臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第91號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 李宗炎律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣彰化地方法院94年度訴字第357號第一審判決提起上訴，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號如附圖所示編號Ｂ部分、面積174.89平方公尺磚造建物拆除，並將該部分之土地交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人於原審係請求被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號如附圖所示編號B部分、面積174.89平方公尺磚造建物拆除，並將該部分之土地交還上訴人，上訴人上訴本院後，聲明改為除上述聲明外，及附圖B-1之部分由被上訴人承租僅拆除附圖B-2之部分，若被上訴人不願承租則B部分應全部拆除，又追加請求被上訴人於訴訟期間應支付法定租金（系爭土地公告現值每年百分之十之金額），其後上訴人於本院言詞辯論期日撤回上開二部分追加聲明，先此敘明。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「．
．二、請求之基礎事實同一者。．．」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。經查上訴人於95年5月16日在本院追加依民法第767條所有物返還請求權及民法第464條使用借貸契約之法律關係請求被上訴人拆屋還地，其追加之訴訟標的所主張之事實與原起訴之基礎事實並無不同，核屬同一，揆諸前開法條規定，其在本院追加之訴應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號（重測前○○○鎮○○段嘉犁小段16-16地號）土地係於民國70年間以協議分割方式自重測○○○鎮○○段嘉犁小段第16地號土地分割而來，被上訴人之子陳傳宗取得同地段第16-15地號、上訴人取得同地段16-16地號土地，各共有人並於分割會議記錄第五條約定「土地分割後若有被侵用者，在持有人要用時，侵用者以無價自動拆遷歸還所有人」，嗣經85年6月14日彰和字第4868號地籍圖重測變更地號，並均已辦妥分割登記。詎被上訴人分得土地後將土地轉賣他人，其所有之如附圖所示編號Ｂ部分面積174.89平方公尺即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋磚造建物（下稱系爭房屋）卻占用上訴人之土地，今上訴人欲使用土地，被上訴人理應將系爭土地上之建物自行拆除，然迭經催告皆拒不履行，上訴人以彰化府前郵局第428號存證信函催告亦不理會，致使上訴人無法使用所分得之土地，為此請求被上訴人拆屋還地。民國70年間由阮致雄當召集人所召開之土地分割會議，該會議之精神如被上訴人所言「為使該地號土地共有人各自取得房屋所占用之土地，使房屋與基地相一致」，所以才以共有人居住之順序排列作為土地分割之依據，使分割後相互占用土地之情形減到最低，然因不能完全避免相互占用，所以才會在第五條註明協議分割後，若有被侵占者，在持有人要用時，由侵用者以無償自動拆遷歸還所有人，不得異議，並放棄先訴抗辯權等語。經在場人員一致同意後，依共有人居住順序排列請地政人員測量分割。而分割後上訴人分得之土地上除被上訴人之外，尚有訴外人阮金樹及阮文旭之房屋占用，因被上訴人占地不多，上訴人乃向被上訴人每年酌收相當於地價稅額之租金作為補貼。
