臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第287號上 訴 人 乙○○上 訴 人 丙○○上列二人訴訟代理人 張志隆律師被上訴人 甲○○ 住南投縣仁愛鄉南豐村松原巷四五號訴訟代理人 楊志航律師複代理人 丁○○ 住南投縣南投市中興774號上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國95年6月13日臺灣南投地方法院94年度訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一、二項關於命上訴人應剷除地上物並返還土地；及命上訴人應連帶按月給付金錢超過至民國95年2月8日止之部分暨該部分假執行之宣告、及訴訟費用除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地為原住民保留地，先後由被上訴人之祖父白添水、父親白添財、及被上訴人接續繼承耕作使用，被上訴人於民國90年間依原住民保留地開發管理辦法第9條規定，向主管機關即南投縣仁愛鄉公所申請地上權登記，並於同年6月29日完成登記，取得系爭土地之地上權。上訴人未經被上訴人同意，竟擅自將系爭土地上原有地上物砍伐後種植茶樹，被上訴人於92年間知悉後，曾多次請求上訴人返還土地，均遭拒絕。上開地上權之存續期間雖至95年2月8日止，惟被上訴人於上開地上權期滿後，依原住民保留地管理辦法第17條第1項規定，得申請系爭土地之所有權移轉登記，被上訴人已於95年4月間向仁愛鄉公所提出申請，經該所受理在案，被上訴人仍為系爭土地之權利人。上訴人未經被上訴人同意，擅自在系爭土地上占有使用，顯無法律上之正當權源，侵害被上訴人之權利，上訴人並受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，爰併請求上訴人返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之損害4,586元等語。
二、上訴人則辯以：系爭土地為原住民保留地，於69年間係由上訴人乙○○、與訴外人即其兄白錦華各出資15,000元（共計30,000元），向被上訴人之父白添財購買使用權利，嗣由上訴人二人整地種植青椒、及茶樹等經濟作物，被上訴人並未施行造林，依原住民保留地開發管理辦法第9條規定，系爭土地並不得申請設定地上權登記，被上訴人從未在系爭土地上為租用造林、或有完成造林之行為，顯見其係以詐欺方法，就系爭土地取得申請設定地上權登記，應屬不法而無法律效力。系爭土地係屬林地，依台灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第3款規定，原住民所取得者係「租地造林」之承租權，被上訴人主張其父白添財對系爭土地具有之權利係無償使用權，與上開規定有所未合等語。
三、原審判決：㈠上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號如原判決附
圖所示編號A部分、面積5,291平方公尺土地上之茶樹予以剷除，並返還該土地。
㈡上訴人應連帶自94年5月19日起至返還上開土地之日止，
按月給付被上訴人556元。並駁回被上訴人超出該損害金額之請求。
㈢及就上開准許部分，分別酌定相當擔保金，准為假執行、及免為假執行之宣告。
四、上訴人就其敗訴部分，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
㈠原判決關於命上訴人剷除坐落南投縣○○鄉○○段2708地
號所示編號A部分、面積5,291平方公尺之茶樹，並將土地返還被上訴人部分，併該部分假執行之宣告廢棄。
㈡原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人自94年5月19日起
至返還土地之日止，按月給付被上訴人556元部分，併該部分假執行之宣告廢棄。
㈢上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
並補充陳述稱：
㈠乙○○、白錦華與白添財間於69年間所為之系爭土地買賣
，其效力應依當時有效施行之「台灣省山地保留地管理辦法」認定之，而依該辦法第8條第1項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，‧‧‧不得讓與、轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」、第65條第1項規定：「山地人民違反第8條第1項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔，或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權。」，足認山地人民在未取得所有權之前，預期讓與所有權時，僅生主管機關得終止租賃或使用契約、或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權之法律效果，此與山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，而其承受人為非山地人民且不能自耕時，該土地所有權之移轉無效者，尚屬不同。又原占有保留地之原住民及承受人間之土地所有權之移轉係無效行為，然此僅係指物權行為無效，債權行為尚未包括在內，則上訴人與被上訴人之父親所為之買賣耕作之債權契約，應認有效。
㈡被上訴人主張其父親白添財於69年間曾將系爭土地讓售第
