臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度再字第15號再審原告 甲○○訴訟代理人 熊賢祺律師複 代理人 李進建再審被告 乙○○訴訟代理人 蔡奉典律師上列當事人間清償債務事件，再審原告對於中華民國94年11月8日本院94年度上字第165號確定判決提起再審之訴，本院於95年5月2日言詞辯論結終，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院94年度上字第165號確定判決（下稱原確定判決），未斟酌一點通資訊興業有限公司（下稱一點通公司）變更登記表、一點通公司章程、一點通公司經濟部公司執照及經授中字第09432760880號函、一點通公司未分配盈餘含可扣抵稅額明細表、WIN98版會計軟體委任乙○○開發支付報酬明細表暨合作金庫受款人乙○○支票存根等證物，斟酌該證物可認定一點通公司由五名股東出資成立，為資訊軟體批發零售業，再審被告於一點通公司並非以技術投資，且一點通公司之帳冊並無新台幣（下同）195萬元之支出，純係由再審原告個人支付，兩造於民國87年2月1日為共同經營稅務會計軟體所訂立之契約（下稱系爭契約）有委任及承攬關係之存在。又解釋契約在探求當事人之真意，應從契約之文字，通觀契約全文，斟酌當時之事實及其他一切證據資料，考量契約之目的及經濟價值，並參酌交易慣例，依誠實信用原則，為全盤之觀察，原確定判決以合夥契約來排除委任契約及承攬契約之適用，適用法規顯有錯誤；且原確定判決既認系爭契約屬合夥契約，再審被告所受領之195萬元為民法第678條之報酬，惟依民法第678條第2項「合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬」之規定，再審被告主張195萬元係其執行合夥事務依約所受領之報酬，自應就該變態事實負舉證之責，原確定判決之認定有違背舉證責任分配之規定；另再審被告不僅未完成原定之七項軟體，其遲延期間距原定完成時效已達近三年之久，而資訊軟體日新月異，且不斷汏舊換新，一旦遲延進入市場即失去商機，再審被告明顯遲延，造成再審原告195萬元之損失，應負給付遲延之損害賠償責任，原確定判決認定再審被告不必對再審原告負損害賠償責任，違背民法第680條準用第544條之規定及最高法院18年上字第1785號判例意旨。原確定判決有適用法規顯有錯誤，及當事人發現未經斟酌或得使用之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判等再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1、13款之規定對原確定判決提起再審，求為判決：㈠本院94年度上字第165號確定判決關於駁回再審原告上訴暨該部分裁判費用均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告195萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：再審原告所提出之證物均為94年10月25日前審言詞辯論終結前即已存在，均為再審原告所明知，且顯無不得使用之限制，並不符合民事訴訟法496條第1項第13款所定發見未經斟酌或得使用證物之要件。又所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋者而言，至於解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律之判斷，事實審法院解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題，再審原告提起本件再審之訴，並非爭執系爭契約之性質究為合夥契約？或為承攬契約？或為委任契約？此誠屬於契約內容「解釋意思表示」之判斷，為事實認定之問題，非屬法規適用錯誤；至原確定判決依證據取捨及認定事實，認再審原告未竟舉證證明再審被告執行合夥事務有何過失或逾越權限之行為致再審原告受有損害之責，其主張尚難遽信為真，此亦屬事實認定之問題，並無適用法規錯誤之情形。另原確定判決依系爭契約第12條之約定及再審原告之自認，認定兩造間就再審被告執行合夥事務有約定報酬，依民法第678條第2項之規定，再審被告所受領者為執行合夥事務之報酬，並無違反舉證責任分配之規定等語，資為抗辯。
