臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第285號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 方文獻律師被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民自費安
養中心法定代理人 甲○○訴訟代理人 潘欣欣律師複 代理人 陳政麟律師上列當事人間請求交付贈與物事件，上訴人對於中華民國95年6月23日臺灣彰化地方法院95年度訴字第183號第一審判決提起上訴，本院於95年9月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已於民國（以下同）95年8月1日變更為甲○○，有人事令一件附卷可憑（本院卷第32頁），甲○○於同年８月22日具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）九十五萬二千三百四十七元及及戒指一枚。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
三、本件上訴人主張: 訴外人姜振全與上訴人之母崔桂梅為東北同鄉，早年同自大陸遷來台灣居住，因兩人原係大陸同鄉，交情親如姊弟，平常往來頻繁，姜振全於民國64、65年間退伍後即與崔桂梅一家人同住互為照應，親如家人，後因姜振全年紀已大，無人照顧，崔桂梅又已逝世，姜振全恐增加上訴人之負擔，乃於81年初，遷往被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民自費安養中心居住安養，嗣姜振全因感念上訴人之母崔桂梅以及上訴人家人照料之恩情，向上訴人表示伊僅獨身1人，留有一些積蓄，在臺又無親戚，願將死後遺產贈與上訴人，並要求上訴人代為處理後事，上訴人應允之，姜振全因而於81年3月11日，在被上訴人處書立自書遺囑（下稱系爭自書遺囑），自書遺囑「遺產處理方式及善後交代」欄內記載：「一、火葬。二、由我外生女處理。」，而姜振全生前未曾受過正規教育，識字不多，能為自書遺囑已屬不易，是系爭自書遺囑所載「由我外生女處理」等字，以姜振全生前與上訴人同住受上訴人家人照顧及並無任何親人之特殊情形而言，其真意應係將其遺產贈與上訴人，而非僅由上訴人代為處理，且其後將系爭自書遺囑第二點「由我外生女處理」等字，修改為「遺贈外生女處理」，修改處之印章與立遺囑之印章相同，修改前之字跡及筆色與修改後均相同，因姜振全不知法律，疏未於修改處簽名及記明修改之字數，致不發生變更遺囑之效力，惟仍可見姜振全在書立系爭自書遺囑時確有將遺產贈與上訴人之真意，又上訴人在姜振全生前，皆稱呼姜振全為舅舅，故系爭自書遺囑所載之在台親屬「外生（甥）女」應為上訴人無誤。又贈與契約之成立，僅須當事人間存在「給與」及「允受」之合意即為已足，不以訂立書面或具備要式行為為必要，而死因贈與乃以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍為契約，只須雙方當事人意思表示合致即成立，為不要式行為，無須踐行一定方式，依常理而言，若非姜振全與上訴人間在立遺囑前已有死因贈與之合意存在，何以姜振全在系爭自書遺囑中載明在台親屬為上訴人？又何以姜振全肯定上訴人願受其遺贈？顯見雙方在姜振全立遺囑前確有死因贈與之合意甚明。姜振全90年12月17日死亡，其後事均由上訴人處理，上訴人向被上訴人請求交付姜振全遺物，被上訴人同意交付，但以上訴人須簽署保證書、切結書、領據等文件，及須3年期間搜尋有無其他繼承人為由暫緩交付，惟期滿經上訴人請求，被上訴人竟以於法不符為由拒絕等情，爰本於自書遺囑及死因贈與之法律關係提起本訴，求為命被上訴人應給付上訴人1,032,347元及戒指1枚並宣告假執行之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就戒只1枚及現金952347元部分聲明不服）。
四、被上訴人則以：系爭自書遺囑中有關將「由我外生女處理」更改為「遺贈外生女處理」部分，無從確認為姜振全所為，況依民法第1190條規定，自書遺囑若有增減或塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，並另為簽名，未依此規定方式所為增減、塗改，該增減、塗改部分不生遺囑變更之效力，故應依自書遺囑原載之內容處理。本件系爭自書遺囑所載：「由我外生女處理」等字，其含意是否指書立自書遺囑之姜振全有將其遺產遺贈給上訴人之意？抑或僅將其死亡後之後事委由上訴人處理之意？實無從認定。再者，依系爭自書遺囑所載之上述內容，無法看出有死因贈與存在，且遺囑為單方行為，死因贈與為雙方行為，無法由姜振全之單方行為推論姜振全與上訴人間有死因贈與關係存在，上訴人須舉證證明其與姜振全間確有死因贈與之要約與承諾，否則其請求即無理由等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執之事實：以下為兩造所不爭執，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化就業訓練中心代辦自費榮家和平堂榮民自書遺囑在卷可稽，本院採為判決基礎。
