臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第288號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇慶良律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 趙惠如律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月9日臺灣臺中地方法院95年度訴字第576號第一審判決提起上訴，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
㈠、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
㈡、本件上訴人起訴之初，係以被上訴人藉欺罔之方式，向其借款或邀約隱名合夥，侵害其權利，嗣其已撤銷上開借貸、隱名合夥關係，或已終止該隱名合夥關係，被上訴人受領該等借款、合夥股金已無法律上之原因等，而依據民法第179條及第184條、213條、第216條請求被上訴人予以返還、賠償；嗣於95年3月31日則以書狀為訴之追加，並按返還借款及隱名合夥業經終止為由，依民法第474、478條、709條之規定為同一之請求，核其前訴及後訴所主張之基礎事實，均係以被上訴人向其借款或邀約隱名合夥為其基礎，在社會生活上可認為具相關連，就原請求之訴訟及證據資料，亦得為新訴所利用，具有共通性，依前揭條文規定，應准許其為訴之追加。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於民國（下同）93年7月間相識，並進一步交往成為情
侶，上訴人起初為追求被上訴人或襄助被上訴人之生活，雖曾多次贈與被上訴人鮮花、或金錢，其數額約新台幣（下同）1萬～3萬元，惟於93年11月間，上訴人察覺被上訴人已婚並生子後，即不再為餽贈。被上訴人於94年1月間，向上訴人佯稱為支付子女之扶養費、清償地下錢莊債務，欲借款30萬元等語，上訴人不疑有他，乃予應允，並於94年1月1日、同年月25日先後以如原審判決附表1編號1、附表2編號1所示之方式，將上開借款交付予被上訴人。
㈡被上訴人向上訴人佯稱伊曾經商，並認識相關傳播業者，兩
造可合資經營模特兒經紀公司及投資化妝品、珠寶、股票，最多不過1年，即可獲利等語，上訴人誤信為真，亦予應允，更進而與被上訴人議定雙方為隱名合夥關係，合作期間1年，由被上訴人出名對外、負責公司之設立及經營，至所須資金之一半，則由上訴人出資（隱名合夥人）。上訴人為履行上開協議，即於94年2月至8月間，每月約2至4次，每次約10萬元～50萬元不等，或以支票、ＡＴＭ轉帳，或以現金、匯款之方式，合計交付合夥股金490萬8000元予被上訴人。
㈢上訴人於94年9月間，獲悉被上訴人另與他人交往，乃心中
起疑，遂向被上訴人探詢上開投資情形，詎被上訴人竟無法說明前揭合夥、借款之流向，更無任何還款之意願，上訴人至此方知受騙，即於95年1月18日以律師函、95年2月9日以台中民權路郵局第0688號存證信函，依民法第92條規定撤銷上開消費借貸契約及撤銷、終止雙方間之隱名合夥關係，並依民法第686條規定聲明退夥，及第708條第1項、第3項規定終止雙方間之隱名合夥關係。據此，上訴人既已聲明退夥，兩造間之消費借貸、隱名合夥關係復已不存在，被上訴人已無繼續受領上開款項之原因；又上訴人係受被上訴人之詐騙始交付上開款項予被上訴人，及被上訴人得款後未依約履行合夥協議，被上訴人顯係以詐欺、背信之行為，侵害上訴人之權益；爰依民法第184條侵權行為之法律關係，及民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還前揭借款30萬元及其中之25萬6千元股金。再若原審法院審理後認被上訴人並無欺罔之情事，則被上訴人未依約返還借款，且前述隱名合夥關係亦已終止，上訴人自得分別依民法第474、478條、709條規定，請求被上訴人返還前揭借款、合夥股金，並聲明求為判決如原審聲明所示。
二、被上訴人則以：兩造前係情侶，於雙方交往之期間內，上訴人曾將如原審判決附表⒈編號1、5、6、7之支票交付予被上訴人收執，其中編號1、5、6已提示兌領，另又交付如附表2編號⒈所示之20萬元及編號2、3所示之25萬元、30萬6千元及附表⒊編號1、3、4、5、6、7所示共41萬5千元予被上訴人，共計147萬1千元，且上訴人於兩造相識之初，雖即知被上訴人已婚之身分，但上訴人並未因此而卻步，仍百般追求被上訴人，除送花、送禮外，甚至將前開147萬1千元元贈與被上訴人，用以換取被上訴人同意與上訴人交往，是被上訴人受領此之147萬1000元，乃基於受贈之法律關係，並非因詐騙而起，故縱認上開贈與之行為背於善良風俗，應屬無效，但因上訴人給付之原因不法，依民法第180條第4款前段之規定，上訴人亦不得請求被上訴人返還。至上訴人主張被上訴人曾向上訴人借款、及兩造間具隱名合夥之法律關係，前開款項係借款或合夥股金云云，全屬子虛烏有，尚無可採，並聲明：駁回上訴人於原審之請求，如受不利之判決，願供擔保，請準宣告免為假執行。
