臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第231號上訴人即附 宏明水電工程有限公司帶被上訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 李效文律師上訴人即附 元域企業有限公司帶被上訴人法定代理人 乙○○被上訴人即 福懋開發股份有限公司附帶上訴人法定代理人 己○○訴訟代理人 張繼準律師複 代理 人 張瓊文律師上列當事人間請求清償瑕疵修補費事件，上訴人宏明水電工程有限公司等對於民國 95年4月28日臺灣彰化地方法院93年度訴字第
701 號第一審判決提起上訴，被上訴人福懋開發股份有限公司提起附帶上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回福懋開發股份有限公司下列第 2項之訴部分廢棄。
上開廢棄部分，宏明水電工程有限公司及元域企業有限公司應再連帶給付福懋開發股份有限公司新台幣19萬7817元。
福懋開發股份有限公司其餘附帶上訴部分駁回。
宏明水電工程有限公司及元域企業有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，上訴部分，由宏明水電工程有限公司及元域企業有限公司連帶負擔；附帶上訴部分，由福懋開發股份有限公司負擔3分之1，餘由宏明水電工程有限公司及元域企業有限公司連帶負擔。
事實及理由
一、按民法第 275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第 56條第1項之規定。（最高法院33年上字第4810號判例參照）民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。（最高法院52年台上字1930號判例參照）又按債權人對於連帶債務人提起付之訴，雖非必要共同訴訟，惟依民法第
275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故如債權人以各連帶債務人為共同被告，提起給付之訴勝訴後，被告一人提出非基於個人關係之抗辯而上訴時，其上訴效力仍應及於全體被告，亦即全體被告皆應為上訴人（參王甲
乙、楊建華、鄭健才著民事訴訟法新論第 547頁）。本件宏明水電工程有限公司（下稱宏明公司）與元域企業有限公司（下稱元域公司）於原審為共同被告，原審認其二人對於被上訴人即附帶上訴人福懋開發股份有限公司（下稱福懋公司）依民法第 492條，第493條、第179條規定應連帶負給付責任，依前述實務見解，宏明公司與元域公司既為連帶債務人，則宏明公司提起上訴，其上訴效力應及於連帶債務人元域公司，即元域公司為視同上訴人。又上訴人元域公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人即附帶上訴人福懋公司聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人即附帶上訴人福懋公司起訴主張：㈠被上訴人即附帶上訴人福懋公司於民國（下同） 92年7月14
日，與上訴人即附帶被上訴人宏明公司訂立「彰化福懋大樓電氣工程」（下稱系爭工程）之承攬工程合約，約定由宏明公司承包福懋公司就「彰化福懋大樓」之電氣工程，並由元公司擔任宏明公司之連帶保證人，就宏明公司之全部契約責任負連帶之責；此有承攬工程合約 1份為據。詎宏明公司於92年10月31日完工後保固期間內，竟陸續發現宏明公司所施作之系爭工程，機械設備運轉中電壓不穩、地下 2樓鐵捲門開關因無電源線致無法操作、地下 2樓ＭＰ盤無熔線斷路器已跳電、 1樓ＰＤ盤內電線規格不符等多項瑕疵；經多次告知宏明公司，並陸續召開工程會議研商如何解決時，宏明公司只有於第 1次會議後改善小部分缺失，其餘部分經福懋公司多次催告修補瑕疵，然宏明公司多次拒絕參加會議，並且對於福懋公司修補瑕疵之請求，置之不理；甚至監造技師丁○○已將工程缺失一一指明，並載明修補方法，通知宏明公司修補時，宏明公司仍拒不修補。福懋公司僅得依法委由第三人台安機電技術顧問有限公司進行修補，其修補費用共計為新台幣 (下同)130萬1343元。