三、本件再審原告係以原確定判決適用法規顯有錯誤，及發現未經斟酌或得使用之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判，依民事訴訟第496條第1項第1、13款提起再審之訴。再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，其事由有原確定判決認定系爭契約為合夥契約係違背法規；原確定判決認定再審原告所受領之195萬元係屬其依約執行合夥事務之報酬，違背舉證責任分配之規定；原確定判決認為再審被告不必對再審原告負損害賠償責任，違背民法第680條準用第544條之規定及最高法院18年上字第1785號判例意旨。另再審原告主張有發見原確定判決未經斟酌或得使用之證物，該證物係指一點通公司變更登記表、一點通公司章程、一點通公司經濟部公司執照暨經授中字第09432760880號函、一點通公司未分配盈餘含可扣抵稅額明細表、WIN98版會計軟體委任乙○○開發支付報酬明細暨合作金庫受款人乙○○支票存根而言。則本件兩造爭執之重點在於：㈠再審原告所提出之證物是否屬發見未經斟酌或得使用之證物，斟酌該證物後再審原告可否受較有利益之裁判？㈡原確定判決認定系爭契約為合夥契約有無違法？㈢原確定判決認定再審被告所受領之195萬元係屬其依約執行合夥事務之報酬，有無違背舉證責任分配之規定？㈣原確定判決認定再審被告不必對再審原告負損害賠償責任，有無違背民法第680條準用第544條之規定及最高法院18年上字第1785號判例要旨？茲就上開事實，再審原告之主張是否有理，分論於下：
㈠再審原告所提出之證物是否屬發見未經斟酌或得使用之證物
，斟酌該證物後再審原告可否受較有利益之裁判？⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌
之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，業經最高法院29年上字第1005號判例著有明文。而最高法院29年上字第1005號判例之上開意旨，依司法院大法官釋字第355號解釋，乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸。因此發見未經斟酌之證物，必須該證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在，因當事人不知其存在致未提出，於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結之後始發見其存在，若該證物於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前當事人已提出，或當事人知其存在而未提出，均非當事人於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結後始發見之證物，即非當事人發見未經斟酌之證物。至同條款所謂當事人發見得使用未經斟酌之證物，則指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，當事人雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，依民事訴訟法第277條前段之規定，當事人以發見得使用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任。
⒉再審原告所提出之一點通公司變更登記表、一點通公司章程
、一點通公司經濟部公司執照及經授中字第09432760880號函、一點通公司未分配盈餘含可扣抵稅額明細表、WIN98版會計軟體委任乙○○開發支付報酬明細表暨合作金庫受款人乙○○支票存根，均係存在於本院94年度上字第165號94年10月25日言詞辯論終結前，其中一點通公司變更登記表、一點通公司章程、一點通公司經濟部公司執照、WIN98版會計軟體委任乙○○開發支付報酬明細表，業經兩造於原審法院93年度訴字第599號、本院94年度上字第165號審理時提出，至經濟部經授中字第09432760880號函係經濟部就本院94年度上字第165號詢問事項所為之答復，上開證物均已為本院審理94年度上字第165號時所得知，原確定判決斟酌上開證物，認定「被上訴人（即再審被告）受領之報酬雖係由上訴人（即再審原告）所支出，然系爭契約書第一項既約定合夥事業所需資金全部由上訴人出資，則上訴人依約即有出資以支付系爭軟體開發費用之義務，自不能以該費用係由上訴人支出，即認系爭軟體係上訴人委任被上訴人開發」、「一點通公司為系爭契約書所載本事業另命名登記公司，兩造間既已訂有系爭契約為其合夥事業權利義務之基礎，則依系爭契約第二條所成立之該一點通公司如何登記，已非重要，上訴人不能以一點通公司登記之內容，推卸其依系爭契約共同經營合夥事業應盡之權利義務。」等情，上開證物自均非再審原告於本院94年度上字第165號言詞辯論終結後所發見之證物，亦非原確定判決未斟酌之證物。