（二）65年間上訴人找被上訴人丙○○之夫陳金釵向訴外人阮毓信購買土地（即16地號二十分之四之持份），由上訴人買下四分之三（即該地持份二十分之三）、陳金釵買四分之一（即該地持份二十分之一）；當時陳金釵問上訴人其買的四分之一到底有多大，上訴人答稱：約你們家房屋基地那麼大；經同意後才一同向訴外人阮毓信購買，上開事實因被上訴人等人皆為局外人並不知情，被上訴人購買16地號之共有持份時，並不知道土地分割後自己之土地會在那裡，也因如此才會有70年間之土地分割會議，故並非被上訴人所言「分割時，將系爭房屋所占用之基地位置及面積登記為陳金釵單獨所有」，此與事實不合。又被上訴人丙○○為重測前嘉犁段嘉犁小段第16地號土地共有人陳金釵之未亡人，陳金釵過世後由其當家作主，倘如被上訴人稱當時其他土地所有權人邀其參與土地分割會議，則被上訴人丙○○於會議中既未聲明他們家之土地持份已由兒子繼承，他無權處理等語，且對會議內容又沒提出任何異議，即表示被上訴人丙○○同意該次會議之決議，況因被上訴人丙○○不識字，被上訴人陳傳宗才在分割會議紀錄上代理簽名，而被上訴人陳傳宗繼承陳金釵之16地號土地之持份，既然代其母丙○○簽名，即表示被上訴人陳傳宗亦同意該次會議之決議，豈可以被上訴人丙○○未分得土地，就主張該會議記錄對其不生拘束力。至於訴外人阮金樹及其家人因皆非16地號之共有人，當無參與土地分割會議之必要，亦不用遵守會議之決議，被上訴人陳傳宗既然已於會議記錄上簽名，今被上訴人陳傳宗又兼被上訴人丙○○之訴訟代理人，卻不承認該簽名效力，有背信詐欺之嫌。
（三）被上訴人丙○○因其子陳傳宗屢次吵著要賣土地，深怕日後無地可居而向上訴人訴苦，上訴人念其年邁及舊情，安慰被上訴人丙○○不用擔心，上訴人一時還不會使用該土地，同意他繳納地價稅後，居住到上訴人需要用地時還地，上訴人從未答應被上訴人丙○○可使用系爭土地到往生，詎被上訴人斷章取義引用被上訴人話語，遺漏「上訴人需要用地時還地」等語。況且被上訴人自84年以來寄給上訴人繳地價稅之金額皆不足，因差額不多不予計較，至93年度只給付3,000元，該系爭地價稅已漲為4,930元，上訴人代理人甲○○乃於93年底以電話向被上訴人追討不足之金額，被上訴人稱所寄金額已非常足夠，被上訴人及其女陳淑汝還出言不遜、惡言相向，堅拒補足差額，上訴人當可據此解除當初承諾，依民法第440條規定終止契約，並以93年12月20日寄出之存證信函聲明催討系爭土地。被上訴人於接到上訴人催告信函後，才願補足當年度差額，並要求讓其被上訴人丙○○住到往生，上訴人代理人甲○○表示若要如此，日後要每年換訂新租約，租金每月2,000元，以年初支付24,000元，直至被上訴人丙○○往生後，其子女應履行土地分割會議之決議無價拆屋還地才允諾。被上訴人既已違反上訴人當初之承諾，上訴人當有不再盡承諾之義務，所以被上訴人主張以每年地價稅充當租金之條件因而消滅。依民法第422條規定，上訴人可調整不動產租金之權利，況每月2,000元租金遠低於土地法第97條規定地租不得超過土地總值年息百分之十為限（系爭土地公告地價每平方公尺六千多元）之規定。現被上訴人不同意上訴人主張重新訂新租約，上訴人也不能強求，僅請求被上訴人依土地分割會議之決議，返還上訴人之土地。
（四）查上訴人之父阮萬福所有之16地號土地持份，非如被上訴人所言並無過戶，且該持份於生前已賣給阮木寅，因阮萬福突發性腦中風過世，未及時辦理過戶，阮木寅乃持買賣契約書找上訴人，經上訴人辨認父親筆跡無誤後，遂辦理繼承再過戶給阮木寅，此可傳訊阮木寅為證。況且被上訴人之父陳金釵無論向何人購買土地，皆只是購買16地號土地未分割前之持份而已，對後來之土地分割會議，經全體共有人一致之決議並無影響，一切應以分割會議記錄為主。協議分割當日上訴人並不在場，並無發生被上訴人所言「上訴人逕與分割指界人員談妥，將被上訴人兄弟應分得之土地面積移至於系爭房屋外」之情。另被上訴人辯稱其子陳傳宗出售16-15地號土地並另補償訴外人阮金樹150,000元，要求被上訴人返還土地時，上訴人須支付被上訴人陳傳宗云云，查16地號土地經分割後，各共有人於分得之土地上，有非參與會議者之建物，比比皆是，此皆須各自處理。而陳傳宗土地上有訴外人阮金樹之建物，其與阮金樹間之協商與上訴人無關。況被上訴人僅繳納不足之地價稅來使用上訴人土地近二十年之收益，當不只150,000 元可比。且16地號土地之分割會議決議，只針對參加會議之簽署者相互間有拘束力，如同上訴人曾無條件還地給16地號共有人白清泉等人，今凡參與會議者間之建物互相占有情形，除被上訴人外皆以無條件返還土地完畢等情。被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號如附圖所示編號Ｂ部分、面積174.89平方公尺磚造建物拆除，並將該部分之土地交還上訴人等語。