㈡經查，宏明公司依系爭契約所施作之系爭工程，確實具有未
依圖面施工及施工不良致影響用電安全等諸多瑕疵情形，業據監造技師於會同福懋公司及宏明公司之代表人員於檢查後列明。又福懋公司業已多次催告宏明公司修補瑕疵，然宏明公司仍拒不修補；則依據民法第492條、第493條之規定，福懋公司自得另委由第三人進行瑕疵修補，並向宏明公司請求修補費用。另福懋公司亦得依民法 494條規定，請求減少承攬報酬；則此部分福懋公司已付之工程款，宏明公司自應依民法第 179條之規定，返還予福懋公司。復查，元域公司為宏明公司之連帶保證人，依約應就宏明公司之所有因契約所生責任義務負連帶之責；是就上述宏明公司應償還或返還福懋公司之 130萬1343元，元域公司依法自應負連帶給付責任。綜上，本件宏明公司、元域公司應連帶償還福懋公司修補費用或返還不當得利130萬1343元。
㈢本件工程瑕疵是否係因「既設」電氣設備閒置、功能折損所
致，則依兩造所訂合約之施工補充說明第6條第8款規定「在工程標單之備註欄內所載「既設」之器材，僅供參考；若有功能不正常、規格或數量不符，承包商亦應更換或修改，以符合工程圖說，其費用包含於工程管理費內，業主不另支付」之約定，則「既設」電氣設備縱有功能折損或其他與工程圖說不符情形，亦應由宏明公司予以更換或修改，以符合工程圖說；故本件宏明公司不得以「既設」電氣設備功能折損為由，主張瑕疵非應由福懋公司負責。又「弱電安裝」工程部分，本已列於兩造所訂工程合約之估價單項目及施工圖說中，自無所謂無因管理可言，且本件乃總價承攬，是此部分縱未估價，亦自應包在契約之範圍內；再原訂約時之項目係載為「弱電平面鋁製線槽附蓋」（即ＤＵＣＴ），嗣因技師考量維修及線路擴充方便，兩造乃合意將「鋁製線槽附蓋」改為「電纜架」以進行「弱電工程」之施工；且將「鋁製線槽附蓋」改為「電纜架」施工，工程費用並未增加，因而兩造於變更及其後工程驗收結算時，就此部分均同意並無追加費用問題；是宏明公司強將「工程變更」指係「工程追加」而請求追加工程款云云，應屬無理由。縱認此部分屬追加之工程，則福懋公司所應給付者亦為宏明公司所實際支出之金額11萬8755元，而非鑑定人所鑑定之27萬0485元。另宏明公司所保留之工程保固款10萬4500元已因宏明公司違約未進行保固，依契約約定應歸福懋公司所有，無請求返還之理。
㈣爰求為命宏明公司與元域公司連帶給付福懋公司 130萬1343元並加計法定遲延利息之判決。。
三、上訴人即附帶被上訴人宏明公司則以下列各點抗辯：㈠按「彰化福懋大樓新建工程」原係由啟阜營造股份有限公司
（下稱啟阜公司）營造，嗣因該公司倒閉，致興建工程自88年起閒置4年餘；福懋公司於92年7月14日始將該大樓新建工程其中電線安裝等部分不具技術性之少量未完成工作發包宏明公司，因該大樓前由啟阜公司施作之氣電設備遭閒置已久，功能難免折損而非新品可擬，但福懋公司為節省費用支出而未汰換，故福懋公司於上訴人完成工作、經測試正常驗收完成後，未達年餘，即陸續出現機械設備運轉不良之情形，該情形之發生係因福懋公司所提供「既設」之電器設備功能折損，雖宏明公司已前往多次檢修，並對福懋公司提出說明，惟不為其接受。
㈡福懋公司所述「地下 2樓鐵捲門開關因無電源線致無法操作
、地下 2樓ＭＰ無熔線斷路器跳電」，即可彰顯福懋公司之陳詞不實，蓋鐵捲門操作正常與否乃福懋公司驗收時重要且必定檢測項目，故該鐵捲門事後於福懋公司使用管理期間，發生電源線滅失情況，與宏明公司工作有無瑕疵並無關連，又ＭＰ無熔線斷路器跳電，正足證明宏明公司所裝設斷路器功能正常，況宏明公司所使用電線等材料，福懋公司皆有指示廠牌，進場皆有檢驗，工作時亦派有技師、所屬人員嚴格監督，此由宏明公司開始工作至完成驗收短短 3個半月，福懋公司所聘技師、監工於工程會議指示工作多達18次，亦強要宏司公司將配電盤安裝工作轉包給其所指定廠商群益電機有限公司施作，故對福懋公司之請求均無法認同，且焉有要求宏明公司將已按福懋公司指示施工完成之工作廢棄而再次施工之理？況工程驗收完畢後，福懋公司有要求電機技師依照現場施工狀況另行製作竣工圖，而福懋公司將之隱匿，反而提出錯誤之設計圖供鑑定人鑑定，且鑑定人因疏忽將宏明公司所提出完整工程會議記錄遺失，僅以福懋公司提出少量會議記錄做為參考依據，鑑定有重大瑕疵。
