臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第356號上 訴 人 甲○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 劉喜律師複代理人 戊○○被上訴人 惠勝實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月17日臺灣苗栗地方法院94年度訴字第381號第一審判決提起上訴，本院於中華民國95年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應自民國94年11月9日起至95年1月24日止，按月分別給付上訴人甲○○新台幣（下同）36,481元、乙○○36,481元。㈢被上訴人應就苗栗縣苗栗市○○段235之1、235之3地號土地給付上訴人甲○○108,140元、乙○○108,140元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣被上訴人應就苗栗縣苗栗市○○段235之5、235之6、235之7、235之62地號土地給付上訴人甲○○65,195元、給付乙○○65,195元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人甲○○、乙○○與同案上訴人王賢火（已由原審先行審結）及訴外人王國賢等人所共有之苗栗縣苗栗市○○段
234、235之4、225之17、225之18地號4筆土地（以下簡稱系爭土地Ａ），同段235之1、235之3地號2筆土地（以下簡稱系爭土地Ｂ），及同段235之5、235之6、235之7、225之62地號4筆土地（以下簡稱系爭土地Ｃ），為被上訴人無權占有，經共有人之一王國賢向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）提起92年重訴字第14號請求塗銷地上權登記等訴訟，經苗栗地院判決被上訴人應將系爭土地Ｂ、Ｃ返還予全體土地共有人，並給付相當於土地租金之損害賠償金，及就系爭土地Ａ上建物部分，應按月給付相當於租金之損害賠償金。此部分並經台灣高等法院台中分院93年重上字第114號民事判決確定在案。被上訴人無權占有前開系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ之事實，已如前述，自可認其獲有相當於租金之利益，並致上訴人等受有無法使用收益系爭土地之損害，從而，上訴人等爰依侵權行為及不當得利之法律關係，並引用上開本院92年重訴字第14號判決之計算方式，訴請被上訴人給付相當於租金之損害賠償。分述如下：
⒈系爭土地Ａ有4筆，上訴人等之應有部分各為1/8，經前開92
年重訴字第14號判決審酌土地利用情形後，認應調整租金，故援引該判決之租金計算方式及金額。計算式如下：
地號234：572x8300x80％x8％÷12=25321。
地號235之4:5820x 8300x80％x8％÷12=257632。
地號225之17:17x8300x80％x8 ％÷12=753地號。
225之18:184x8300x80 ％x8％÷12=8145。
總計：（25321+257632+753+8145）x1/8=36481。
⒉系爭土地Ｂ有2筆，上訴人等之應有部分各為1/8。並援引前
開92年重訴字第14號判決之計算方式及金額。又民法第126條規定租金請求權因5年間不行使而消滅，上訴人等自可請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即94年11月14日起回溯5年即89年11月14日之租金，惟被上訴人已於92年5月14日同意返還土地，故上訴人等得請求損害賠償期間為89年11月14日起至92年5月14日止，共計913天。計算式如下：
地號235之1:1855x1600x8% ÷365x913x1/8 =74241。
地號235之3:847x1600x8% ÷365x913x1/8=33899。
總計:74241+33899=108140。
⒊系爭土地Ｃ有4筆，上訴人等之應有部分各為1/4。並援引前
開92年重訴字第14號判決之計算方式及金額。又民法第126條規定租金請求權因5年間不行使而消滅，上訴人等自可請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即94年11月14日起回溯5年即89年11月14日之租金，惟被上訴人亦於92年5月14 日同意返還土地，故上訴人等得請求損害賠償之期間為89年11月14日起至92年5月14日止，共計913天。計算式如下：
地號235之5: 413x2400x8％÷365x913x1/4=49587。
地號235之6: 48x2400x8％÷365x913x1/4=5763。
地號235之7:67x2400x8％÷365x913x1/4=8044。