（一）姜振全自81年初起，遷至被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮民自費安養中心居住安養，嗣姜振全於90年12月17日死亡，被上訴人為姜振全之遺產管理人。
（二）姜振全死後遺有現金及金戒指1枚，現金部分扣除遺產管理費用後之餘額為992,347元。
（三）姜振全於81年3月11日，書立自書遺囑，自書遺囑「遺產處理方式及善後交代」欄內記載：「一、火葬。二、由我外生女處理」等字，上述自書遺囑欄內「姜振全」之簽名及所蓋之印文均屬真正。
六、本件之爭點：
（一）系爭自書遺囑中「遺產處理方式及善後交代」欄內原先所載：「．．．．二、由我外生女處理」等字，更改為「．．．．二、遺贈外生女處理」，此等更改部分，是否發生自書遺囑變更之效力？
（二）如不生自書遺囑變更之效力，則系爭自書遺囑原先所載：「由我外生女處理」等字，其真意為何？
（三）姜振全與上訴人間有無死因贈與契約存在？
七、
（一）關於系爭自書遺囑上開塗改部分是否發生自書遺囑變更之效力部分：
按民法第1190條規定：「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名。如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名」。最高法法院28年上字第2293號判例：「按自書遺囑，依民法第1190條前段規定，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力」。是自書遺囑如依此法定方式，即生法律上效力；至同條後段另規定如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，旨在保障立遺囑人之真意，以昭慎重，並避免糾紛，非謂一有此情形，即認所立自書遺囑不生效力，是如未依此規定之方式所為之增減、塗改，僅該增減、塗改部分不生遺囑變更之效力，尚難謂全部遺囑為無效（最高法院87年度台上字第1935號判決、91年度台上字第1260號判決、95年度台上字第840號判決意旨參照）。系爭自書遺囑內容原為「由我外生女處理」，嗣塗改為「遺贈外生女處理」，塗改部分，並未依民法上開規定，註明塗改之處所、字數，亦未由立遺囑人另行簽名，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化就業訓練中心代辦自費榮家和平堂榮民自書遺囑乙件附卷可憑，依上開說明，上述塗改部分（即「遺贈外生女處理」等字），因未依民法第1190條後段規定之方式為之，就該塗改部分，不發生自書遺囑變更之效力。
（二）關於系爭自書遺囑塗改部分不生遺囑變更之效力，則系爭自書遺囑原記載「由我外生女處理」等字之真意為何部分：
按自書遺囑未依民法第1190條後段規定之方式所為之塗改，僅該塗改部分不生遺囑變更之效力，尚難謂全部遺囑皆為無效，已如前述。系爭自書遺囑塗改為「遺贈外生女處理」部分，不符民法第1190條後段之規定，雖不生遺囑變更之效力，但仍可辨識塗改前之原內容為：「由我外生女處理」，此等塗改前之內容仍屬有效。上述文句，記載於「遺產處理方式及善後交代」欄內，內容一為：「火葬」，內容二則為：「由我外生女處理」，則「由我外生女處理」等語，姜振全於系爭自書遺囑中記載「由我外生女處理」等字之真意，究係指其死亡後遺體火葬之骨灰由其外生女即上訴人處理之意？或係指其遺產由其外生女即上訴人處理？或係將其遺產贈與其外生女即上訴人？依系爭自書遺囑文字及其他一切證據資料，尚無從判斷。上訴人雖主張：依姜振全生前與上訴人同住一處受上訴人家人照顧及並無任何親人之特殊情形而言，其真意應係將其遺產贈與上訴人，且從遺囑經塗改為「遺贈外生女處理」之情觀之，更足證明其有遺贈遺產給上訴人之意思等語。惟為被上訴人所否認。查立遺囑人姜振全自64年起至81年為止，從未設籍於上訴人居住之新竹市○○路○○巷○○號，此有新竹市東區戶政事務所以95年3月20日竹市東戶字第0950001702號函送之戶籍謄本可按，事證已臻明確。則姜振全與上訴人是否同住一處，即非無疑。上訴人雖請求本院向新竹市戶政事務所函調姜振全之戶籍謄本，以資證明姜振全生前有與上訴人之母同住之事實。