㈢再者，對福懋公司所提起訴狀所附證物容有所疑：
⑴福懋公司所提第 1份存證信函中附件1之會議記錄計4張，其
上所載工作瑕疵內容並未顯示於福懋公司起訴主張瑕疵範圍，故與本案無關。
⑵福懋公司所提第 1份存證信函中附件2之會議記錄2張，所載
內容未經宏明公司署名同意，故其要求將原指示施工完成之工作廢棄而再行施工，顯無理由。
⑶福懋公司所提第 1份存證信函中附件3及附件4之缺失改善內
容，業經福懋公司起訴主張瑕疵之範圍所取代，且彼此內容不一，故無審酌必要。
⑷福懋公司所主張出箱體轉接之電線線徑不一之照片，用以證
明宏明公司未按圖施工、偷工減料之事證，惟查，福懋公司建物之施工圖設計錯誤，所埋設暗管管徑過小，且應穿越之電線達百公尺，並無法以施工圖所載較粗之電線完成施作，故福懋公司所指線路線徑不一，不足為怪。又宏明公司施工材料皆由福懋公司查驗，且工作時亦有技師、所屬人員嚴格監督，該出箱體內容物係電器工程驗收重要事項，其原驗收時全然無疑，則宏明公司何有違約、偷工減料之情事，實福懋公司完成驗收後因發生機械運轉不順情形，才按照大川電機工業技師事務所、台安機械技術顧問有限公司建議，變更原施工圖以暗管施作而要求宏明公司重新設置明管改接較粗電線。然台灣省電機技師公會之鑑定，亦證明福懋公司所設管徑確有過小情形，鑑定人竟復要求宏明公司以合約所規定較粗電線施作，與宏明公司上述所指福懋公司欲改以明管施作等語相符，綜上，認福懋公司本案請求至無理由。
⑸大川電機工業技師事務所函及附件，指稱工作有如該附件所
列瑕疵；然該函及附件內容皆與實際有違，蓋查該附件所列瑕疵並無宏明公司簽認，而該事務所施工圖存有管徑設計上錯誤，且附表竟要求宏明公司補充消耗品燈泡，該事務所已失公正立場。
⑹福懋公司既未就渠所謂瑕疵進行修補、支出費用，當不得依
其所述承攬、不當得利規定據以請求，縱福懋公司得以不當得利規定向宏明公司要求返還減少報酬部分之金額，亦不應以上開瑕疵修復估價單為據，而應以雙方之承攬工程合約，其計算應當以瑕疵項目之工作所佔原工程合約全部比例為何後，再按其比例核算瑕疵項目之工作價值，並扣除施工之材料價額後，始為宏明公司所獲不當得利而應返還之金額。
㈣就台灣省電機技師公會鑑定結論偏頗且錯誤明顯，故亦仍有疑問：
⑴該鑑定亦證明福懋公司所設管徑確有過小情形，鑑定人竟復
要求宏明公司以合約所規定較粗電線施作，與宏明公司上述所指福懋公司欲改以明管施作等語相符，且鑑定人甲○○到庭亦承認其並未實際以合約中所約定較粗電線施作，是否能穿入福懋公司既設之管路無法確知。
⑵查福懋公司起訴狀原主張有諸多層電燈計12個不亮之瑕疵，
但於送台灣省電機技師公會鑑定之鑑定項目，參福懋公司93年11月30日準備書狀卻僅剩 4個，倘非福懋公司破壞現場，何以致之？本工程鑑定重點之 1在於福懋公司驗收合格完成後，在其保管使用中有無受破壞情況，然鑑定人卻未就此遵照法院指示辦理鑑定，故鑑定結論存有缺憾。
⑶鑑定人到院說明承認宏明公司94年12月20日答辯狀附件內容
編號24、61、43有誤，乃因兩造沒說明該箱體、接線箱等設備是福懋公司所安裝所致；另編號74，並未了解宏明公司安裝電線過多是因為福懋公司之設計圖錯誤配線所導致，查此部分實際有經福懋公司驗收核可，宏明公司工作時無錯誤可言。
⑷且查編號73指宏明公司未單獨配管，工作有瑕疵，鑑定人並
