臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度勞上字第18號上 訴 人 億眾實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
羅豐胤律師蔡素惠律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 張繼準律師複代理人 黃琪雅律師
江文玉律師蘇若龍律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國95年8月22日臺灣臺中地方法院94年度勞訴字第110號第一審判決提起上訴，本院於民國96年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付超過㈠其中新臺幣壹萬伍仟陸佰柒拾玖元自民國九十四年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、㈡其中新臺幣壹拾陸萬肆仟叄佰零叄元及自民國九十四年十月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、㈢其中新台幣肆拾陸萬肆仟叄佰柒拾捌元，及自民國九十四年七月十日起至復職日止按月給付被上訴人新臺幣伍萬貳仟貳佰陸拾肆元，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回（原判決先位聲明第二項請求上訴人按月給付新台幣〔下同〕五萬八千零六十七元本息部分，更正為上訴人應給付被上訴人一百三十三萬五千五百四十一元，及自民國九十六年七月十日起至復職日止按月於每月十日給付五萬八千零六十七元）。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人於民國八十二年五月十七日任職於上訴人公司，於負責慶眾汽車中部地區福斯商務車之新車售後維修與零件販售之服務部門工作並擔任廠長（於九十二年五月一日變更前職稱為經理），九十二年十月前薪資包含本薪新臺幣（下同）四萬三千七百元、職務津貼五千元、交通津貼三千元、伙食費一千五百元及獎金佔百分之十八，九十二年十月後薪資扣除交通津貼三千元。被上訴人所服務之服務部門業績日益成長，獲福斯亞太地區評核為最佳服務營運管理部門，而業務部門業續陸續下滑，上訴人更將服務部門之盈餘填補業務部門損失，被告公司於九十二年間，竟指示服務部門之薪資結構須與業務部門相同而調整服務部門之薪資結構，經被上訴人反映須與員工協調卻遭上訴人調回敦化總廠工作，令被上訴人不得再過問薪資問題，又被上訴人到職後，被上訴人每月僅休假二日，而未依勞動基準法第二十四條、第三十條規定發給加班費，且取消福利委員會，被上訴人於九十四年三月十五日向台中市政府勞資爭議案件協調會提出申請協調，請求加班費、法定假日未休假工資、違法苛扣獎金等，因顧及勞資和諧而撤銷該件申請，適逢勞工退休金條例施行，被上訴人與另二名員工選擇舊制，上訴人不同意且表示要繼續任職必須降職減薪，並改以八十七年三月一日計算年資改選新制，以達到逼迫員工自動離職免給付資遣費之目的。上訴人於九十四年四月一日未經被上訴人同意，將被上訴人違法調職為專員，並於薪資中扣除職務津貼五千元及服務部門獎金，而違反內政部於七十四年九月五日發布之七四台內勞字第三二八四三三號函釋調動五原則中，對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更之原則，且被上訴人任職服務部門業績為上訴人公司之冠，實無認為對被上訴人職務之調動，係基於企業經營所必須而有其必要性及合理性，詎上訴人於九十四年七月二十五日通知被上訴人業於九十四年七月二十二日以公司業務緊縮為由予以資遣，並於當日下午辦理被上訴人退保手續，惟被告公司之業務部門雖有虧損，但上訴人公司整體盈餘自八十七年起，每股負五點七九元，逐年提昇至九十三年止，每股盈餘二點五七元，且自九十四年一月至六月仍有盈餘達一百九十二萬零六百三十七元，就被上訴人所任職之服務部門亦未有虧損，於九十三年度更創造二干五百萬餘元之盈餘，每月亦發給獎金，自難認為業務緊縮，又上訴人於九十四年七月將被上訴人資遣前後，陸續聘僱新進人員，並於九十四年七月增加豐原營業據點及新的車款Ｔ５取代舊型Ｔ４，自難認資遣被上訴人，符合無適當工作可供安置之要件。