地號225之62: 15x2400x8％÷365x913x1/4=1801。
總計：49587+5760+8044+1801=65195。
⒋綜上，被上訴人應分別就系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ，分別給付上訴人甲○○、乙○○如訴之聲明所示之損害賠償金額。
㈡、對被上訴人所為抗辯之陳述：上訴人二人確實有收到如被上訴人所述金額之背書保證費，且對於被上訴人所提出之背書保證費等單據亦不爭執。惟上訴人二人擔任被上訴人向各家銀行貸款之連帶保證人，負擔之風險甚高，依背書保證辦法所領取之背書保證費，與擔任連帶保證人所承擔之風險，不成比例。況銀行已催告上訴人二人履行連帶保證責任，致受有不利。故被上訴人主張以背書保證費為抵銷，並無理由。爰求為命：⑴被上訴人應自94年11月9日起至95年1月24日止，按月分別給付上訴人甲○○、乙○○36,481元；⑵被上訴人應就苗栗縣苗栗市○○段235之1、235之3地號土地分別給付上訴人甲○○、乙○○108,140元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶被上訴人應就苗栗縣苗栗市○○段235之5、235之6、235之7、225之62地號土地分別給付上訴人甲○○、乙○○各65,195元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行之判決。
㈢、在本院補充陳述：⒈上訴人擔任被上訴人公司向各家銀行貸款之連帶保證人，負
擔甚高風險，依「惠勝實業股份有限公司董監事背書保證辦法」（以下簡稱背書保證辦法）領取之背書保證費，與被上訴人公司貸款金額由上訴人連帶保證承擔之風險不成比例，對上訴人至為不利，上訴人所領取之款項係基本勞費，並非圖利自己，毫無獲利，反而承受害處，況現已受銀行催告負連帶保證責任，足見害處重大，被上訴人抗辯稱因上訴人已領取保證金，主張抵銷，並無理由。更何況上訴人將來受銀行追訴連帶保證責任而予付款後，得基於連帶保證人地位依民法第749條規定對被上訴人公司取得求償權，原審疏未審酌，自有違誤。
⒉再按抵銷之條件係「給付種類相同」、「並均屆清償期」，
惟本件被上訴人主張抵銷之種類並不相同，且亦未屆清償期，即被上訴人須向法院訴請返還且已有勝訴判決並已確定時，才屬已屆清償期，本件並無任何確定判決認上訴人應返還被上訴人上開保證費，是不論上訴人是否應返還該背書保證費，均因履行期尚未屆至，而無可抵銷。又上訴人係因被上訴人願給付背書保證費等原因，認為將來可以減少受催討受損害及信用破產之損失，才願擔任被上訴人之連帶保證人，上訴人既已擔任被上訴人向合作金庫等金融機構貸款之連帶保證人，早已承擔風險，目前亦因被上訴人公司並無清償貸款銀行高額本息，致上訴人信用已經破產，被上訴人前所給付之保證費，在給付當時，已屬對待給付條件，上訴人受高額風險，且已經受害，被上訴人自無另請求返還之理由及原因。且因被上訴人未依約清償銀行欠款，合作金庫商業銀行成功分行已向上訴人催繳由上訴人代為清償，該積欠款為美金783,376.19元，換算新台幣為24,284,662元（以1比31計算），上訴人因而承受不利益，上訴人代償或被追償後，上訴人即得向被上訴人請求返還，被上訴人不能在本件主張抵銷，應另件解決。況上訴人尚有連帶保證被上訴人對其他金融機構貸款將近20億元，承受不利益更大，豈可由被上訴人片面主張抵銷。況另案只是判決上訴人無權再領保證費，而非判決上訴人應給付被上訴人已領取之款項，被上訴人自不能在本件主張抵銷。
⒊被上訴人迄今仍無權占用系爭房地，為故意行為，依民法第339條規定，亦不得主張抵銷。
二、被上訴人則以：
㈠、對上訴人主張被上訴人無權占有前開系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ之事實及所請求損害賠償之金額、利息起訖時間等均不爭執；惟主張以上訴人二人自被上訴人處所領取而應予返還之背書保證費抵銷之，分述如下：
⒈被上訴人之董事會於86年3月12日通過之「背書保證辦法」
，並經股東會追認，溯及自00年0月0日生效。依該辦法第5條規定：「本公司董監事為本公司背書保證時，本公司每年應依實際動用金額及期間酌付手續費，每案背書保證手續費總額以0.3％計算，若有兩人以上共同背書保證時，則平均付予手續費」，第7條則規定：「本公司之經理人為本公司背書保證時，亦適用本辦法之規定」。上訴人二人原係被上訴人之副總經理，於任職期間曾擔任公司借款之連帶保證人，則依該辦法第5條及第7條規定，被上訴人應依實際動用金額給付上訴人0.3％之背書保證手續費。惟該背書保證辦法係訴外人王文貴即上訴人二人之父擔任被上訴人董事長任內，利用股權優勢，經由董事會通過及股東會追認之方式而訂立之「自肥條款」，其對公司之經營成敗本應負責，竟訂立該辦法以獲得額外之收入，顯違反公序良俗，嗣經股東會於