無嘗試是否得進入福懋公司所設置之發電風管及發電機之縫隙工作，亦不明白福懋公司就此工作已同意驗收；編號71指宏明公司未依設計圖安裝插座線路及插座之鑑定結論，明顯與兩造之會議紀錄結論相左，亦不可採；編號74指宏明公司電纜架配線過多有工作瑕疵有誤，蓋該電纜架之配線係依據福懋公司之電機技師丁○○之設計圖安置，此工作有誤而應被究責者非宏明公司而係技師丁○○；編號41、56、72之結論有錯誤，係因兩造沒說明該電線是消防用，非宏明公司安裝所致；編號36之指宏明公司施作DUCT截面不足結論有錯誤，係因鑑定人未核對設計圖，圖上並無此工作，兩造也沒說明此設計是宏明公司贈與福懋公司所致，福懋公司如認不合用、不需要，宏明公司可拆除取回零件，但應無任何賠償責任；編號65指宏明公司未提出防火泥防火性能證明文件之結論有錯誤，蓋依兩造合約第 8、10條規定，福懋公司業對材料使用為檢驗核可，該工程於福懋公司驗收通過後，宏明公司也有依據合約第 20條第1款規定簽立保固書，福懋公司才無異議而付清工程款，況零售少量防火泥，有何店家再出具保證書？而宏明公司亦難想像鑑定人引用未經宏明公司承認而由福懋公司提供之材料，且並未將現場所施作之防火泥採樣試驗；編號63指宏明公司未換新電線之結論未經嚴謹科學認定，鑑定人只是以主觀臆測為之，漏未審酌電線之出廠證明；編號 1、3、6、8、12、1 9、21、22、23、26、28、30、31、40、44、46、47、48、50、52、53、55、62、66、70，指宏明公司沒有安裝接地線、電燈座、插座、電燈迴路故障，有工作瑕疵，按以上編號之瑕疵，皆可以目視即可容易查證福懋公司是否有完成，而福懋公司對系爭工程非常重視，現場派有工務主任陳銘癸監工，每星期必與技師丁○○進行工程會議，施工前後、材料進場、拆除後物品皆受管制並拍照存證，宏明公司分期向福懋公司請領工程款時，須製表附施工相片後，被上訴人工務主任陳銘癸監工、技師丁○○始為估驗，故上開相當容易以目視查明之工作如未完成，實難想像陳、黃二人所司何事；又宏明公司一再以書狀言詞指陳現場工作有受破壞，且福懋公司亦有虛偽濫訴之嫌，但鑑定人皆未查驗上開工作是否有曾施作後再拆除之痕跡，亦不詢問兩造各該工作皆表面目視容易察覺有無完成，因何估驗、驗收時皆無此瑕疵之矛盾？鑑定人即單純以設計圖有、現場無，如此簡易方式判定宏明公司有責，對宏明公司至為不公；編號 4、13、17、20、25、38、42、45、49、57、58、
59、60、68指宏明公司工作收尾不良、導線未用管線槽保護，鑑定人未核對合約書、設計圖、竣工圖、材料清單，亦未明瞭此工作福懋公司有驗收核可、收受，渠上開各項工作之鑑定結論依據不足，當乏完善而不可採。
㈤另本件承攬之工作項目並無「弱電安裝」部分，但於施作中
，福懋公司要求追加此項工程，其工程款經鑑定為27萬0485元；且查福懋公司依契約尚扣留宏明公司系爭承攬工程款總價1045萬元百分之 1即10萬4500元充當工程保固金，依合約第20條規定，清償期為 94年10月31日，此2部分福懋公司均應返還宏明公司，故若福懋公司之請求有理由，宏明公司主張應將此2部分之金額共 37萬4985元予以抵銷。並聲明：福懋公司之訴駁回；訴訟費用由福懋公司負擔；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
㈥宏明公司並提起反訴，主張伊原向福懋公司承攬之工作項目
並無「弱電安裝」部分，但於施作中，福懋公司要求追加，該項工程款經鑑定為27萬0485元，經伊履催討，皆不獲回應，伊爰依據追加工程承攬契約關係，請福懋公司清償之。若福懋公司否認有此部分工程之承攬契約，則可成立無管理，伊當得依據民法第 176條規定，向福懋公司請求償還上開支出費用。另福懋公司尚扣留系爭電氣承攬工程款總價1045萬元百分之1即10萬4500元充當工程保固金，依合約第 20條規定，清償期為94年10月31日，此部分福懋公司亦應返還宏明公司。爰求為命福懋公司應給付伊27萬0485元，及自反訴狀繕本送達福懋公司翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；並另應於94年10月31日給付宏明公司10萬4500元，及自94年11月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