被上訴人於九十四年七月二十五日再次向台中市政府勞資爭議案件協調會提出申請協調，請求復職，因勞資雙方主張差異過大，而協調不成立，因被告片面終止兩造勞動契約，違反勞動基準法第十一條規定，爰先位請求確認兩造間之僱傭關係存在，以上訴人於九十四年四月違法調職前回溯六個月計算之平均工資為五萬八千零六十七元，上訴人應於九十四年八月十日給付九十四年七月二十三日起至九十四年七月三十一日止之工資一萬七千四百二十元（計算式：58067元÷30×9＝17420元）及其利息，並自九十四年八月十日起至被上訴人復職日止，按月給付薪資五萬八千零六十七元及利息（此項聲明在本院更正為如下述）；另應給付被上訴人上開加班費，得請求自勞動基準法第三十條規定之修正於九十年一月一日起施行至上訴人於九十四年四月遵守規定止之加班費十一萬四千四百七十七元〔計算式：以每二週工作總時數為八十八小時計算，每月超時工作八小時，除九十四年外每年均超時工作十二天，被上訴人於九十年一月起至九十二年十月止，加班共計三十三天，以被上訴人於九十二年十月調整薪資結構前月薪五萬一千七百元計算，平均日薪為一千七百二十三元（計算式：51700÷30＝1723元），得請求加班費五萬六千八百五十九元（計算式：1723×33＝56859）；九十二年十一月起至九十四年七月止，加班共計十八天，以被上訴人於九十二年十月調整薪資結構後月薪四萬八千七百元計算（減少交通津貼三千元），平均日薪為一千六百二十三元（計算式：48700÷30＝1623元），得請求加班費二萬九千二百一十四元（計算式：1623×18＝29214），前開合計十一萬四千四百七十七元（計算式：(56859+29214)×1.33加給之標準＝114477）〕；上訴人應給付法定假日未休假工資九萬七千三百三十四元〔計算式：九十年一月起至九十二年十月止，法定假日共計十六天，以被上訴人於九十二年十月調整薪資結構前，平均日薪為一千七百二十三元計算，得請求二萬七千五百六十八元（計算式：1723×16＝27568）；九十二年十一月起至九十四年七月止，法定假日共計十三天，以被上訴人於九十二年十月調整薪資結構後，平均日薪為一千六百二十三元計算，得請求二萬一千零九十九元（計算式：1623×13＝21099），前開合計九萬七千三百三十四元元（計算式：(27568+21099)×2加倍發給＝97334〕；上訴人於九十四年二月本應給付被上訴人獎金一萬七千零一十六元，無端遭違法苛扣獎金八千零五十一元，以上合計二十一萬九千八百六十二元（計算式：114477+973
34 +8051＝219862）及其利息。倘認為兩造間無僱傭關係存在，除上開加班費、法定假日未休假工資、違法苛扣獎金合計二十一萬九千八百六十二元之請求外，上訴人應另以被上訴人年資為十二點二五年計算，給付資遣費為七十一萬一千三百二十一元（計算式：58067元×12.25年＝711321）、預告期間三十日之工資為五萬八千零六十七元、及未休假獎金一萬四千三百一十三元，另應扣除上訴人於九十四年八月十日已給付資遣費六十九萬九千七百四十三元，以上合計八萬三千九百五十八元（計算式：711321+58067+ 00000-000000＝83958元）。爰備位請求上訴人應給付被上訴人三十萬三千八百二十元（含先位聲明第三項各項請求之金額）及其利息。並先位之訴求為命：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉上訴人應給被上訴人一萬七千四百二十元，及自九十四年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自九十四年八月十日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人五萬八千零六十七元，及自九十四年八月十日起至各月應給付月薪日之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（被上訴人請求上訴人給付自九十四年八月十日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人五萬八千零六十七元，及自九十四年八月十日起至各月應給付月薪日之次日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，在本院更正為：上訴人應給付被上訴人一百三十三萬五千五百四十一元，及自九十六年七月十日起至復職日止按月於每月十日給付被上訴人五萬八千零六十七元〔上訴人公司係每月十日發放前一月之薪資。