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人對其子陳傳宗與訴外人陳傳省前分割取得共有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，業已出售他人之事實，以及被上訴人丙○○所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋係坐落在上訴人所有同嘉慶段16-16地號土地上（現為122地號，簡稱系爭土地）之事實並不爭執。系爭房屋為被上訴人丙○○單獨所有，此有彰化縣稅捐稽徵處之房屋稅繳納通知書可稽，該房屋屬五十多年之老屋，於70年以前為取得坐落之基地，由被上訴人丙○○之夫陳金釵向共有人之一之上訴人購得16地號之持份，雙方並言明將來分割時，應將系爭房屋所占用之基地位置及面積分割登記為陳金釵單獨所有。嗣原16地號之土地各共有人，為使該地號土地上之各房屋所有人各自取得房屋所占用之土地，使房屋與基地相一致，各土地共有人遂於70年間召開土地分割會議，並作成會議記錄，因當時陳金釵已經過世，該會議記錄由上訴人持向被上訴人陳傳宗代為簽名。詎上訴人為使其持份面積分配集中在同一處，以擴大其使用價值，於實際著手辦理時，利用被上訴人陳傳宗兄弟未獲告知有關地政人員到場指界之日期及時間，致被上訴人陳傳宗兄弟未到場，上訴人逕與分割指界人員談妥，將被上訴人陳傳宗兄弟應分得坐落系爭土地（被上訴人丙○○所有）之土地位置面積，移置於與系爭房屋位置不符之16-15地號上，使被上訴人陳傳宗兄弟分割登記之共有土地上，有訴外人阮金樹、阮文旭之房屋占用，而被上訴人丙○○所有系爭房屋則占用上訴人所有之系爭土地。可知被上訴人所有房屋使用系爭土地，係上訴人於70年間為其自身利益，未依分割會議精神，致使土地與地上房屋之不相符分割登記，故該項登記錯誤之責任，可歸責於上訴人，上訴人自仍應容忍系爭房屋繼續使用系爭土地，且分割會議記錄要旨，乃係有土地持份所有人間之協商，被上訴人丙○○僅為房屋所有人，並非土地共有人，土地分割會議時，被上訴人丙○○所有之房屋所有人上有訴外人阮金樹等多人，都不得參加該次分割會。當時有其他土地共有人誤以為16地號土地之持份為被上訴人丙○○所有，而邀請其參予土地分割會議，但該16號土地分割後，被上訴人丙○○並未分任一吋土地，因此該土地分割會議記錄對被上訴人丙○○而言，應不生拘束效力。
（二）被上訴人發現上開分割登記錯誤後，多次力邀上訴人及其母，請求辦理更正分割登記，上訴人以同意被上訴人丙○○系爭房屋繼續使用系爭土地至丙○○往生，再行處理，使用期間應由被上訴人代上訴人繳納系爭土地全部地價稅，換得不辦更正分割錯誤登記之承諾，此可由被上訴人陳傳宗兄弟分得16-15地號土地中之一部份係由訴外人阮金樹父子房屋占用，阮金樹之房屋使用對價原應交付租金予被上訴人陳傳宗兄弟，但為平衡系爭土地與系爭房屋間之使用關係，由陳傳宗兄弟同意阮氏父子每年代上訴人繳納系爭16-16地號土地全部之地價稅，上訴人已自承八十三、四年間其係以被上訴人支付地價稅為對價之方式，出租其土地予被上訴人，顯然係另成立不定期限之租賃契約，其法律關係已變更，應以嗣後成立之租賃契約為準，故上訴人被上訴人依70年之分割協議為拆屋還地之理由，顯欠依據。且上訴人承諾系爭房屋一直可繼續使用系爭土地至被上訴人丙○○往生之條件，因被上訴人丙○○尚未往生，其拆屋還地條件尚未成就，依民法第99條第1項規定，其請求返還亦無理由。又因系爭房屋系被上訴人丙○○自70年間承受前手即其夫陳金釵之權利而來，因系爭土地分割之故，將系爭房屋分配於系爭土地上，其後自八十三、四年間起，上訴人即以被上訴人每年代替上訴人支付系爭土地之地價稅為對價，將系爭土地出租予被上訴人，依最高法院74年度台上字第2562號判例意旨所示，此種承受前手之房屋後始租用土地之情形，仍屬租地建物之契約，應有土地法第103條之適用，而依土地法第103條第4款規定，承租人積欠租金應達二年以上，出租人始得終止租約，收回土地。本件被上訴人於93年支付租金時，因上訴人以地價稅調漲為由，拒絕受領（被上訴人補足地價稅差額，上訴人仍拒絕受領），依實務見解，此種出租人拒絕受領租金之情形，不得解為承租人未支付租金。被上訴人分別於83、84、87、88年各寄送4,000元之現金；89、90、92年各寄送4,500元之現金；85年寄送2,000元之現金予上訴人之母阮黃雀收執；86、91年有寄送資料但查無現金之數額，而上訴人亦自承被上訴人至92年以前之租金（或代繳地價稅）均已給付，從而被上訴人並無欠租之事實。