四、上訴人元域公司未到庭，亦未提出聲明及陳述。
五、原審判命宏明公司與元域公司應連帶給付福懋公司56萬6491元及自93年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回福懋公司其餘部分之請求，及駁回宏明公司之反訴。宏明公司就其敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決關於宏明公司敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，本訴部分福懋公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分福懋公司應給付宏明公司37萬4985元，及自 94年12月9日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。福懋公司則求為判決駁回宏明公司之上訴。並附帶上訴請求㈠原判決關於駁回福懋公司下列第 2項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，宏明公司與元域公司應再連帶給付福懋公司27萬0485元。宏明公司則求為判決駁回福懋公司之附帶上訴。
六、兩造不爭執之事實：兩造間確有訂立系爭電氣工程之承攬契約及履約保證契約，該工程已完工，並已於92年10月31日完成驗收；且福懋公司亦確有依承攬契約之約定，扣留工程保證金10萬4500元；另宏明公司確已完成本件工程中之以電纜架施作之弱電工程部分。
七、宏明公司上訴部分：（原審本訴及反訴不利於宏明公司部分）㈠福懋公司主張之事實，業經其提出系爭承攬工程合約書、連
帶保證書、施工補充說明及施工圖說等各 1份為證，並經兩造合意委請台灣省電機技師公會鑑定詳細，製有鑑定報告書附卷可參，依該會鑑定之結論，確認本件工程確有多項未按圖施工及違反屋內管線裝置規則等瑕疵，而認定瑕疵部分應修補之費用為94萬1476元（含營業稅，詳細之瑕疵項目及各項瑕疵修補之費用，均參見鑑定報告書附件 8所載），另關於電纜架施作之弱電工程費用，經鑑定後確認為27萬0485元（含營業稅，費用之細目詳見鑑定報告書附件 9所載），則福懋公司原依其自行估價請求宏明公司連帶給付 130萬1343元顯無依據，應以鑑定結論所計算之94萬1476元為認定之基礎。
㈡宏明公司雖就上開鑑定有關瑕疵修補費用之認定，主張鑑定
人並未參酌完整之雙方會議紀錄、竣工圖、原工程所留管道之口徑、完工後有無遭破壞等情，且未對現場施作之防火泥採樣試驗及檢查電線之出廠證明，即以推測之方式認定防火泥不合格及電線未更新，而指摘鑑定報告之認定有誤失等語。然原審就此傳喚鑑定人甲○○到庭說明，其明確證述：伊係依原審轉送兩造囑託鑑定之事項進行鑑定，是實際到現場核對設計圖來判斷的，鑑定報告所指本件工程之瑕疵係指其施作未符合設計圖或違反屋內管線裝置規則，而現場施工所剩之材料為耐火泥，並非防火泥，所用材料根本不符，自無採樣之必要，另現場之電線上標示有1996及2003年兩種，依本件施工之時間來看，顯然有部分電線宏明公司並未依約更新，此不須再核對出廠證明，且到現場鑑定時，兩造均有派人參加，當時並沒有人表示鑑定之項目非宏明公司施作或有遭人破壞之情形等語。另證人電機技師丁○○於本院證稱：「因為業主（即福懋公司）對建物的需求有少部份的變動，電器的負載也有變動，所以我在第 2次施工圖就將電器的管徑依照法令加大。業主怕承包商施工時沒有依照法令規定，所以在契約上特別規定如果發現原來的管徑與圖面的管徑不同，要向業主說明，並改成與圖面相同。但宏明公司沒有說，如果有說，我們會作成會議記錄。如果要改成與圖面相同，一點都不困難。是因為他們並沒有提出說明，如果他們有提出說明，作明管是不困難的，我們也會同意。」本院請其說明宏明公司所質疑之「5樓沒有隔間、6樓已經打掉了，都沒有配管，無法穿線安裝插座。福懋公司當時只有要求作第