上開一百三十三萬五千五百四十一元係指九十四年七月一日至九十六年五月三十一日止以每月五萬八千零六十七元計算之薪水總數〕）。⒊上訴人應給付被上訴人二十一萬九千八百六十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及備位之訴求為命：⒈上訴人應給付被上訴人三十萬三千八百二十元，及自九十四年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡、在本院補充陳述：⑴兩造間自被上訴人任職於上訴人公司時起，即屬勞動契約關
係：經查，被上訴人受僱於上訴人公司，上訴人公司並未依上開公司法之規定委任上訴人，已難認被上訴人與上訴人間係屬上訴人所指之委任關係。再查，被上訴人任職於上訴人公司期間，對外並非代表上訴人公司，對內則須受上級主管之指揮監督，上、下班均須打卡，且上訴人亦為被上訴人投保勞保，兩造於上訴人開始僱傭被上訴人之始，及至上訴人違法資遣被上訴人之前，均為僱傭關係，倘若兩造間並非僱傭關係，上訴人於資遣被上訴人時，豈會支付被上訴人資遣費？豈會對被上訴人勞保退休金之給付方式多所干涉？至於證人乙○皓之職務性質與被上訴人之職務性質不同，自難予以比附援引，執為被上訴人工作性質認定之依據。被上訴人確在上訴人公司指揮監督下提供勞務，自有勞動基準法之適用。上訴人雖藉詞以業務緊縮云云為由而資遣被上訴人，惟仍依勞動基準法之規定，終止勞動契約，且以被上訴人自82年5月17日受僱於上訴人之時起算，計算被上訴人領取資遣費之基數，是上訴人嗣於本件訴訟中始改稱其與被上訴人間，非屬僱傭關係，而係委任契約之關係，無非係臨訟卸責之詞，要無足採。
⑵上訴人於94年4月未徵得被上訴人同意，任意將被上訴人調
離原任職務，確屬違法：經查：被上訴人原擔任上訴人公司之廠長，除每月領取「職務津貼5,000元」外，每月亦均領有服務部門之獎金；然94年2月，被上訴人本應領取獎金共計17,016元，卻無端遭上訴人公司扣款8,051元，且上訴人公司就被上訴人超時工作之部分，上訴人公司亦未依勞動基準法之規定發給加班費，並取消福利委員會等，被上訴人因而於94年3月15日向台中市政府提出申訴，嗣因上訴人公司透過多位主管遊說被上訴人，被上訴人為顧及勞資和諧，遂於94年3月30日撤銷該申訴案件。孰料，上訴人公司當時要求被上訴人撤銷上開申訴案件之舉，僅係意在敷衍被上訴人，被上訴人於94年3月30日撤銷該申訴案件未幾，上訴人隨即於同年4月6日，在未徵得被上訴人同意之情況下，逕行發布公告，將被上訴人由原廠長之職務調為專員，減少被上訴人原可領取之職務津貼及獎金。惟查，被上訴人任職於上訴人公司之年資已達十餘年，於上訴人公司員工中，資歷排行第三，而上訴人公司於94年7月勞退新制將實施之前，一方面一再逼迫包括被上訴人在內之員工選擇勞退新制，另方面則對包括被上訴人在內之資深員工，不斷任意調職，藉以逼迫被上訴人等資深員工自動離職，上訴人公司即可達毋庸發給資深員工退休金之目的；茲核上訴人公司任意將被上訴人調動職務之舉，顯已違反上開勞動基準法施行細則第七條第一款規定及內政部七十四年九月五日台內勞字第三二八四三三號函釋示「調職五原則」。事實上，上訴人恣意將被上訴人調動，不僅事前未徵得被上訴人同意，且亦未正式通知被上訴人，被上訴人係於94年4月初經由被上訴人之兄王建勳之告知，方知上訴人將被上訴人調動之事；再者，當時上訴人透過被上訴人之兄對被上訴人告稱：僅係職務名稱之變動，其他權益均不變等語；而當時被上訴人恐倘若拒絕報到，將遭被上訴人公司以曠職三日以上為由，將被上訴人解職，被上訴人遂一方面向新職報到，惟另方面仍欲找丙○○總經理溝通調職一事，惟遭當時公司之副總經理蔡桂林阻止，蔡桂林副總經理當時對被上訴人告稱：伊會代被上訴人轉達予楊總經理，表達被上訴人希望上訴人務必遵守調動五原則之意，詎事後亦無下文，是當被上訴人發現上訴人並未履行承諾而相繼於5月及6月違法剋扣被上訴人原領取之職務津貼及獎金後，被上訴人乃於7月14日向上訴人公司楊總經理表示被上訴人不同意該調職減薪，請公司遵守勞動基準法之相關規定等語。詎7月25日（星期一），被上訴人與其他選擇勞退舊制之員工，突遭上訴人公司告知業已於7月22日以公司業務緊縮為由予以資遣，並於7月25日通報，上訴人公司總經理丙○○更係當著眾多員工之面前咆哮宣佈：「甲○○已於7月22日被公司資遣，從現在起不准他進公司一步」等語。綜上說明可知，上訴人於上訴理由中陳稱其於將被上訴人調為專員之前「即充分與被上訴人溝通，獲得被上訴人之同意後始為之取」云云之說，洵均與事實不符，委無可採；而上訴人就其上開所述，亦始終未能舉證以實其說，僅一再空言指稱其將被上訴人調離原職務係經被上訴人同意云云，自不足憑。