三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認上訴人既不能舉證證明被上訴人曾以欺罔之方式，向上訴人借款，或與上訴人訂立隱名合夥關係，或兩造間有消費借貸、隱名合夥之法律關係，抑或被上訴人受領前揭款項係無法律上之原因，乃據而判決駁回上訴人於原審之訴。上訴人提起上訴後，已撤回不當得利之請求，此部分即不在本院審理之範圍，其上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人至少55萬6000元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實如下：㈠上訴人已交付如原審判決附表1（支票部分）編號1、5、6、
7之支票予被上訴人，被上訴人並已將其中編號1、5、6之支票提示兌領。
㈡上訴人已交付如原審判決附表2（匯款部分）編號1所示中之
200,000元及編號2、3所示250,000、306,000元予被上訴人。
㈢兩造前為男女朋友，自93年7月起開始交往至94.8、9月間分手。
五、本件爭點：兩造間有無消費借貸及隱名合夥之關係？若認兩造間無前述之法律關係時，被上訴人有無施用詐術，上訴人依據侵權行為之法律關係請求被上訴人給付556,000元有無理由？
六、本院之判斷：
㈠、兩造間有無消費借貸及隱名合夥之關係？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。最高法院82年度台上字第267號亦著有判決可為依據。再者，主張法律關係存在者，就該法律關係存在之事實應負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人係以欺罔之方式，向其借款或邀約隱名合夥，致其陷於錯誤而交付借款300,000元、合夥股金4,908,000元，已侵害其權利一節，既為被上訴人所否認，上訴人就此即負有舉證之責。
㈡、上訴人就其所主張被上訴人以欺罔之方式，向其借款或邀約隱名合夥，侵害其權利，抑或兩造間有如前述之消費借貸、隱名合夥關係等事實，雖提出證人陳正茂於原審95年4月27日準備程序中之證詞為證，惟證人陳正茂於前揭期日中僅證稱曾於94年7、8月間，有聽被上訴人在電話中跟別人提及有人要投資3千萬做生意等語（原審卷第115頁），但證人所謂要投資一節，並無對象可供查詢，亦乏投資之目的事業，且所謂有人要投資，依其語義應屬計畫之階段，未必已付諸行動，況證人聽聞被上訴人提及此事之時間係在94年7、8月之間，與上訴人於起訴狀自述: 被上訴人係於94年1月邀集上訴人合作成立模特兒經紀公司及投資，及其係自94年1月起至8月間按月支付10-50萬元不等之投資款，合計共490萬8千元等情互核（參原審卷第4頁反面、第5頁正面），二者無論投資之時間及投資之金額均有不符，是無從以證人陳正茂之證詞據以認定明被上訴人確曾以欺罔之方式，向上訴人借款或邀約上訴人合夥之事，此外，上訴人復未提出其他之證據可資佐其說，其前揭主張，自難以採信。
㈢、上訴人雖又主張兩造間有前述之消費借貸、隱名合夥云云，然僅有其個人片面之陳述，並未提出任何實證以佐其說，且上訴人係一富有社會歷練之生意人，倘其確有與被上訴人合夥經營事業及借款，衡情當會簽立合夥契約書，並於契約中，明訂公司之名稱、經營之目的事業、及雙方出資及持股之比例，當無毫無所憑即盲目投資之可能。況490萬8千元之投資款及30萬元之借款，均非小數目，上訴人為區別何者為借款，何者為投資款，理應要求被上訴人於每次收款時立據為憑並敘明款項之用途，甚至要求對方提供擔保，以確保自身之權益，當無一切徒憑空口之理！再上訴人主張之借款部分（即原審附表1、2編號1所示），依其兌現及匯款之時間，係94年1月1日及25日，斯時兩造既為男女朋友，並有多次肌膚之親（參上訴人起訴狀所載），若謂該等款項係借款，恐與男女相好及交往之目的不符，上訴人復始終提出任何借據為憑，自難令人置信，從而上訴人上開主張與常情既有不合，自難採憑，被上訴人辯稱其未曾向上訴人訛詐前述之借款、合夥股金，兩造間亦無消費借貸或隱名合夥之關係等語，則非無據，應足採信。
㈣、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號著有判例可資參照。本件被上訴人雖不能證明其受領上訴人所交付之金錢，係出於上訴人之贈與，然上訴人既不能舉證證明被上訴人曾以欺罔之方式，向上訴人借款，或與上訴人訂立隱名合夥關係，或兩造間有如前述之消費借貸、隱名合夥之法律關係，抑或被上訴人有何不法侵權行為之處，則依前揭最高法院判例意旨，上訴人依據民法第184條、第213條、第216條侵權行為之法律關係，第474條、第478條、第709條之規定請求被上訴人應給付上訴人556,000元，及自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息5﹪計算之利息，即屬無理由，原審因之駁回其請求及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨仍執前詞，求予廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
㈤、兩造其餘攻擊防禦方法對本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
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