三人白錦華、上訴人之行為，儘具債權之相對性，不得對抗被上訴人對系爭土地之地上權，然白添財所為之上開債權行為，依繼承法律關係當然由被上訴人繼受。上訴人占有系爭土地種植茶樹於未經主管機關終止租賃、或使用契約、或訴請法院判決確定後撤銷耕作權、或地上權前尚有正當權源，自未侵害被上訴人之權利，被上訴人依民法第184條規定，請求被上訴人將系爭土地上之地上物予以剷除，並返還系爭土地（回復原狀），即難准許。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。上訴人共同占有系爭土地既係為有權占有，並無侵害被上訴人之權利，被上訴人請求上訴人連帶返還相當於租金之不當得利，自無所據。
㈢另依原住民保留地開發管理辦法第9條規定，原住民保留
地申請設定地上權登記者，須以該申請設定登記之原住民有租用該地造林並已完成造林之事實，始足當之。系爭土地自69年即為上訴人耕作，不論被上訴人或其父，均未有耕作之事實，被上訴人向主管機關為地上權之登記，涉嫌使公務員登載不實罪，且嚴重影響上訴人就系爭土地向主管機關為地上權登記之利益。又系爭土地所有權人為中華民國，被上訴人向南投縣政府請求為所有權登記，惟因使用人提出異議，故是否得為所有權之登記，尚無法確定，有南投縣仁愛鄉公所仁鄉土農字第0960004746號函可稽，足証被上訴人並非系爭地之所有權人。再被上訴人對系爭土地之地上權登記之存續期間已屆滿，地上權即告消滅，被上訴人既非系爭土地之地上權人，又未在系爭土地上耕作、造林，其對系爭土地亦無取得土地所有權之期待利益。
五、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：
㈠依原住民保留地開發管理辦法第9條第1款規定，原住民取
得保留地之地上權登記，自用滿5年後，即可申請辦理所有權移轉登記，係屬歸屬性之權利。又原住民保留地之土地登記謄本取得所有權登記原因均載明為：「地上權期間屆滿」，於早期取得原因為「混同」，凡此乃承認地上權之繼續存在，於尚未取得所有權前，原住民亦仍可就保留地繼續使用，則原住民保留地於地上權屆滿後至取得所有權期間，係屬該原住民有歸屬性之期待權，乃延續他項權利而取得權利，該原住民仍得占有使用保留地，等待所有權移轉登記，如解釋原住民保留地之他項權利期間屆滿後，使用保留地之權利即喪失，原住民將永遠無法取得原住民保留地之所有權，尚有違原住民保留地開發管理辦法之立法意旨。
㈡依原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第16條、第
19條規定，須具有原住民身分者，始能取得原住民保留地之所有權、耕作權、地上權、承租權、或無償使用權，而取得權利人，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。
該規定旨係保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使受配原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無誤。縱被上訴人之父白添財將系爭土地之耕作權讓渡予上訴人乙○○、及訴外人白錦華等情屬實，惟其等並非白添財、或被上訴人同戶內之原住民或三親等內之原住民，是上訴人乙○○與白添財間之耕作權讓渡契約，亦屬無效。被上訴人於90年6月29日依原住民開發管理辦法第9條規定登記為系爭土地之地上權人，主管機關負責審核被上訴人申請辦理系爭土地之地上權，並為准否之決定，其性質應為行政處分，行政處分如係有效存在，雖內容有不當或違法，在未依訴願程序撤銷以前，司法機關不能否認其效力。系爭土地既已登記被上訴人為地上權人，依土地法第43條之規定，其登記有絕對真實之公信力，縱登記有無效之原因，惟於主管機關提起塗銷登記之訴並得有勝訴之確定判決前，該登記仍不失效力。另依台灣省山地保留地管理辦法第65規定第1項規定，違反第8條規定第1項規定者，僅生同法第65條主管機關得終止租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其地上權之法律效果，惟此規定係在處理原住民保留地使用人與行政機關間之法律關係，而關於訂立契約當事人間之法律關係，應回歸一般民法規定等語。
六、查被上訴人主張系爭土地係原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者為行政院原住民族委員會，系爭土地原由其祖父白添水、父親白添財取得耕作權，嗣由其繼承耕作權，其於90年間申請地上權登記，於同年6月29日完成登記，地上權之權利期間自90年2月9日起至95年2月8日止，其於地上權期間屆滿後，已向仁愛鄉公所申請所有權移轉登記；而上訴人目前卻占用如原判決附圖所示編號A部分、面積5,291之土地，並在地上種植茶樹等作物等情，業據其提出土地登記簿謄本、現場照片、及南投縣仁愛鄉95年4月28日仁鄉土農字第0950006031號會同實地勘查函等件為証，又經原法院履勘現場，並囑託南投縣埔里地政事務所派員會同勘測屬實，並製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開部分之主張為真實。惟被上訴人主張上訴人係無權占用系爭土地一節，則為上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠上訴人辯以：被上訴人之父白添財於69年間即將系爭土地之
