臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第297號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張豐守 律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳家俊 律師複 代理人 林基豐 律師上列當事人間返還出資額等事件，上訴人對於民國九十五年七月廿五日臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第一０一七號第一審判決提起上訴，本院於九十五年九月十九日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應將如原判決附表㈡所示土地之應有部分移轉登記給上訴人。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）79年8月間，因擬共同設立「大覺院股份有限公司」，而成立「大覺院股份有限公司籌備處」之合夥事業（以下簡稱系爭合夥事業），惟嗣後「大覺院股份有限公司」因故未能設立，上訴人於94年3月10日向被上訴人寄發臺中大全街郵局第272號存證信函，聲明退出系爭合夥事業。上訴人聲明退夥後，系爭合夥事業之合夥人僅剩被上訴人一，合夥之目的已不能達成，當然歸於解散，依法應進行清算程序。上訴人前曾另以被上訴人為被告，提起清算合夥財產之訴（原審案號：94年度訴字第1557號），該事件94年9月28日在原審法院成立訴訟上和解，和解內容為兩造應立即就系爭合夥事業辦理清算合夥財產。和解成立後，兩造曾相約於95年3月1日就系爭合夥事業財產進行清算，惟被上訴人未提出任何支出憑證，足證系爭合夥事業於解散前並未支出任何費用，清算程序顯已完結，而系爭合夥事業於合夥存續期間之79年8月30日，曾向訴外人陳阿女購買如原判決附表 (一)所示之土地，總價金為新臺幣（下同）1,333,150元，上訴人就系爭合夥事業，曾出資1, 000,000元，於79年8月20日存入被上訴人所經營之鷹巢企業股份有限公司（以下簡稱鷹巢公司）於臺中市第三信用合作社儲蓄部開設之3293-6號甲存帳戶內，然被上訴人於上述清算日期就系爭合夥事業進行清算時，堅稱上訴人未就系爭合夥事業出資，拒絕將上訴人之上開出資款1,000,000元返還上訴人，顯係否認上訴人就系爭合夥事業有出資0000000元，上訴人顯有即受確認判決之法律上利益等情，爰訴請確認上訴人就系爭合夥事業之出資額為1,000,000元。又如原判決附表 (一)所示之土地應有部分，為系爭合夥事業唯一之合夥財產，借名登記在被上訴人名下，該合夥事業既別無其他債務必須清償，上訴人又已以本件起訴狀繕本之送達，作為終止兩造借名登記關係之意思表示，則上訴人自得依民法第689條及第698條規定，請求被上訴人按兩造就系爭合夥事業之出資比例（上訴人與被上訴人各出資1,00 0,000元及333,150元，出資比例約為3比1），請求被上訴人將如原判決附表 (二)所示土地之應有部分移轉登記為上訴人所有之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就移轉土地所有權部分提起上訴，對於確認合夥出資額部分未聲明不服）。
三、被上訴人則以：上訴人之1,000,000元出資額，係用於支付系爭合夥事業另向訴外人蔡郭傳、蔡蘇秀珠購買南投縣○○鎮○○○段○○○○○號土地 (原地號為南投縣○○鎮○○○段63-161、63-162地號，以下簡稱上開茄荖山段土地）尾款之用，至於合夥事業購買如附表 (一)所示土地應有部分之價金，係被上訴人以其經營之鷹巢公司為發票人、付款人為臺中市第三信用合作社、發票日為79年9月25日、79年12月7日，金額為866,450元、406,700元，票據號碼為SZ50257 號、SZ50268號之支票2張所支付。上述茄荖山段土地與如附表 (一)所示之土地應有部分，均屬系爭合夥事業之財產，故該二項不動產於兩造就系爭合夥事業進行清算時，均應列入清算範圍，上訴人僅請求將部分合夥財產〔即如附表 ( 一)所示土地之應有部分〕按出資比例移轉登記為其所有，就已登記於其名下之上開茄荖山段土地亦屬應行清算之財產一事卻避而不談，自非有理。至上訴人與被上訴人訴訟代理人雖曾於95年3月1日會面，惟其2人於該日就系爭合夥事業之清算人、清算方法、清算事務為何，均未達成共識，故兩造未就系爭合夥事業完成清算程序，上訴人在清算尚未完結前，即請求就系爭合夥事業之部分合夥財產依其出資額比例受分配，並無理由等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於79年8月間，因擬共同設立「大覺院股份有限公司」，而成立「大覺院股份有限公司籌備處」之合夥事業，惟嗣後「大覺院股份有限公司」因故未能設立，上訴人於94 年3月10日向被上訴人寄發臺中大全街郵局第272號存證信函，聲明退出系爭合夥事業。
(二)上訴人聲明退夥後，系爭合夥事業之合夥人僅剩被上訴人一，無法繼續存續合夥，合夥事業當然解散，上訴人前曾另以被上訴人為被告，提起清算合夥財產之訴（原審案號：94年度訴字第1557號），該事件94年9月28日在原審法院成立訴訟上和解，和解內容為兩造應立即就系爭合夥事業辦理清算合夥財產。
五、本件兩造之爭點為：系爭合夥事業解散後，是否已清算完結？
六、
(一)、按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第694條第1項、第697條第1至3項及第699條分別定有明文。又最高法院18 年上字第2536號判例：「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本」。是以合夥解散後，應先經清算程序，以合夥事業之財產清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，合夥人自不得就原來出資為全部返還之請求。上訴人主張伊與被上訴人訴訟代理人曾為系爭合夥事業之清算事宜於95年3月1日會面一節，固為被上訴人所不爭執，然上訴人所主張：系爭合夥事業已於該日清算完畢等語，則為被上訴人所否認，並陳稱：95年3月1日當天會面，就合夥事業之解散清算程序究應以何人為清算人？清算方法？清算事務範圍如何？均未達成共識，實質上之清算程序並未開始進行，合夥事業所購買之土地亦未提交給清算人依法清算，清算程序並未完結等語。而有關系爭合夥事業是否已清算完結？此係上訴人請求分配合夥財產之前提要件，屬有利於上訴人之事實，依據民事訴訟法第277條前段規定，應由上訴人負舉證責任，然上訴人未能舉證證明系爭合夥事業確於其在95年3月1日與被上訴人訴訟代理人會面時即清算終結。兩造所不爭執之吳莉鴦律師事務所95年2月20日寄給被上訴人及陳佳俊律師之函文，亦僅係表明吳莉鴦律師事務所受上訴人之委任，通知被上訴人於95年2月27日至台中律師公會商議清算合夥財產事宜（見本院卷第41頁），並無任何有關系爭合夥事業解散清算程序進行之相關內容或清算結果之記載，不能據以認定系爭合夥事業解散清算程序已完結，此外，又無其他證據足以證明系爭合夥事業解散清算程序已完結，則上訴人在系爭合夥事業解散清算完結前，即起訴請求返還出資，將原判決附表 (二)所示土地之應有部分移轉登記為上訴人所有，即非正當。
(二)、如上所述，系爭合夥事業解散清算程序尚未完結，依民法
第697條規定，上訴人尚不得請求返還出資，則兩造所爭執之系爭如原判決附表 (一)所示之土地應有部分是否屬系爭合夥事業之財產，即無庸再予審究，併予敍明。
(三)、承上所述，上訴人本於合夥之法律關係，請求被上訴人將
原判決附表 (二)所示土地之應有部分移轉登記為上訴人所有，洵非正當，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第五庭審判長法 官 吳火川
法 官 朱 樑
1 法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
Ｄ