1 個電源線的插座，宏明公司也有做了，也有會議記錄，是否真實？」丁○○證稱：「原來這點我沒有列入缺失，是鑑定人將其鑑定的，我們有同意對造減作，其餘宏明公司所指其他鑑定缺失均非真實」等語。另鑑定人廖進聰證稱：「我有拿丁○○第 2次施工圖及會議記錄去做鑑定，於鑑定報告書第1頁，我們都有列出相關資料。關於 5、6樓的問題，我們有看到該會議記錄，這部分是列在鑑定報告書第 3頁Ｄ過程及照片（2） ，我們將之列入鑑定的原因是因為業主的要求。證人戊○○所謂編號41、56消防工程的部分，其實不是只有消防而已，也有電氣工程。5、6樓除外的插座部分，在我們鑑定時確實沒有這個設備。至於其他部分，都有照片可憑，確實有這些缺失。收尾部分是很明顯沒有用管子或箱子保護，鑑定報告書也都有相片可憑。關於電線沒有換新的部分，我們鑑定時，有到現場抽線出來看，抽出的部分有新的年份，也有舊的年份，舊的部分我們認定以前就有了，是沒有抽出再重新配線。接地線的年份有2003年，其他的有1997、1996年。」並提出 5、6樓插座及線路減少施作價額為7萬2668元（本院卷102頁），福懋公司對此 5、6樓插座及線路同意減少施作，及鑑定價額為 7萬2668元部分並不爭執，並同意宏明公司主張此部分並非瑕疵，不應請求瑕疵修補費用。足見宏明公司主張除上開福懋公司不爭執部分外，顯無理由；又工程契約施工補充說明第6點第8小點規定，在工程標單之備註欄內所載「既設」之器材，僅供參考，若有功能不正常，規格或數量不符，承包商亦應更換或修改，以符合工程圖說，且費用包含於工程管理費內，業主不另支付，（原審卷1第175頁）本件工程乃係就原既設工程、設施進行修補、更新，故縱原設施明管徑過小或瑕疵，依雙方契約之約定，宏明公司本有修補、更新之義務，自不能以原設施管徑過小或瑕疵為由而推卸其責。是宏明公司前開所辯，均不足採為有利於其之認定。
㈢又關於宏明公司主張抵銷之電纜架施作之弱電工程費用部分
，福懋公司以該項目已在雙方契約約定之範圍內、該部分僅為工程之變更而非追加、縱為追加亦應以宏明公司原反訴所請求之11萬8755元為給付等語抗辯。經查：依兩造所訂承攬工程合約第 6條約定：「圖說規定：乙方應依據工程圖說、工程標單、施工補充說明與施工規範負責施工，如工程圖說與說明書有不符合之處，應以工程圖說為準，圖樣規範說明書所未載明而為工程慣例所應為者，乙方應予履行不得推諉或要求加價，並以技師詮釋為準」（詳原審卷1第8頁）。又兩造所訂合約之施工補充說明第6條第7款約定：「本工程標單內所列項目及數量僅供參考之用，投標廠商仍須自行按圖及現場實況詳實計算估價」（詳原審卷1第174頁）。經查，宏明公司所指之「電纜架弱電工程」，其實業已列於兩造所訂工程合約之估價單項目及施工圖說之中，只是當初訂約時之項目係載為「弱電平面 鋁製線槽附蓋」（即ＤＵＣＴ）（詳原審卷 2第25頁），其後因考量維修及線路擴充方便，兩造乃於92年8月8日合意將「鋁製線槽附蓋」改為「電纜架」施工（詳原審卷1第 172、173頁頁），是依據上述合約之約定，縱系爭工程之估價單中，除地下 2樓外，或無「電纜架」之項目，然宏明公司於投標及估價時，既應自行按圖及現場實況詳實計算估價，其後並應按工程圖說施工，如圖樣規範說明書所未載明而為工程慣例所應為者，宏明公司均應予履行，不得推諉或要求加價。至於本件系爭鑑定報告附件
9 備註欄記載：本工程之「工程估價單」中雖列有估價項目：「鋁製線槽」，但又註明「弱電平面」，致被告對該項無報價，符合工程慣例云云；此見解應係未詳究兩造所訂合約內容，致有所誤會，其見解應不足為採。況且，兩造於訂約時原預定以「鋁製線槽附蓋ＤＵＣＴ」施工，其後因合意改為以「電纜架」（Ｃａｂｌｅ Ｔｒａｙ）施工，致「鋁製線槽附蓋ＤＵＣＴ」未為施作，則此未施作之「鋁製線槽附蓋ＤＵＣＴ」工程款，自應追減扣除。而兩造於合意變更時未約明如何加減價，應認為「ＤＵＣＴ」與「電纜架」之單價相近，則於追減扣除後，宏明公司本即無餘款可向福懋公司請求施作「電纜架」之追加款；故宏明公司請求福懋公司應給付「電纜架弱電工程」之工程款云云，並無理由。