惟查姜振全自64年起至81年為止從未設籍於上訴人居住之新竹市○○路○○巷○○號之情，已如上述，上訴人亦自陳函調戶籍謄本係證明姜振全生前曾設籍於新竹市○○里○○路○○巷○○號，上訴人之母設籍於新竹市○○里○○路○○巷○○號，依其陳述，上訴人之母與立遺囑人姜振全係分別設籍於不同之處所，亦難據以認定上訴人之母有與姜振全同住之事實，自無函調必要。依上所述，姜振全生前未設籍於上訴人之母住居之處所，難認與上訴人之母同住，則上訴人另請求傳訊證人龐鴻祥，以證明上訴人之母有與姜振全同住，亦無必要。況有否同住，與姜振全是否願將遺產以自書遺囑遺贈給上訴人亦無必然關聯，自無必要傳訊上述證人。又姜振全遷居被上訴人安養中心後，上訴人是否經常前往探視姜振全，此與姜振全是否願將其遺產贈與上訴人亦無必然關係，上訴人請求傳訊證人丁南，亦無必要。如上所述，姜振全生前縱令曾受上訴人照顧，惟姜振全與上訴人並無任何親屬關係，徒憑姜振全生前曾受上訴人照顧之事實，即推論姜振全有意將遺產贈與上訴人，尚屬率斷。且系爭遺囑塗改之字句因不符民法第1190條後段規定之方式而不發生遺囑變更之效力，復如前述，亦難以上述塗改之文句遽予推定系爭自書遺囑原內容「由我外生女處理」等字係指遺產贈與上訴人之意。上訴人另援引被上訴人94年10月3日彰安社字第094000號函，主張被上訴人已承認姜振全願將其遺產遺贈給上訴人之事實。惟為被上訴人所否認。查該函係被上訴人請示退輔會是否可將姜振全之遺產交給上訴人具領，並非承認姜振全願將其遺產遺贈與上訴人之事實。其後退輔會答覆給被上訴人之函文內容，認為系爭自書遺囑之塗改不合法定要件，指示被上訴人不得將姜振全之遺產交付給上訴人，姜振全是否有將遺產贈與上訴人之意思，應由司法機關認定，此有該復函附於原審卷可憑（見原審卷第29、30頁），是亦難以該函即認姜振全有意將其遺產贈與上訴人。此外，上訴人迄未能舉證證明姜振全書立系爭自書遺囑時有將遺產贈與上訴人之意，是上訴人主張：系爭自書遺囑原內容「由我外生女處理」等字應係指姜振全將其遺產贈與上訴人之意等語，尚無足取。
（三）關於姜振全與上訴人間有無死因贈與契約存在部分：民事訴訟法第277條前段定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。上訴人主張姜振全與上訴人間有死因贈與契約存在，被上訴人否認之，自應由上訴人負舉證責任。上訴人所舉證人徐宗獻雖於原審證稱：某一天晚上，姜振全向上訴人說他年紀不小，沒有多少錢，只有700,000元至800,000元可以給上訴人，後事要給上訴人料理，原告說可以等語（見原審95年4月19日筆錄）。惟證人徐宗獻係上訴人之配偶，誼屬至親，所為證言難免偏袒上訴人，被上訴人又否認證人徐宗獻證詞之真實，此外，上訴人又未舉證證明姜振全生前與上訴人間有死因贈與契約存在，自難徒以證人徐宗獻前開證詞，即認姜振全生前與上訴人間有死因贈與契約存在。上訴人另主張：由系爭自書遺囑：「．．．．由我外生女處理」等字，塗改為「．．．．遺贈外生女處理」，亦可認定姜振全之真意係將遺產贈與上訴人，足見姜振全於立遺囑前已有死因贈與存在云云。然按，遺贈乃遺囑人生前依遺囑對於受遺贈人於遺囑人死亡時，無償給與財產上利益之死因行為，而不須受遺贈人之任何意思表示之謂。故遺贈必依遺囑為之，本質上為遺囑或遺囑之部分內容，若遺囑無效，其遺贈自不生效力。本件上訴人係本於自書遺囑之法律關係起訴，而該自書遺囑原載之：「．．由我外生女處理」等字，塗改為「．．遺贈外生女處理」，其塗改因不符合民法第1190條後段規定之方式，該塗改部分不生遺囑變更之效力之情，業如上述，玆上訴人再以不生效力之上述塗改後文句，主張姜振全生前已以遺囑將系爭戒只及款項遺贈與伊，即非可取。末按「死因贈與」乃因贈與人之死亡而生效力之贈與。亦即贈與人生前與受贈人訂立契約，以「贈與人死亡時受贈人仍生存」為停止條件之贈與，其成立須得受贈人之許諾，亦即須雙方當事人就贈與、受贈之意思表示合致，方能成立（參看史尚寬著債法各論第136頁、鄭玉波著民法債編各論上冊第169頁）。本件上訴人迄未舉證證明姜振全生前與上訴人間有死因贈與契約存在，是上訴人本於死因贈與契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項及戒指，亦非正當。
八、綜上所述，上訴人主張姜振全書立之系爭自書遺囑有遺贈之效力及姜振全與上訴人間存有死因贈與之契約等語，尚非可採，則上訴人基於系爭自書遺囑及死因贈與契約之法律關係，請求被上訴人給付952347元及戒指1枚，洵非正當，原審為上訴人全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第五庭審判長法 官 吳火川
法 官 朱 樑法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
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