⒊一點通公司未分配盈餘含可扣抵稅額明細表暨合作金庫受款
人乙○○支票存根，雖未經再審原告於原審法院93年度訴字第599號、本院94年度上字第165號審理時提出，但一點通公司未分配盈餘含可扣抵稅額明細表係一點通公司之財務資料，再審原告身為一點通公司之負責人，就一點通公司之未分配盈餘含可扣抵稅額明細表，並無不知其存在之理，另合作金庫受款人乙○○支票存根應係再審原告所持有，再審原告於前訴訟程序知悉該證物之存在，於原審法院93年度訴字第599號、本院94年度上字第165號審理時自可提出該證物，再審原告未提出，該證物自非再審原告於當時所不知，至本院94年度上字第165號言詞辯論終結後始發見，亦非再審原告所發見未經斟酌之證物。而該證物是否屬再審原告發見得使用未經斟酌之證物，因再審原告未能證明該證物在原審法院93年度訴字第599號、本院94年度上字第165號審理時不能使用之事實，本院亦無法認定該證物為得使用未經斟酌之證物。
⒋再審原告提出一點通公司未分配盈餘含可扣抵稅額明細表暨
合作金庫受款人乙○○支票存根，係欲證明一點通公司之帳冊並無195萬元之支出，該195萬元係由再審原告個人支出。
惟原確定判決已認定再審原告因挹注開發系爭軟體，已支出195萬元予再審被告及訴外人張銘仁，即再審原告及訴外人張銘仁所受領之195萬元，係由再審原告個人而非一點通公司所支出。再審被告所受領之報酬雖係由再審原告所支出，但原確定判決另認為依系爭契約第1條約定合夥事業所需資金全部由再審原告出資，則再審原告依約即有出資以支付系爭軟體開發費用之義務，自不能以該費用係由再審原告支出，即認系爭軟體係再審原告委任再審被告開發。再審原告提出一點通公司未分配盈餘含可扣抵稅額明細表暨合作金庫受款人乙○○支票存根所欲證明之事實已為原確定判決所肯認，則該一點通公司未分配盈餘含可扣抵稅額明細表暨合作金庫受款人乙○○支票存根縱加以斟酌，亦無法使再審原告受較有利益之裁判。
㈢原確定判決認定系爭契約為合夥契約有無違法？⒈民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指確定判決違背法規或現存判例、解釋而言，並不包括認定事實錯誤之情形在內（參照最高法院60年台再字第17號、63年台上字第880號判例），而適用法規是否顯有錯誤，應以確定判決所認定之事實為準，即以確定判決認定之事實判斷其適用法規有無錯誤，確定判決認定之事實不當，並非適用法規顯有錯誤。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（參照最高法院64年台再字第140號判例）。
⒉原確定判決係以系爭契約第1條記載「本事業所需資金全部
由甲方（即再審原告）出資，乙方（即再審被告）技術投資」，第2條記載「本事業另命名登記公司為營業主體，每年結算經營益虧，盈餘分配以稅後淨利分配甲方百分之七五，乙方百分之二五，虧損由甲方承擔」，又於第5條約定，稅務軟體以大中公司所開發之DOS版軟體開始銷售，另第13條、第14條、第15條則分別記載「WIN98版稅務會計軟體著作權，原著作人乙○○、張銘仁同意讓渡予本公司，大中公司DOS版稅務會計軟體亦同」、「專案方式之軟體設計，其他開發計劃之軟體設計，由公司另訂管理辦法」、「公司得依需要另聘軟體設計人員，由乙○○、張銘仁負責交接傳承」，是依上述契約文義，兩造已明定互相出資及出資比例，並盈餘虧損如何分配；且約定以再審被告原有大中公司之DOS版軟體及系爭軟體之開發及銷售，為共同經營之事業等情，認定系爭契約屬合夥契約。再審原告主張系爭契約為委任契約及承攬契約，惟系爭契約之性質為何？為解釋兩造之意思表示問題，屬事實之認定，原確定判決認定系爭契約屬合夥契約，解釋意思表示縱有不當，亦非適用法規顯有錯誤。
㈢原確定判決認定再審被告所受領之195萬元係屬其依約執行
合夥事務之報酬，有無違背舉證責任分配之規定？⒈再審被告於前訴訟程序主張依系爭契約，再審被告可與張銘
