臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度再易字第47號再審原告 丙○○○○○○再審被告 乙○○再審被告 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於民國95年3月21日本院94年度上易字第417號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、再審原告再審要旨略以：
一、查鈞院94年度上易字第417號確定判決（下簡稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第13款之「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審理由，茲分述如下：
㈠緣彰化縣○○鎮○○段第1221號土地原由葉建明、葉健民、
陳妙、葉水波、劉味等五人共有，嗣該土地分割並由葉建明、葉健民、陳妙（下稱甲方）分得1221及1221-1至1221-5地號共六筆土地，並由訴外人陳武批負責處理該地上房屋之興建及售屋。而葉水波、劉味（下稱乙方）分得1221-6至1221-11地號共六筆土地，由再審原告負責處理該地上房屋之興建及售屋。又雙方均委託再審被告甲○○負責房屋之建築設計及其他建築事務。又甲方在土地未分割前，於民國（下同）81年2月間先動土興建，亦經申請土地鑑定，再審被告甲○○亦在現場，就當時已知乙方土地左側一部份已被既成道路所佔據，而乙方明知甲方不久將會動工興建，竟與再審被告甲○○串通，故意將原設計圖退縮1.5米寬度（乙方補償坪數就越多）。嗣乙方於81年4月動工興建房屋，於地基規劃時，再審被告甲○○只交付設計圖，故意推辭有事不能到現場，並指示從甲方前面滴水線量起，以致1221-11地號土地多出部分空地，再審原告雖以電話告知再審被告甲○○，甲○○非但未到現場，反告知再審原告待分割時叫地政人員以現場位置分割就行，然當時再審被告乙○○之夫許志鴻在現場謂：多出部分會補償，反正是自己舅子沒有關係。待81年9月現場土地分割時，再審被告甲○○亦在現場卻沒任何反應，一干人很快就離開現場，可見代書卓東溪、再審被告甲○○、訴外人陳武批及地政測量員陳朝富均串通好。嗣82年1月間申請建物第一次測量，再審原告才發現坐落1221-11之系爭建物（下簡稱系爭房屋或建物）佔據1221-6至1221-9地號之防火巷位置，以致必須從1221-6至1221-9地號分割出1221-12至1221-15地號，再合併於1221-11地號，再審原告於原審法院提出地籍圖可稽。查再審被告甲○○申請建築執照時，以個別執照申請，然該建造面積顯與建築法規不符，此乃再審被告甲○○故意之行為所造成，該行為顯觸刑法背信罪。又系爭房屋「非」買賣成立後，就已經講好要增建一樓廚房上方的二樓，即該系爭房屋之買賣契約並無包括增建一樓廚房上方的二樓，而係興建系爭房屋達到二樓板時，訴外人許志鴻要求無償增建一樓廚房，再審原告予以口頭答應。又系爭房屋買賣價金新台幣（下同）400萬元，原由再審原告與訴外人許志鴻接洽及收款，後改為付款時先告知再審原告交款給再審原告之妻許銀珠，經再審原告處理部分家用，部分付工程款，是該代收款項行為非「代理」行為。以上合先敍明。
㈡再審被告乙○○部分：查再審原告於82年間因向訴外人許志
鴻要求補貼系爭房屋增建二樓及上開1221-6至1221-9地號防火巷即建物等，多建部分58萬元，卻遭拒絕，壓抑幾個月後打電話給再審被告，其電話錄音帶內容如下：Ａ（即再審原告丙○○○○○○）；Ｂ（即再審被告乙○○），時間為83年1月間下午2時30分許、地點為彰化縣○○鎮○○路○段○○○弄○號（電話號碼：0000000）及彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號（電話號碼：0000000）：其錄音如下：
Ａ：阿蓮（再審被告），我姊夫，現在冷靜聽我說。
Ｂ：厝的事情，我不要插手，你跟我說也無效，什麼事情我都不了解。
Ａ：沒了解沒關係。
Ｂ：一人說一樣，我到底要聽誰的。．．你跟我說也沒辦法做主。
Ａ；我是說大概情形。
Ｂ：你直接跟他（指許志鴻）說就好。
Ａ：他的脾氣與別人不同。
Ｂ：大家都說他脾氣不好。
Ａ：我頭至尾只跟他說這樣而已．．．我是說老師（吳靜呼指1221-9購屋者）的防火巷也蓋起來；廚房也跟老師一樣（增建一樓無償），老師也有補給我，看他是否補給我（增建二樓），他就很生氣。．．．．
⑴如前所述，再審被告既說：「厝（系爭房屋）的事情，我
不要插手，你跟我說也無效，什麼事情我都不了解。‧‧‧你跟我說我也沒辦法做主」等詞。足見再審被告於原確定判決中陳述：再審原告因以資金不足為由要求再審被告再付款，再審原告為順利增建完成，乃在陸續給付50萬元（見94 年12月15日答辯狀第2頁第5、6行），其中再審被告給付50萬元云云，顯屬不實。
⑵如前所述，再審原告既說：「我頭至尾只跟他說這樣而已
‧‧‧，我是說老師（吳靜呼指1221-9購屋者）的防火巷也蓋起來；廚房也跟老師一樣（增建一樓無償），老師也有補給我，看他是否補給我（增建二樓），他就很生氣」云云。足徵再審原告要求訴外人許志鴻補貼卻未補貼。⑶綜上，依上開電話錄音對話，再審原告並無收取再審被告乙○○58萬元及50萬元乙節。
㈢再審被告甲○○部分：按建築技術規則建築設計施工編第1
條第七款規定：「總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和」。又土地登記規則第79條規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照」。查系爭房屋背立突出物亦屬建築物各層面積，使用執照漏未將背立突出物記載，顯為再審被告甲○○設計範圍內而故意未記載。又上開既成道路不得列入法定空地，建築法規亦有規定，再審被告甲○○亦故意不告知，致造成再審原告之前開損失，亦有一審向田中鎮公所調閱之本案申請建築執照卷宗可證。