92 年6月20日決議廢除該辦法。上訴人則向台灣高雄地方法院提起92年度訴字第1438號給付保證費用事件，被上訴人敗訴不服提起上訴，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）93年度上易字第63號判決以制訂該辦法之董事會決議違反公司法第206條第2項、第178條之強制規定而無效，且不因事後股東會決議追認而使原本無效之董事會決議變成有效，故該辦法即為自始無效為由，廢棄原判決並駁回上訴人第一審之訴確定；上訴人提起再審之訴，亦經同法院以94年度再易字第9號判決駁回。故該背書保證辦法既屬自始無效，則上訴人無權受領背書保證費，自應將所領取之背書保證費返還被上訴人甚明。
⒉上訴人甲○○、乙○○自86年1 月1 日起至91年6 月30日止
向被上訴人所領取之背書保證費，金額分別高達435萬餘元、358萬餘元，均足以抵銷上訴人二人於本案之請求。故主張僅以上訴人二人於91年3月份到6月份之應領（即稅前）背書保證費為抵銷計算方式如下：
⑴甲○○部分（小數點以下四捨五入，下同）：
91年3 月份：79,15491年4 月份：76,91191年5 月份：77,77991年6 月份：73,851總計：79154＋76911＋77779＋73851＝307695⑵乙○○部分：
91年3 月份：77,27691年4 月份：75,09191年5 月份：80,43391年6 月份：75,012總計：77276＋75091＋80433＋75012＝307812⒊故被上訴人以上訴人二人91年3月至6月份所各別領取之背書
保證費 即上訴人甲○○307,695元、上訴人乙○○307,812元，與本件上訴人請求之損害賠償額互為抵銷後，上訴人之請求已無剩餘，故其請求顯無理由。
㈡、在本院補充陳述：上訴人甲○○、乙○○（91年12月31日前為被上訴人公司總經理）及其父王文貴（91年6月28日以前為被上訴人公司董事長）前曾執掌控被上訴人公司大權（91年6月28日以前長達30年期間）時，基於自肥而制定、溯及86年1月起領取背書保證手續費之「背書保證辦法」，向被上訴人公司訴求繼續給付91年7月1月至92年3月31日止之背書保證手續費，上訴人甲○○索求445,482元，上訴人乙○○索求435,055元，該案業經高雄高分院於94年1月19 日以93年度上易字第63號判決，上訴人憑以向被上訴人領取自86年1月1日起之背書保證費所依據之辦法，既為自始無效，則上訴人無權受領背書保證費，自應將所領取之背書保證費返還被上訴人公司，依民法第179條不當得利規定之法律關係，被上訴人亦得向上訴人請求返還其所受不當得利。而依最高法院22年上字第1112號、67年台上字第1647號判例要旨，被上訴人公司對上訴人因有此債權，自得本在本件為抵銷之主張。
三、上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ之事實，為被上訴人所不爭執，並經本院以93年重上字第114號民事判決確定，再上訴人主張被上訴人於92年5月14日同意返還系爭土地Ｂ、Ｃ予上訴人等之事實，亦為被上訴人所自認，且於95年1月24日在原審審理中當庭表示放棄占有並返還系爭土地Ａ予上訴人等人等情（見原審卷第117頁），是上訴人主張之上開事實部分，堪信為真。至於上訴人主張被上訴人應給付前述相當租金之損害部分，雖亦為被上訴人所不爭執，然被上訴人辯稱其得以上訴人甲○○、乙○○各自領取之91年3月至6月份之背書保證費各307,695元、307,812元與上訴人請求之上開損害賠償金額互為為抵銷等語，上訴人甲○○、乙○○則對其分別向被上訴人領取91年3月至6月份背書保證費各307,695元、307,812元之事實，並不爭執（見原審卷第255、256頁），並有被上訴人提出之91年7月1日至92年3月31日上訴人等人背書保證情形一覽表、上訴人二人領取背書保證費統計表（見原審卷第153、154頁），91年3月至6月份被上訴人之轉帳傳票、請款通知、上訴人等簽收單等件影本在原審卷為憑（見原審卷第168至178頁），堪信為真，然上訴人則不同意被上訴人抵銷之主張，並以前詞抗辯，是本件爭點為：被上訴人主張其得以上訴人領取之91年3月至6月份之背書保證費與本件之損害賠償金額抵銷，是否有理由？經查：
㈠、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項定有明文。再「抵銷不以雙方債權明確為要件，被上訴人對於上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，只須其對於上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至上訴人對於被上訴人所主張抵銷之債權曾有爭執，或被上訴人已另案起訴請求，均不影響被上訴人抵銷權之行使，是不待另案判決確定，被上訴人可主張抵銷」（最高法院22年上字第1112號、
67 年台上字第1647號判例要旨參照）。