93年間被上訴人欲給付地價稅時，因上訴人以地價稅已調漲至5,000元為由，拒絕受領被上訴人所寄交之3,000元現金，經上訴人向被上訴人陳傳宗表示該年度尚差2,000元，且以前所代繳之地價稅亦有部分不足，被上訴人陳傳宗即於94年元旦期間，交付6,000元之現金予上訴人之胞妹甲○○，除補足93年之地價稅外，更支付以前所短繳之部分，此部份亦為上訴人所是認。是迄自93年止，被上訴人均依約給付租金並未遲延。縱被上訴人93年度僅支付3,000元之地價稅或有遲延給付租金、給付不足額之情形，其積欠之租金額度亦未達二年租金之總額，惟十數年來上訴人從未以任何口頭或書面催告被上訴人應如何給付租金，或不給付，將終止本件兩造之租賃契約，被上訴人丙○○租用系爭土地至今，每年均已繳清租金，並無土地法第103條所列情形，上訴人主張終止收回土地，顯無理由。上訴人代理人甲○○表示，若要讓被上訴人丙○○使用系爭土地到往生，今後要每年換訂新租約，租金為每月2,000元，還附加其子女應履行70年土地分割會議之決議，無價拆屋還地才允諾。被上訴人認為不合理，蓋因上訴人已自認以系爭土地之全年地價稅為租用系爭土地之對價，被上訴人有權仍依每年地價稅額（上訴人主張現漲至4,930元）繳付租金即可，上訴人上開條件，於法無稽，被上訴人礙難同意。
（三）上訴人提到上訴人找被上訴人丙○○之夫陳金釵，一同向訴外人阮毓信購買16號土地之二十分之四持份、上訴人買二十分之三、陳金釵買二十分之一云云，並非全部事實。查因當時住在該地附近之多數人都知道，訴外人阮毓信持有之16號土地之二十分之四持份，早已賣給上訴人祖父阮霧，只是一直未辦理過戶，後來阮霧與上訴人父親阮萬福相繼過世，才由阮毓信催上訴人辦理過戶，然因上訴人不肯花錢支付過戶所需費用（是否因考慮到還有幾位同父異母弟妹，不得而知），先找鄰居阮金樹購買不成，才找被上訴人丙○○之夫陳金釵購買，陳金釵支付價金60,000元予上訴人，亦即陳金釵等於向上訴人購買其尚未過戶之土地持份二十分之四中之二十分之一，上訴人將該60,000元作辦理過戶登記所需費用，並由阮毓信直接同時將土地持份過戶給上訴人二十分之三、陳金釵二十分之一，故陳金釵是向上訴人購買土地持份，並言明將來分割登記時，陳金釵分得系爭土地（單獨所有）要在被上訴人丙○○房屋所在位置，而上訴人亦非與陳金釵一同向阮毓信購買持份，只是繼承祖產，而將其中二十分之一持份出售而已。陳金釵如非欲將被上訴人丙○○所有房屋與所占基地相一致，自無必要向上訴人購買16地號持份之二十分之一，從而上訴人未在16地號分割登記時，將16地號土地持份、面積及位置分給系爭房屋占用之位置上，上訴人自應同意系爭房屋繼續租用上訴人分得土地，於情理法均屬允洽。陳傳宗持有16-15地號土地，長期以來均皆由訴外人阮金樹父子所使用，且定期繳交地價稅（包括上訴人地價稅一起）作為租金給上訴人，然被上訴人陳傳宗出售該地時卻必須支付房屋補償費150,000元給阮金樹父子，此筆補償費用如上訴人將來於被上訴人丙○○往生而請求返還土地，基於平等原則，被上訴人陳傳宗請求上訴人乙○○，應依據70年之土地分割會議記錄第五項決議精神，支付給被上訴人陳傳宗，作為歸墊代替阮氏父子拆屋還地之補償等語置辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認兩造就被上訴人所有上開房屋使用上訴人之系爭土地定有基地租賃契約，且被上訴人並無土地法第103條所規定之各款事由存在，上訴人依法自不得終止該租賃契約，租賃契約仍有效存在，被上訴人使用系爭土地上即難謂無合法之權源。從而，上訴人主張被上訴人無權占用上訴人之系爭土地，請求被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段第122地號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積174.89平方公尺之磚造建物拆除後，並將該部分土地交還上訴人，為無理由，判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段122 地號如附圖所示編號Ｂ部分、面積174.89平方公尺磚造建物拆除，並將該部分之土地交還上訴人。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