二、再審聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡再審被告乙○○應給付再審原告新台幣七十二萬八千五百二
十元，及自民國82年7月31日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢再審被告甲○○應給付再審原告新台幣四十萬二千三百六十
元，及自民國82年7月31日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣再審及前審之訴訟費用由再審被告等負擔。
貳、原確定判決要旨：
一、再審原告起訴主張：伊與再審被告乙○○於民國（下同）81年5月7日訂立不動產預定買賣契約書（下簡稱系爭買賣契約書），其土地標示○○○鎮○○段○○○○○○○○號（下簡稱系爭土地），土地面積：30坪，建物面積：57坪之透天厝一棟（下簡稱系爭建物），總價新台幣（下同）400萬元。又伊同時並委託再審被告甲○○處理系爭土地同段1221-6至1221-11號等六筆土地上之建物設計、監造及承造等事務。然再審被告甲○○於基地放樣時，只交付房屋設計圖後，未至工地現場監造，廢弛業務上應盡之義務，致伊交付予再審被告乙○○之系爭房、地之實際面積，較系爭買賣契約之約定面積為多：即：土地部分主張超出10.1坪，建物部分主張超出
63.71坪；且屋頂突出物面積：14.6平方公尺，即為4.41坪，為乙○○所使用，為此依不當得利之法律關係，請求再審被告乙○○返還728,520元利益及其法定遲延利息。再者，再審被告甲○○就系爭建物背立突出物面積：22.2平方公尺，即為6.71坪（1公尺×7.4公尺×3樓＝22.2×0.3025＝6.71）部分，申請建築物法保存登記時，造成伊受損失。又查系爭土地使用執照上基地面積：105.58平方公尺，即為
31.93坪。然甲○○設計圖上基地面積：122.50平方公尺，即為37.05坪。即設計圖上基地面積，較使用執照上基地面積超出5.11坪，該5.11坪土地則為於既成道路之土地，亦造成伊之損失。為此伊依債務不履行之法律關係，請求甲○○賠償上開背立突出物面積6.71坪及土地在既成道路上5.11坪之損失，合計402,360元及其法定遲延利息。而原確定判決定：㈠有關再審被告乙○○部分：查系爭房、地實際面積雖較系爭買賣契約書之約定面積為多，然再審被告乙○○業已先、後交付58萬元、50萬元予再審被告或其前妻許銀珠，而補貼完畢，即無所謂不當得得利之問題。故再審原告依不當得利之法律關係，請求乙○○給付728,520元及其法定遲延利息等，於法無據，應予駁回。㈡有關再審被告甲○○部分：查上開5.11坪既成道路土地，應屬出賣人多移轉予買受人面積之損失，本屬買、賣雙方互相找補或不當得利之問題。然出賣人即再審原告既未依不當得利之法律關係，向買受人即再審被告乙○○就此部分之土地5.11坪為請求前，尚難認再審原告有此部分之損失，則再審原告自難依債務不履行之法律關係向甲○○請求此部分之損害賠償。又查系爭建物背立突出物22.2平方公尺部分，既已因增建廚房而無法看出，且增建部分復在再審被告乙○○所可自行使用之範圍內，則應屬再審原告可否向再審被告乙○○請求不當得利之問題，再審原告在本件既未對再審被告乙○○就此部分為請求，尚難認再審原告有此部分之損失，則再審原告亦難依債務不履行之法律關係，向再審被告甲○○請求此部分之損害賠償。綜上，原確定判決駁回再審原告之訴確定在案，此有原確定判決書及原確定判決卷宗可稽。
參、得心證之理由：
一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院32年上字第1247號著有判例。又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴（最高法院79年度台上字第2068號裁判參照）。
二、查原確定判決一審（即一審93年度訴字第625號案件），業依職權向彰化縣田中鎮公所調閱本案使用執照號碼八二田建字第二三四九號全部卷宗，有調閱函文在該卷可稽（見一審卷第五八、六二頁），且原確定判決業已加以斟酌，有原確定判決書事實及理由欄第柒項可證，查原確定判決既就彰化縣田中鎮公所使用執照號碼八二田建字第二三四九號卷宗，詳加審酌，則該卷宗顯非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，是再審原告執此卷宗證物，聲請再審，顯無理由。又查再審原告固提出前開再審原告與再審被告乙○○間之電話錄音證物，然查，再審原告聲稱該錄音帶錄製至今12年有餘，且居住地方更換多處，一時尋覓不及，致未能於前訴訟程序中提出云云，已難輕信。且綜觀上開錄音譯文，再審被告乙○○部分，應係推諉應付之詞，縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判自不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。
肆、綜上所述，再審原告主張原確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審理由，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件再審之訴顯無理由，並不經言詞辯論為之，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育德中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
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