⑶另又雇主因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，必以雇主確
有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘以一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需使用勞工時，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法83年度台上字第2767號民事判決參照）。亦即，鑑於勞基法第十一條第一項第一至四款，同為雇主經營策略上需求而為解僱事由之類似性，解釋上勞基法第十一條第一項第一款至第三款，均應類推適用第四款規定，即限於「又無適當工作可供安置時」，方得解僱。次按，當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則，上訴人公司於94年7月25日資遣被上訴人當時，並無業務緊縮之情形，上訴人所舉最高法院94年度台上字第1911號判決，雖認「雇主虧損非必緊縮業務，而業務緊縮非必虧損，兩者間非必然有關聯性」等語，惟此乃因雇主係主張有「虧損」或「緊縮業務」事實之當事人，是依最高法院86年台上字第3198號裁判要旨所示見解，當雇主以虧損或緊縮業務為由終止勞動契約而涉訟時，雇主就其所主張之「虧損」或「緊縮業務」之事實，自應負舉證責任，不得逕以公司虧損為由，即可執而據論公司有業務緊縮之情。惟倘在勞工以公司盈餘增加、業績成長為由，據為主張公司並無業務緊縮之情形時，上訴人所謂「雇主虧損非必緊縮業務，而業務緊縮非必虧損，兩者間非必然有關聯性」云云之說，即無適用餘地；蓋承前所述，雇主以虧損或緊縮業務為由而終止勞動契約時，雇主就其所主張之「虧損」或「緊縮業務」之事實，本即負有舉證責任；而在勞工證明公司盈餘增加、業績成長之情形下，除非雇主能提出足以證明公司在盈餘增加之情形下，猶有業務緊縮情形之事證，否則，倘雇主無法為此證明，自應認勞工所主張雇主並無業務緊縮之事實，確屬真實。至於上訴人所辯「上訴人自93年7月起即無法再經銷福斯商用車，原本營運不佳之業務，更形緊縮」云云，尤與事實不符：①經查，德國福斯汽車公司雖於93年7月起即不再授權慶眾公司生產福斯商用車，慶眾公司改為生產現代汽車，然上訴人公司仍繼續銷售慶眾公司所產之現代汽車；且上訴人公司93年度之每股盈餘，仍較92年度成長達6倍之多（上訴人公司93年度之每股盈餘為2.57；92年度則為0.42，甚且，上訴人公司因93年度之業績成長甚豐，被上訴人公司尚於93年12月間招待公司員工出國旅遊，以資獎勵，足證上訴人公司並無所謂因不再經銷福斯汽車T4，即使上訴人公司之營運有大幅縮減云云之情形。至於上訴人公司94年度之下半年（94年7月上訴人公司帳面虧損，係因上訴人公司於該月資遣包括被上訴人在內之員工多達七名之故，及95年度，縱有虧損（惟此點仍為被上訴人所否認），惟均屬上訴人公司已資遣上訴人後所發生者，自難以被上訴人已離職後之公司營運狀況，執為上訴人於此之前所為資遣被上訴人之行為為合法之藉口。②再者，上訴人公司雖不再經銷福斯商用車之車款為T4，惟上訴人公司所以不再繼續經銷之原因，係因福斯汽車認該款車型過於老舊而停產，福斯汽車並推出新型車款T5以取代T4。而上訴人公司不僅繼續銷售福斯汽車新推出之T5以代替舊型T4之車款，且上訴人公司亦繼續經銷現代汽車，此由上訴人公司於總公司暨各個營業所和服務廠，自94年起即均同時懸掛福斯汽車（ＶＷ）及現代汽車（HYUNDAI），即可證之。甚且，上訴人公司於94年間尚增加營業據點即豐原營業所，銷售上開福斯汽車新推出之新型車款，並新聘人員，足見上訴人公司於94年7月25日資遣被上訴人之際，不僅未有業務緊縮之情，反而正將擴大公司之營運範圍、增加銷售汽車之車種、新闢新車銷售之營業據點。