（一）查上訴人主張其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號（重測前○○○鎮○○段嘉犁小段16-16地號）土地，係於70年間經上訴人及其他共有人以協議分割方式自重測○○○鎮○○段嘉犁小段第16地號土地分割而來，被上訴人之子陳傳宗取得嘉犁段嘉犁小段第16-15地號、上訴人取得同地段16-16 地號，並均已辦妥分割登記，上訴人所有之上○○○鎮○○段○○○○號土地有被上訴人所有如附圖所示編號Ｂ部分面積174.89平方公尺即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號磚造房屋於其上等情，業據其提出土地登記簿謄本為證（參照原審卷第9～13頁），並經原審會同彰化縣和美地政事務所派員至現場測量勘驗屬實，製有勘驗筆錄及和美地政事務所收文日期94年9月19日和土測字第1326號土地複丈成果圖附卷足憑（原審卷第62、72頁），復為被上訴人所不爭執（參照原審卷第82頁），上訴人此部份之主張堪信為真實。
（二）被上訴人所有之系爭房屋為其夫陳金釵所興建，陳金釵亦為未分割前彰化縣○○鎮○○段嘉犁小段第16地號土地共有人之一，陳金釵於69年死亡，上開土地應有部分由其子陳傳宗、陳傳省繼承登記取得，系爭建物則由其妻即被上訴人繼承取得，上○○○鎮○○段嘉犁小段第16地號土地於70年經由共有人開會同意協議分割，並於71年依分割協議結果辦理分割登記，上訴人取○○○鎮○○段嘉犁小段第16-16地號土地，84年地籍圖重測後改○○○鎮○○段○○○○號土地，陳傳宗、陳傳省則共同取得嘉犁段嘉犁小段16-15地號土地，重測後改為嘉慶段119地號土地，陳傳宗二人後於84年將上開土地出賣予訴外人陳淑汝，此有土地分割會議記錄及重測前後土地登記謄本在卷可稽（參照原審卷第9～17、119～234頁），亦為兩造所不爭執（參照原審卷第263頁）。
五、本件之爭點為：⑴70年間之土地分割會議記錄及分割結果是否有錯誤？⑵系爭土地經分割後，被上訴人所有之房屋是否無權占用上訴人之土地？⑶兩造自83、84年起約定由被上訴人支付地價稅而使用系爭土地，兩造是否成立基地租賃契約？⑷上訴人主張終止兩造間之使用借貸關係，是否有理由？
（一）70年間之土地分割會議記錄及分割結果是否有錯誤？查原分割前嘉犁段嘉犁小段第16地號土地共有人於70年召開之土地分割協議會議，係由被上訴人出席參加，亦載列被上訴人為共有人，因被上訴人不識字無法於會議紀錄上簽名，開完會議後始由其子亦即共有人之一陳傳宗代理被上訴人簽名於紀錄上，此為被上訴人所自承，故當時被上訴人雖非土地共有人而係其子陳傳宗，惟嗣後陳傳宗既願意於會議記錄上簽名，即足認被上訴人係授有代理權，以代理陳傳宗、陳傳省參加土地分割協議並同意依土地分割登記結果之方式予以分割無訛，否則於嗣後辦理分割登記時，因需共有人於分割圖、分割移轉登記申請書上簽名及提出印鑑證明等以便辦理，陳傳宗、陳傳省當無配合辦理各項土地分割手續之理，是被上訴人辯稱土地分割會議記錄及分割結果有錯誤，礙難採信。
（二）系爭土地經分割後，被上訴人所有之房屋是否無權占用上訴人之土地？查附圖所示被上訴人所有編號Ｂ部分房屋之起造人陳金釵，於土地未分割前如未經其他共有人同意而興建房屋，即係無合法權源占用共有土地，於土地分割後對於取得該房屋坐落土地之共有人即為無權占用，被上訴人嗣後雖繼承該房屋自仍屬無權占用該筆土地，自有拆屋還地之義務；惟如共有土地未分割前，各共有人實際上有劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，即應解為有終止分管契約之意思，按民法第825條規定，各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一之擔保責任，因此共有物於分割以前，共有人間縱訂有分管契約，亦因分割共有物而失其效力，故本件重測○○○鎮○○段嘉犁小段第16地號土地未分割前，如有因各共有人實際劃定範圍使用共有物之情形可認有分管契約之存在，訴外人陳金釵因分管約定雖得於上開土地上興建系爭房屋，惟土地分割後分管契約即失其效力，該房屋坐落之土地因分割而歸上訴人取得，則被上訴人因繼承取得之系爭房屋仍不得再主張占有系爭土地為有合法權源，因○○○鎮○○段嘉犁小段第16地號共有人於70年間所訂之土地分割協議，被上訴人雖非該協議契約之當事人，然依上開說明其所有之系爭房屋亦屬無權占有上訴人因分割而取得之系○○○鎮○○段○○○○號土地，自堪認定。