㈣再依本件工程承攬契約第 20條第1項後段之約定，原定可保
留工程款的百分之1充作工程保固金，依本件工程款為 1045萬元計，則本件工程福懋公司得保留之保固金為10萬4500元，此為宏明公司所不爭執。又依雙方契約第 20條第1項及第21條之約定，保固金之性質本屬工程款之一部，但用以扣抵保固期間工程之修補費用，是本件工程既有上述之瑕疵待修補，此等款項自應用以充作修補或減少價金之費用；且本件工程約定之保固期間為驗收合格後之 2年內（見卷附上開契約書第21條），而工程係於92年10月31日驗收合格，已如前述，則其保固期間應於94年10月31日期滿。故宏明公司主張應將保固款用以抵銷福懋公司所請求之費用，係屬有理。
㈤綜上，本件工程確有前述福懋公司所指之未依契約約定施工
及不符合屋內管線裝置規則之瑕疵，已如前述，而福懋公司亦已於93年7月10日及同年月21日、27日3度以存證信函請宏明公司應於本件工程保固期間內會同檢查瑕疵項目及進行修補，然宏明公司自始即未進行修補，則福懋公司依民法第49
4 條前段及連帶保證之約定，請求宏明公司、元域公司連帶給付減少承攬報酬，於其所請求之86萬8808元內係有理由；（鑑定金額 94萬1476元，應扣除5、6樓插座及線路金額7萬2668元，為86萬8808元）而宏明公司主張抵銷其得請求之電纜架弱電工程費用27萬0485元為無理由，另應扣除被上訴人所保留之保固金10萬4500元則有理由，也見前述，故經抵銷後，福懋公司得請求之金額為76萬4308元，其逾此部分之請求即無理由，應予駁回。原審僅判命宏明公司與元域公司應連帶給付福懋公司 56萬6491元及自93年10月8日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，尚有不足，宏明公司猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。至宏明公司請求福懋公司應另給付宏明公司37萬4985元，及自94年12月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，更無理由，應予駁回。
八、福懋公司附帶上訴部分：福懋公司主張宏明公司不得請求給付「電纜架弱電工程」之工程款27萬0485元，並附帶上訴請求宏明公司與元域公司應再連帶給付27萬0485元等語。經查，福懋公司得請求宏明公司與元域公司連帶給付之金額為76萬4308元，已見前述，而原審已判命宏明公司及元域公司連帶給付56萬6491元，是以福懋公司附帶上訴僅得再請求19萬7817元，超過部分不應准許。
九、綜上所述，宏明公司及元域公司之上訴無理由，應予駁回。而福懋公司附帶上訴依民法第 494條之規定，請求宏明公司與元域公司再連帶給付19萬7817元為有理由，應予准許。原審為宏明公司及元域公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合。宏明公司及元域公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於福懋公司附帶上訴，請求宏明公司與元域公司應再連帶給付19萬7817元部分，為有理由，應予准許，原審就此部分為福懋公司敗訴之判決，尚有未洽，福懋公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第 2項所示。至於超過部分，附帶上訴無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件宏明公司及元域公司之上訴無理由、福懋公司之附帶上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第 385條第1項、第78條、79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
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