③再德國福斯汽車公司雖於93年7月起即不再授權慶眾公司生產福斯商用車，慶眾公司改為生產現代汽車，惟上訴人公司仍繼續銷售慶眾公司所產之現代汽車，且上訴人公司就慶眾汽車公司所銷售之汽車，仍存有保修服務契約，上訴人公司並不因此而受影響，此由上訴人公司93年度之每股盈餘，仍較92年度成長達6倍之多，即可明之；再者，上訴人公司雖不再經銷福斯商用車之車款為T4，惟上訴人公司所以不再繼續經銷之原因，係因福斯汽車認該款車型過於老舊而停產，福斯汽車並推出新型車款T5以取代T4，嗣上訴人公司更取得標達汽車公司銷售該福斯汽車之經銷與維修服務契約。是上訴人公司不僅繼續銷售福斯汽車新推出之T5以代替舊型T4之車款，上訴人公司亦繼續經銷現代汽車，且仍同時擁有上開汽車之維修服務之契約，凡此，在在足證上訴人公司不論係資遣被上訴人之前或後，確無有何業務緊縮之情，上訴人於94年7月25日，以業務緊縮云云為由資遣被上訴人，確屬違法。又上訴人公司於83年成立敦化服務總廠，該年底服務部門隨即陸續遷入，被上訴人即係負責服務部門於敦化總廠之營運。而上訴人公司之服務部門，主要係負責售後服務及汽車之保養修護，至於上訴人上開所稱之「對總代理窗口及客戶投訴處理」，僅係被上訴人原所任職其中服務部門業務中之一小部份。而上訴人公司之服務部門，主要係負責售後服務及汽車之保養修護一節，原亦為被上訴人於上訴理由中所自承）；是上訴人嗣於上訴理由狀中更異前述，另又主張稱「服務部門，主要業務是對總代理窗口及客戶投訴處理」云云之說，前後顯有矛盾，已難憑採。④再查，依前揭所舉最高法院86年台上字第3198號裁判要旨所示見解，當雇主以虧損或緊縮業務為由終止勞動契約而涉訟時，雇主就其所主張之「虧損」或「緊縮業務」之事實，自應負舉證責任，不得逕以公司虧損為由，即可執而據論公司有業務緊縮之情。是雇主既不得僅以公司虧損為由，即可執而據論公司有業務緊縮之情；則上訴人一再以上訴人公司逐年虧損為由，主張上訴人公司有所謂業務緊縮云云之情形，即顯無理由，自不足採。再依上訴人提出之員工總人數表、各部門人數表所載，其中「現代溪湖所」、「現代沙鹿所」係現代汽車之分銷商，與上訴人公司係各自獨立經營之公司，不論營運之營收與虧損或人員之變動，均與上訴人公司無涉，上訴人公司逕以之為上訴人公司員工總人數變動中一環，已有違誤。再縱依上訴人所提上開人數表所示，上訴人公司於將被上訴人資遣之94年度上半年，員工減少之人數甚微，尤其是被上訴人所服務之「保修部敦化廠」，在上訴人於94年7月資遣被上訴人之前後，更可謂全無減少之情形，怎可因之謂上訴人公司有業務緊縮情形。
⑷被上訴人於94年2月本應領取獎金共計17,016元，惟卻無端
遭上訴人公司扣款8,051元，而依上訴人於原審所提被證五億眾實業保修廠2005年度奬勵辦法（修正案）可知，上訴人公司所以於94年2月未發給獎金，係因「敦化廠長及服務部暫停發團體獎金」，要非因有何呆帳未收之故，至於上訴人於原審提出之被證六調解不成立證明書，係因該名客戶於刷卡單上未簽名，以致銀行拒不付款，核與被上訴人無涉，自難據為剋扣應發給獎金之事由。另上訴人主張被上訴人於92年5月以前任職之服務部門採自行排休，上訴人公司在92年5月以前並無被上訴人之排休記錄；至於92年5月以後被上訴人之排休記錄均超出被上訴人所主張得休假之日數，又有關法定假日未休假部分，其中四日為週六，被上訴人已列入超時工作，另有三日為週日，一日被上訴人已休假，故共有八日均應扣除云云。惟查：①超時工作加班費部分：按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。勞動基準法第三十條定有明文。亦即依勞動基準法之規定，勞工每月除例假日外，另須有三日之休息日，否則即係超時工作，且與法定假日有別。而上開勞動基準法第三十條規定之工作時間，於民國八十九年六月二十八日經總統 (89)華總一義字第8900158760號令修正，並於90 年1月日起施行。惟查，上訴人公司至94年4月起，方開始遵守上開勞動基準法所規定之工作時間，而被上訴人自90年1 月1日起至94年3月止，每二週工作總時數為88小時，亦即每二週超時工作4小時，每月超時工作8小時。又依上訴人所提上證十甲○○休假表，恰可證明上訴人自92年9月至94年3月，勞工每月確僅排休二日，於92年1月至92年8月期間甚至連排休二日均付之闕如，至於上訴人稱92年5月以前被上訴人所任職之服服務部門採自行排休，故無被上訴人之排休記錄云云，核與事實不符。