（三）兩造自83、84年起約定由被上訴人支付地價稅而使用系爭土地，兩造是否成立基地租賃契約？
１、按租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸（最高法院86年度台上字第1286號判決、高等法院85年法律座談會民事類第6號參照）。
２、本件被上訴人固辯稱渠支付地價稅予上訴人即係給付租金之性質云云，然上訴人則否認兩造間有租賃之合意。查依上開70年3月1日之土地分割會議紀錄第五點記載「土地分割後若有被侵用者，在持有人要用時，不論申請建築或與他人買賣，應在建照核發時及買賣契約成立時起十日內，由侵用者以無償自動拆遷歸還所有人，不得異議並放棄先訴抗辯權。」（原審卷第16頁，雖被上訴人主張第五點是否經全部共有人議決通過尚有疑義云云，然第五點既無如第一點下加註「本案取消」字樣，應認全體與會人均予同意。）是依共有人當時辦理土地分割時之真意應係分得土地之人欲使用土地時，侵用者應無償自動拆遷歸還所有人，而上訴人於83、84年間之所以同意被上訴人繼續使用系爭土地，乃係因上訴人暫時無須使用系爭土地所致，惟因每筆土地均須繳納地價稅，是以要求被上訴人須繳納地價稅之金額，本院審諸被上訴人使用系爭土地之範圍雖僅前半部如附圖，然因被上訴人所有之房屋面寬甚寬，致使上訴人亦無法使用系爭土地之後段，等同上訴人無法使用系爭土地全部，參諸系爭土地之申報地價880元，面積560.33平方公尺（原審卷第124頁），依土地法規定，以年息百分之八計算租金即達每年39,447元，然被上訴人竟只繳交每年3000元至4500元不等之地價稅予上訴人，相差甚距，是以此地價稅之繳納並非使用土地之代價甚明，揆諸上開實務見解，兩造間之關係應屬附負擔之使用借貸，被上訴人所辯兩造間係成立基地租賃關係云云，洵非可採。本件自無被上訴人所指最高法院74年度台上字第2562號判例所指承受前手之房屋後而如租用土地之情形。
（四）上訴人主張終止兩造間之使用借貸關係，是否有理由？
１、本件上訴人主張兩造係約定於上訴人需要用地時，被上訴人應返還土地等語，被上訴人則辯稱兩造係約定為被上訴人可繼續使用至被上訴人死亡時止云云，被上訴人就其所辯並無法舉證以實其說，其所辯尚非可遽信，而依上開土地分割會議紀錄第五點之內容，及被上訴人僅繳交地價稅之情形，應認上訴人所主張兩造係約定於上訴人需要用地時，被上訴人應返還土地一情較符常情而可採信。
２、按有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：⑴貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者。民法第472條第1項第1款定有明文。本件上訴人既主張自己需使用系爭土地，依上開法律規定及兩造間之約定，上訴人自可終止兩造間之附負擔之使用借貸契約。
３、綜上，兩造間之附負擔之使用借貸契約既經被上訴人合法表示終止，被上訴人即無使用系爭土地之正當權源，從而上訴人訴請被上訴人拆屋還地，自屬正當。至被上訴人所主張陳傳宗出售其所分得之土地時，曾支付房屋補償費15萬元予阮金樹父子一情，縱或屬實，亦係陳傳宗與阮金樹父子如何約定所致，與本件上訴人是否有權訴請被上訴人拆屋還地無涉。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人為無權占有為可採，被上訴人抗辯兩造間有基地租賃關係為無可取。從而，上訴人本於所有物返還請求權及借用物返還請求權之法律關係，請求被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號如附圖所示編號Ｂ部分、面積174.89平方公尺磚造建物拆除，並將該部分之土地交還上訴人為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已明，被上訴人是否未繳足額之地價稅或其他違約情形，及兩造其餘主張及攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
Ｂ