㈡、上訴人甲○○、乙○○對於其分別向被上訴人領取91年3月至6月份背書保證費各307,695元、307,812元之事實，並不爭執，已如前述，堪信為真。再查，上訴人二人係依據被上訴人公司訂立之「背書保證辦法」領取上開背書保證費，惟該背書保證辦法，因制訂該辦法之董事會決議違反公司法第206條第2項、第178條之強制規定而無效，且不因事後股東會決議追認而使原本無效之董事會決議變成有效，該辦法為自始無效一節，業經高雄高分院以93年度上易字第63號判決上訴人敗訴確定在案，嗣雖上訴人提起再審之訴，惟亦經同法院以94年度再易字第9號判決駁回，有上開民事判決書影本二份在原審卷可稽（見原審卷第146至152頁），上開背書保證辦法既屬自始無效，上訴人自受領前開背書保證費自屬無法律上之原因，而應將其所領取之上開背書保證費返還被上訴人，是被上訴人於知悉上訴人受領上開背書保證費係無法律上原因時起，即得依不當得利之法律關係請求上訴人返還，再因法律並未規定不當得利返還請求權之行使應以訴訟方式為之，是被上訴人或逕向上訴人為返還之請求，或向法院起訴請求上訴人返還，或逕行在訴訟中主張抵銷，均無不可，並無應待被上訴人向法院提起返還訴訟或待法院判決後始可主張抵銷之理，上訴人辯稱本件被上訴人並無向法院起訴請求返還或已獲得法院勝訴判決，不得主張抵銷等語，自屬無據。本院審酌兩造所互負之上開債務，皆為同種類之金錢債務，被上訴人主張以其得向上訴人請求返還上開背書保證費之債權，與其應給付上訴人之上開損害賠償債務，互為抵銷，核屬有據，應予核准。上訴人辯稱被上訴人上開返還請求權與本件債務種類並不相同，且其履行期尚未屆至，被上訴人須向法院訴請返還且已獲勝訴判決確定之日，清償期始屆至，本件被上訴人自不得主張抵銷等語，同無可採。
㈢、再按「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」，民法第339條法固有明文。惟查，被上訴人之前身「惠勝溶劑提油廠股份有限公司」係上訴人家族所創立，並設在其所有之系爭Ａ、Ｂ、Ｃ土地上，嗣因董監事改選，始由現任被上訴人之經營團隊繼續經營之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第256頁），是被上訴人雖經本院前開判決認定係無權占有上訴人所有之系爭Ａ、Ｂ、Ｃ土地，惟其無權占有系爭土地係因公司存續經營所造成，並非出於被上訴人之故意侵權行為，核與前開法條規定有異，是本件被上訴人主張抵銷，核並無上開法條禁止抵銷情形，自應准許，併予敍明。上訴人抗辯被上訴人係因故意之侵權行為而負債，不得主張抵銷等語，自無可採。
㈣、依前開說明：⒈上訴人得請求被上訴人給付之金額為：⑴自94年11月9日起
至95年1月24日止，按月分別給付上訴人甲○○、乙○○36,481元部分：94年11月9日起95年1月24日止，共2月又16日，被上訴人應各給付上訴人92,419元（計算式為：3648130×16＝19457（元以下四捨五入，下同）。36481×2＋19457＝92419）。⑵就系爭土地Ｂ，應各給付上訴人甲○○、乙○○108,140元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分：本件訴狀繕本送達被上訴人之翌日為94年11月9日（原審卷第109頁），而被上訴人主張抵銷之意思表示係於95年2月24日同時送達上訴人二人，故本件之利息僅能計算至95年2月24日止，共計108日（22＋31＋31＋24＝108），則被上訴人應給付之利息為1,600元。加上108,140元，故被上訴人應各給付上訴人109,740元（計算式為：108140×5%÷365×108＝1600。
1600＋108140＝109740）。⑶就系爭土地Ｃ，應各給付上訴人甲○○、乙○○65,195元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分：此部分計算利息之起迄日同上所述，共計108日，則被上訴人應給付之利息為965元。加上65,195元，是被上訴人應各給付上訴人66,160元（計算式為：65195×5%÷365×108＝965。
965＋65195＝66160）。綜上，上訴人各得請求被上訴人給付之損害賠償總額為268,319元（計算式為：92419＋109740＋66160＝268319）。
⒉被上訴人主張抵銷之背書保證費即上訴人甲○○307,695元
，上訴人乙○○307,812元，與上訴人所得請求之損害賠償金額268,319元互為抵銷後，上訴人主張之損害賠償金額尚不足以清償其應返還之背書保證費，是上訴人請求被上訴人給付上開損害賠償金，即屬無據。
三、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法律關係請求被上訴人給付如聲明所示金額，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與判決結果無影響，無庸一一論述，附此陳明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
Ｍ