蓋勞工排休與否關係上訴人總公司配合出勤記錄據以核算每月應給付之薪資，上訴人公司豈會無包括被上訴人在內之勞工出勤記錄？另上訴人於上開書狀稱被上訴人排休有超過每月2日云云之部分，非被上訴人依勞動基準法第30條規定排定每二週超過84小時之超時工作部分，而係被上訴人依同法第38條排定特別休假（亦即年假）之部分，上訴人未提出載明假由之假卡，遽而指稱被上訴人休假超過被上訴人所主張得休假之日數云云，自無足憑。更況，承上所述，依勞動基準法第條30之規定，勞工每月依法應排定之休假日數應為3日，則自90年1月1日起至94年3月止，被上訴人之排休日數應為153日（計算示：每月3日×12個月×4年＝144日；每月3日×3個月＝9日；144＋9＝153），方與勞動基準法之規定無違；惟依上訴人所提之排休表所示，被上訴人之排休日數僅有35日（不計上訴人誤將被上訴人所排之年假部分，亦即93年為21日，94年為6日），亦即依上訴人所提之上證十，被上訴人超時工作之日數應為118日；然被上訴人於起訴時僅請求超時工作51日（90年至93年，每年
12 日，四年共計48日，94年則為3日，故總計51日），遠低於上訴人依法所得請求之日數，上訴人猶竟辯稱被上訴人被上訴人休假超過被上訴人所主張得休假之日數云云，至不足取。②法定假日未休假部分：上訴人所稱91.9.28、92.3.29、92.10.25、93.12.25，雖均為週末，然除93.12.25外，其餘三日，被上訴人均未排休，該三日被上訴人既均未休假，自應計算法定假日之工資予被上訴人。至於93.12.25被上訴人係依勞動基準法第30條所排定，此與法定假日有別，且上訴人公司並未採固定於週六為之，故自不得以所謂週六之排休與法定假日重疊，而據以扣除該日應計算法定假日之工資。又92.9.28、93.10.31、93.4.4雖為週日，依內政部74年7月15日（74）台內勞字第325083號函所示意旨，法定假日如適逢例假，翌日應補假一日，惟上訴人公司並未依法補假，就此，上訴人公司自應給付該應補假日之工資。至於93年9月28日則為教師節與中秋節之重疊假期，則依勞動基準法為最低勞動條件之規範意旨，資方即上訴人公司既未經勞工同意即就該重疊之假期不另行給予補假，應依上開內政部74年7月15日（74）台內勞字第325083號函示意旨，上訴人自仍應給付該應補假日之工資予被上訴人。又上訴人於鈞院96年5月29日行準備程序時，表示：對於上訴人超時工作51 日，沒有意見，但法定假日未休假工資部分，應扣除週六、週日、清明、中秋云云，顯係對被上訴人起訴所主張超時工作之部分不爭執，惟卻就超時工作與法定假日二者有重疊之部分，爭執認應自法定假日未休假之日數中排除云云；惟承前所述，參諸上訴人公司就勞工超時工作之部分，並未採固定期間之方式於週六、週日為之，而上訴人復未提出載明被上訴人假由之假卡，且上訴人公司於法定假日之翌日亦均未補假等情以觀，就上訴人所指該重疊之部分，縱認應予扣除，亦應自超時工作之日數中扣除，如此解釋，方與勞動基準法為最低勞動條件之規範，目的在保障勞工權益之法律意旨相符。
二、上訴人則以：
㈠、⒈上訴人因擔任副總經理一職被上訴人之兄王建勳之推薦，而委任被上訴人為敦化廠經理，綜理廠區所有事務，於九十二年五月一日變更職稱為廠長，仍敘經理薪，公司上下仍以經理稱之。惟被上訴人所負責之部門，常遭客戶投訴，須由他人處理善後，導致上訴人公司人力成本增加，競爭力亦日益下滑。被上訴人無法勝任其職務，又無可供其擔任之工作，經被上訴人同意，而派任管理部門兼服務部之文書工作，職稱為專員予被上訴人負責，原告調職後之薪資，因被上訴人已不擔任主管，而不再給付職務津貼及獎金，並無違背內政部調職五原則，被上訴人不得於調職後三個月餘再任意指摘上訴人公司違法調職。就勞退新舊制度之差異，若選擇新制，上訴人公司現時需付出新制所強制提撥員工薪資百分之六退休金，另舊制部分亦需提撥百分之四至中央信託局，上訴人公司實無強迫員工撰擇新制之動機及必要，被上訴人主張因選擇勞退舊制而被資遣，顯不可採。
⒉上訴人自九十年起年年虧損，員工人數亦逐年減少，被上訴
