，應無疑義。雖上訴人前開被訴強制罪等刑事案件（參本院94上年易字第27號刑事判決），因證據不足，無法證明上訴人有脅迫被上訴人簽立二紙系爭保管條之犯行，而判決其無罪。惟按「檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」最高法院41年台上字第1307號判例載有明文。本件本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為前開之認定，自屬依法有據。
（3）按寄託，依民法第589條第1項規定，乃當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。是寄託係一種契約，係要物契約，寄託契約因寄託人交付寄託物於受寄人，受寄人允為保管而成立。
（4）經查，本件上訴人係本於「保管條」之法律關係為本件請求，而本件被上訴人於93年2月24日所立系爭保管條，其第1行僅書記載「茲向＿＿代保管之新台幣壹佰貳拾萬元整」云云（參原審訴字卷第8頁）。並未記載寄託人姓名，自難認寄託人為上訴人，上訴人亦無法證明其確有交付120萬元、420萬元共540萬元予被上訴人，而由被上訴人允為保管，是兩造間之寄託契約自始即未成立。
（5）綜上所述，本件實為上訴人積欠他人借款或地下錢莊530萬元，有本票三紙、現金借支單一張為憑（參原審訴更字卷第19、28頁），93年2月24日晚上該他人或地下錢莊的人押上訴人至被上訴人住處，上訴人說被上訴人因家產欠他錢，錢莊的人要被上訴人幫上訴人還錢，否則，要斷上訴人手、腳，被上訴人念及兄弟之情，被迫簽立93年2月25日歸還120萬元及93年4月5日歸還420萬元之兩紙保管條予該張姓男子，而該張姓男子亦將上揭三紙本票及一紙現金借支單等債權憑證交還給被上訴人，是該兩紙保管條之持有人應為上訴人自認向該他人借款或向地下錢莊借款之第三人而非上訴人。是上訴人既未將540萬元交付予被上訴人，被上訴人亦未允為保管任何款項，則上訴人依寄託之法律關係請求被上訴人返還系爭寄託款120萬元及其利息、違約金，尚乏依據，應連同其假執行之聲請併予駁回。
（四）至上訴人於本院審理中聲請傳訊之證人甲○○雖證稱：「（法官：要證人證明何事？上訴人稱：第一證明我弟弟在
我不知情的情況下，欺矇我不知我父親有財產狀況下，騙取我簽訂財產協議書，後經我委託執業代書甲○○查證我弟弟賣掉家父草屯一筆土地（草屯中興段477 號）第二點我弟弟和我曾委託甲○○辦理家父財產繼承權問題，並幫我處理協議書中臺北家父及我兄弟共同名下一筆土地，即有關我弟弟放棄新台幣一百二十萬元之源由）。我與上訴人曾是軍校同學，認識有40年，他父親在大陸上還有繼承人，繼承問題複雜，我先辦理失蹤人口問題，我確實有幫他處理繼承問題，我曾聽他說他父親有很多金條、現金、財產、美金等，他父親有一筆土地被他弟弟賣掉，這也是我聽他講的，八十八年底他用機車載我到他弟弟家，他弟弟當場有講有賣掉他父親一筆土地，我當時在場，除了我們還有他弟弟夫婦及他的1個小孩共五人，有講到丁○○說他可以分到參仟萬，當時是在台中忠誠街他弟弟的家。被上訴人向他弟弟要三千萬元作為遺產繼承的一部分，他弟弟比較推托拉，並在心不甘情不願之情形下承諾給他壹仟萬，但要求辦完繼承之後才要給，當時是口頭上答應的，台北處理房子丁○○說要各三分之一，但因給他壹仟萬後，丁○○就說那台北房子的120萬就不用給了，這點他弟弟沒有答應也沒有反對。」等語；證人乙○○雖證稱：「（法官：何事訊問證人？上訴人稱：證人曾陪同我至我弟弟家中協談我弟弟還我錢的事情，保管條取得的正當性及金額？）當時我去拜訪丁○○，我與他到他弟弟家，他弟弟住台中，地址我不清楚，時間93年間月份我不記得，我是與上訴人去的，當時有上訴人、我、他弟弟夫婦，及他弟弟的小孩，談還金錢的事，我有聽丙○○說要丁○○給他本票，丁○○說你要我本票就要先簽保管條給我，我當場有看到丁○○給丙○○本票，及丙○○寫保管條。我有聽到丙○○說欠丁○○伍佰多萬，要分期還給丁○○，丙○○好像說三月份要給第一期。」等語，惟本院查，前開二位證人之證言，非但為被上訴人否認為真正，且由前開二位證人之證言觀之，亦無確切之證據足資證明上訴人其確有交付120萬元、420萬元共540萬元予被上訴人，而由被上訴人允為保管之事實。況本件上訴人既係以被上訴人有簽立所謂保管條，並以該所謂保管條所載之內容為本件請求（先請求第一期款），此觀諸其之起訴狀所載之「訴之聲明」、事實及理由暨所附證據（即保管條）即明。且上訴人於原審時，對此亦不爭執，故其既係本於「保管條」之法律關係為請求。基此，其於上訴理由中，復謂被上訴人有所謂以偽造文書之方法「侵占家產」云云，並舉前開二位證人為證，亦與其所提本訴之訴訟標的無關。矧兩造早於其父過世（87年間）後之88年10月18日即就其父之全部遺產立有「協議書」。此協議自有拘束兩造之效力，兩造應依此協議書，行使權利及負擔義務，而不得捨此協議書，另事主張。故上訴人捨此協議書，而謂被上訴人有所謂侵害遺產云云，自不足採信，併此敘明。
五、綜上所述，本院認：上訴人主張被上訴人有以系爭保管條代伊保管120萬元乙節，並未盡舉證責任，是被上訴人既未允為保管任何款項，則上訴人依寄託之法律關係請求被上訴人返還系爭寄託款120萬元及其利息、違約金，自屬無據，應予駁回。原審因而駁回上訴人於原審之訴及其假執行之聲請，其認事用法均無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第
449 條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 茆亞民中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
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