耕作權，讓渡予上訴人乙○○、及訴外人白錦華，依當時有效施行之「台灣省山地保留地管理辦法」第8條第1項、第65條第1項規定，山地人民如有將取得及使用之土地非法讓與、轉租之情事，僅主管機關得終止使用契約、或訴請法院判決確定後撤銷耕作權或地上權之法律效果而已，並非無效之行為，上訴人受讓被上訴人之父系爭土地之耕作權，並在系爭土地上耕作，並非無使用權等語。經查：上訴人主張系爭土地上開讓渡之事實，固據証人白錦華於原審証述甚詳，並提出69年11月30日收據証明一紙為証 (見原審卷第43、30頁）。惟按行政院頒布現行有效之原住民保留地開發管理辦法，係依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之法規，依該辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」；第16條規定：「原住民違反前條第一項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：㈠已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。㈡租用或無償使用者，終止其契約。」，則依上開規定，僅具有原住民身分者，始能取得原住民保留地耕作權、地上權、承租權或無償使用權，而取得權利人，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，並不得為轉讓或出租之行為；如有違反者，除由鄉鎮公所收回該保留地外，有地上權登記者，應訴請法院塗銷登記，如係出租、或無償使用者，應終止該契約。上訴人雖辯以兩造間就系爭土地爭議之處理，應依69年間當時有效施行之「台灣省山地保留地管理辦法」認定之，惟依該辦法第8條第1項、及第65條第1項規定，山地人民取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，不得讓與、轉租或設定負擔，如有違反者，亦係終止租賃或使用契約、或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權。足見；上開二辦法就原住民違反轉讓耕作權法律效果之規定，並無不同。因之；原住民在未取得所有權之前，有違反上開轉讓耕作權利等情事，並非當然無效，而僅由鄉鎮公所收回原住民保留地、塗銷耕作權或地上權登記、及終止契約之效力而已。又上訴人與被上訴人之父白添財間之關係，並非原住民保留地開發管理辦法第15條第1項所規定原受配戶內之原住民、或三親等內之原住民，然上訴人目前確實占用系爭土地耕種之事實，為兩造所不爭執，則上訴人如確有自被上訴人之父白添財處受讓系爭土地之耕作權，主管機關之南投縣仁愛鄉公所依上開辦法之規定，於調查屬實後自得收回系爭土地，並訴請法院塗銷被上訴人系爭土地之地上權登記，及終止兩造間轉讓耕作權契約，此應係南投縣仁愛鄉公所依法行政之權責。
㈡次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。被上訴人固主張：其在系爭土地之地上權，雖已於95年2月8日因存續期間屆滿，惟該地上權屆滿5年，其得向主管機關申請所有權移轉登記，應認地上權仍繼續存在，於其尚未取得所有權前，仍可就系爭原住民保留地繼續使用，且其對系爭土地仍有取得所有權之期待權云云。按原住民保留地開發管理辦法第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」；又第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」。則依上開規定，被上訴人是否能取得系爭土地之所有權，除符合地上權登記後滿五年之要件外，尚待主管機關查明有無在系爭土地上繼續自行經營、或自用滿五年之事實，經查明屬實者，始得依規定向登記機關申請辦理所有權移轉登記，並非地上權設定滿五年後，即得當然期待取得系爭原住民保留地之所有權。又查被上訴人在系爭土地設定之地上權，其權利期間自90年2月9日起至95年2月8日止，該地上權已於95年2月8日因存續期間屆滿一節，有系爭土地登記謄本在卷可稽。按地上權係屬物權，依物權法定主義，地上權應予登記，而地上權登記定有存續期間者，於期間屆滿時消滅。地上權期滿後，除法律有更新之規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條規定，於存續期間屆滿後，自不生當然變更為不定期限之效果，因而定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例、79年度台上字第2251號判決要旨參照）。被上訴人在系爭土地之地上權既已於95年2月8日屆滿，則其自95年2月9日起就系爭土地之地上權已告消滅，而其迄今尚未依法取得系爭土地之所有權，則被上訴人在系爭土地上自95年2月9日起即無任何權利可言，縱上訴人在系爭土地並無占用之權源，惟亦應由系爭土地之權利者、或管理者請求返還土地、及自地上權屆滿日後之不當得利損害金。至被上訴人於
95 年2月8日地上權屆滿前，仍為系爭土地之地上權人，則被上訴人依共同侵權行為法律關係，訴請上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即94年5月19日起至95年2月8日止，按月連帶給付被上訴人556元之損害金部分，業經原審履勘現場查明上訴人使用系爭土地之利益，而認應以申報地價年息6%計算損害金為適當，被上訴人此部分之請求，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依侵權行為、及不當得利法律關係，訴請上訴人應將系爭土地如原判決附圖編號A部分所示，面積5,291平方公尺之茶樹剷除，並返還該土地；及訴請上訴人應自95年2月8日地上權屆滿日後至返還系爭土地止，按月連帶給付556元，均為無理由，不應准許。原審判決准許被上訴人上開之請求，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將不利於上訴人部分，廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人其餘之請求，即自94年5月19日起至地上權屆滿日之95年2月8日止，應按月連帶給付被上訴人556元損害金部分，原審予以准許，核無不當，上訴人此部分之上訴，應予駁回
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭振祥中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
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