人主張九十三年度服務部門為上訴人賺進二千五百五十餘萬元，實因該年度之租賃改良物、機器等營運成本巳屆十年攤派期而攤派完畢，以致帳面上呈現盈餘假象，並非因被上訴人之領導而獲利。又福斯汽車公司自九十三年七月起不再授權慶眾汽車公司生產福斯商用車，致上訴人無法再經銷該汽車，連帶影響回廠維修之營運，復因慶眾汽車推出新車較為緩慢，於九十四年度營業虧損約六百四十四萬元、九十五年度一月至四月已虧損一千三百零六萬元。被上訴人不得單獨以任一部門之業績評定總體之盈虧，而稱上訴人並無虧損，上訴人乃權衡各部門人力配置及業務實際需求，決定請服務部蔡桂林副總經理、敦化廠王建勳副總經理、財管部劉秀竹經理、財管部陳木陽課長、財管部課員江麗君以及被上訴人等人考慮是否接受薪資調整或資遣，除被上訴人外，其他人員均接受資遣，惟被上訴人始終不表示意見，而給予被上訴人一週期限考慮，否則視為同意資遣，期限屆至被上訴人仍未回覆，上訴人乃認其同意資遣，而於九十四年七月二十五日公告，依勞動基準法第十一條、第十六條、第十七條規定，於九十四年七月二十二日為資遣基準日，與被上訴人間之僱傭關係因辦理預告終止兩造勞動契約而不存在。
⒊被資遣人員之職務均由現任人員兼任，並無任用新進人員情
事，於九十四年五月十日到職之員工林立偉，已於九十五年一月一日調任至豐原所，該員非被上訴人所言之新進人員。上訴人於九十四年十月成立豐原所，係避免慶眾汽車將上訴人公司所經銷之區域（台甲縣）劃分給其他經銷商經營所為權宜措施。上訴人公司考量整體營運，為延續原福斯Ｔ４的客源，於九十五年初向德國福斯汽車之總代理太古集團，爭取台中縣市商旅車Ｔ５之經銷權，係致力於經營存續所作之努力，並非被上訴人所稱擴大公司之經營範圍、新聘人員等。
⒋兩造間勞動契約既不存在，被上訴人自不得請求九十四年七
月二十三日至九十四年七月三十一日之薪資一萬七千四百二十元；被上訴人自九十四年四月一日調任專員以前，與上訴人公司間，應係經理人之委任關係，非屬勞動基準法所規範之勞僱關係，被上訴人請求給付超時工作之加班費及法定假日工資，顯無理由；被上訴人於九十四年一月份之獎金八千零五十一元，依上訴人公司獎勵辦法規定，各廠應收帳款超過三個月以上或列入呆帳之金額由獎金中扣除應收帳金額，因敦化廠客戶李坤漠一筆交易金額有爭議，而列為緩發，嗣因經調解不成立列為呆帳，上訴人自無須發放該筆獎金。
⒌就被上訴人備位聲明部分：上訴人於九十四年八月十日給付
被上訴人資遣費六十四萬零二百三十元、預告三十日工資四萬五千二百元、特休、彈休、補休結算天數九點五天，折合薪資一萬四千三百一十三元，以上合計六十九萬九千七百四十三元，原告請求無理由。至於加班費、法定假日未休假工資、違法苛扣獎金部分，前已論及，茲不贅述。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人公司確有業務緊縮之情形：
⑴雇主有業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法
第11條第2款定有明文。而企業在經營上難免因景氣下降等因素而生虧損，或為因應市場環境等之變化而需減縮經營，無論虧損（即指資產不足抵償負債，也就是收入不敷支出而言）或業務緊縮（即包括縮小業務範圍、減少生產能量等情形均屬之），均將產生裁減人員之必要，此乃為求續經營合理化而解雇員工，本為經營上正常且不得不然之手段。是勞基法第11條第2款規定，雇主於有虧損或業務緊縮時，亦不論其緊縮業務是否起因於虧損的緣故，均可預告終止契約。經查：上訴人公司之主要營業內容為新車銷售及售後之維修服務，上訴人公司既非製造業，故其業務量非以訂單之多寡，而應以營業收入為判斷依據。以上訴人公司之營業收入而言，自84年至94年依序為1,280,722,001元、1,471,500,347元、1,568,016,645元、1,160,843,171元、956,987,254元、1,035,084,945元、1,043, 957,294元、906,780,472元、709,856,207元、495,440,393元、296,229,950元，此有上訴人公司84年至94年年度營收表可證。依上開上訴人公司之年度營業收入，可見自91年起至94年，上訴人公司每年滅少之營業收入依序為137,176,822元、196,924,265元、214,415,814元、199,210,443元，94年度之營業額不足90年度之三成，對於公司規模僅屬中小企業之上訴人公司而言，持續經營，誠實不易。再以員工人數而言，以每年度之六月份為準，自90年至94年依序為160人、134人、124人、120人、109人（以十二月份為準則為155人、128人、127人、107人、106人），員工人數減少約三成，此有上訴人公司90年至94年員工總人數表、各部門人數表、90年至94年員工轉入及轉出勞健保表十冊、員工名冊二冊及92年勞健保異動人員名單一冊可證。準此，依營業收入與員工人數兩項指標而言，上訴人公司確有業務緊縮之情形。