仁共同領取每月6萬元之費用，合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，因系爭契約有約定報酬，故再審被告有權領取執行合夥事務之報酬，再審被告所領取者為合夥團體給付之報酬，非再審原告個人給付之報酬，故再審原告無權請求返還報酬等語（見台中地院93年度訴字第599號卷第26至28頁），而再審被告所稱其依約可與張銘仁每月自合夥團體領取6萬元之報酬，即係系爭契約第12條之約定。按合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第678條第2項定有明文，故合夥人執行合夥事務，原則上不得請求報酬，但合夥契約另有約定者不在此限，再審被告主張因系爭契約有約定報酬，其得領取執行合夥事務之報酬，再審被告就所主張其依約得領取執行合夥執行合夥事務之變態事實，依舉證責任分配之規定，即應負舉證之責。
⒉再審被告已依再審原告於前訴訟程序所提出之系爭契約書，
指出其依系爭契約之約定，可與張銘仁每月領取6萬元執行合夥事務之報酬，自不能認再審被告就其主張依約得領取執行合夥事務報酬之變態事實未盡到舉證之責。就此原確定判決認為兩造於系爭契約書第12條約定「WIN98版稅務軟體開發費用，由乙○○、張銘仁每月共同支領6萬元整。公司得依工作需要再作調整，最低給付以2萬元顧問費為限，至不再參與稅務軟體維護為止」，再參以再審原告所述「我每個月給再審被告6萬元的生活費，程式寫好之後要成立公司販賣，所以我才讓他技術出資，由我出資，契約有部分是備忘性質，是軟體寫好後要出售」等語，應足認再審被告係為合夥事業開發系爭軟體，始由合夥給付費用，從而再審被告受領者應係執行合夥事務所受之報酬無訛。顯然原確定判決係以系爭契約第12條之約定及再審原告之自認認定再審被告所受領者係執行合夥事務所受之報酬，原確定判決既未命再審原告舉證依約再審被告不得請求執行合夥事務之報酬，尤非以再審原告未能舉證，據以認定再審被告係受領執行合夥事務之報酬，原確定判決自未違背舉證責任分配之規定。
㈣原確定判決認定再審被告不必對再審原告負損害賠償責任，
有無違背民法第680條準用第544條之規定及最高法院18年上字第1785號判例意旨？⒈民法第544條規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾
越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，此規定依同法第680條之規定，於合夥人執行合夥事務準用之，則執行合夥事務之合夥人因處理合夥事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於合夥應負賠償之責。另最高法院18年上字第1785號判例意旨謂：合夥之虧折如係由於執行合夥人之故意或過失者，他合夥人對之得為損害賠償請求。故執行合夥事務之合夥人，必須處理合夥事務有故意或過失，或有逾越權限之行為，對於其他合夥人始應負損害賠償之責。
⒉再審原告於前訴訟程序主張再審被告不僅未完成原定之七項
軟體，其遲延期間距原定完成時效已達近三年之久，而資訊軟體日新月異，且不斷汰舊換新，一旦遲延進入市場即失去商機，再審被告明顯遲延，造成再審原告195萬元之損失，應負給付遲延之損害賠償責任。惟原確定判決認為再審被告有何過失？或逾越權限之行為？其事實依據為何？與所生之損害有何因果關係？均未據再審原告舉證證明，殊難空言請求賠償，況再審原告挹注開發軟體費用，本即存在一定之風險，豈能以開發之產品未如預期，即遽指再審被告有何過失而應負賠償之責。可見原確定判決係認定再審被告執行合夥事務並無過失，亦無逾越權限之行為致再審原告受有損害，再審被告自不必對再審原告負損害賠償之責任，即無適用民法第680條準用第544條之規定及最高法院18年上字第1785號判例之餘地，原確定判決此部分認定係屬事實認定之問題，該事實認定縱有違誤，亦非再審原告所得據予提起再審之訴，原確定判決未適用民法第680條準用第544條之規定及最高法院18年上字第1785號判例，即非適用法規顯有錯誤之範疇。
四、綜上所述，原確定判決並無再審原告所指適用法規顯有錯誤，及當事人發見未經斟酌可受較有利益裁判之證物或得使用證物之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事第四庭審判長法 官 黃斐君
法 官 張浴美法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
再審原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗慧中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
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