⑵被上訴人雖主張其所任職之服務部門，年年贏得上訴人公司
業績額第一名之成績，並獲福斯亞太地區評為「最佳服務營運管理部門」，上訴人公司更係經由服務部門日益茁壯所獲取之盈餘，以彌補業務部門之損失。且上訴人公司之每股盈餘從87年之負5.79 元，逐年好轉提昇，至93年止已達2.57元，足證上訴人並無年年虧損之情形云云。然查：依上證六歷年營收表所示，上訴人公司之營運自86年結束租賃部之後，即處於虧損狀態，於90年度以股東往來彌補虧損8400萬元，自91年起帳面上始稍有盈餘，惟迄今總體帳目仍處虧損狀態。至於具體之營業收入，自90年之1,043,957,294元，降至94年之296,229,950元，四年內減少747,727,344元，約減少七成，足見上訴人公司之業務確實大幅萎縮。被上訴人以上訴人公司之每股盈虧情形論斷上訴人公司有無業務緊縮之情，顯失允當。至於被上訴人所任職之服務部敦化廠，廠區規模及員工人數居於各廠之冠，其獲得第一名之業績，乃理所當然，且此與上訴人公司之業務是否有緊縮之情，並無任何關連，被上訴人此部分之主張，亦屬不當。
⑶被上訴人另主張德國福斯汽車公司雖於93年7月起即不再授
權慶眾公司生產福斯商用車，慶眾公司改為生產現代汽車，惟上訴人公司仍繼續銷售慶眾公司所生產之現代汽車，並不因此而受影響。且福斯汽車T4車型過於老舊而停產，現推出新型車款T5取代，上訴人公司更取得標達汽車公司銷售T5之經銷與維修服務契約，足見上訴人公司不論係資遺被上訴人之前或後，確無有何業務緊縮之情云云。然查：①上訴人公司既無法繼續代理銷售福斯汽車，勢須為公司另尋出路，銷售其他汽車，否則將立即結束營業，解散公司。而現代汽車相較於福斯汽車而言，品牌處於相對弱勢，市場認同度及接受度無法與福斯比擬，銷售量自然減少，此觀上證三汽車銷售數量表即明。若上訴人可取得受歡迎汽車品牌 (如TOYOTA或NISSAN)之代理銷售權，銷售量自會大幅上升，業務規模必將不斷擴張，而不致淪為今日之窘境，被上訴人任職於汽車業十餘年，委實不應為如此外行之主張。②次查，上訴人公司本為慶眾汽車公司之地區經銷商，於中彰投地區經銷該公司所取得之福斯T4商用車，惟T4於93年正式停產，慶眾公司復無法取得T5之總代理權，拱手讓由太古標鎰汽車公司取得，上訴人公司並非太古標鎰汽車公司之地區經銷商，幾經磋商，太古標鎰汽車公司始同意自95年5月開始暫將台中市北區之T5銷售權劃歸上訴人公司，若上訴人公司能達到一定之銷售，再行簽議契約。準此，上訴人公司就福斯汽車之銷售區域本為中彰投地區，現僅限縮於台中市北區，且仍處於觀察期，尚未簽約，此亦可見上訴人公司確有業務緊縮之情。
⑷被上訴人復主張上訴人公司於94年間尚於豐原增加營業據點
，銷售福斯汽車新推出之新型車款，並新聘人員，足見上訴人公司不僅未有業務緊縮之情，反而正將擴大公司之營運範圍、增加銷售汽車之車種以及新闢營業據點云云。經查，上訴人公司於94年12月設立豐原營業據點乃係因應慶眾汽車公司之營運計畫。該公司預定於94年12月新上市一國產貨車，因而要求據點及人員不足之經銷商於期限內設立新點，否則即將銷售區域劃分予其他經銷商，上訴人公司為求銷售區域之完整性及避免日後所產生之削價競爭，在幾度考量下乃決定以最低之成本及人力設立豐原所，嗣因慶眾公司該款國產貨車未能如期取得認證（95年8月下旬才正式銷售），上訴人公司為求生存，乃極力爭取銷售太古標鎰汽車公司之T5商旅車，慶眾汽車遂將台中市、台中縣的經銷權分割給台詮、創睿、慶順三家經銷商。詎T5商旅車之銷售狀況不佳，上訴人公司復無法取回慶眾汽車台中縣之經銷權，因而裁撤豐原營業所，以免虧損擴大，此有終止豐原所房屋租約之存證信函附呈可證。上訴人公司繼裁撤豐原所之後，南投草屯服務廠亦因業務緊縮而無法繼續經營，於96年5月31日結束營業。此雖發生於上訴人公司資遣被上訴人之後，然可證上訴人公司確有業務緊縮之情，裁減人員為不得不然之手段，否則公司無以繼續經營，唯有全部結束營業一途。
⑸被上訴人又主張「保修部敦化廠」在上訴人公司於94年7月
資遺被上訴人之前後，員工人數全無減少之情形云云。然如前所述，上訴人公司之營業收入，自91年即逐年遞減，「保修部敦化廠」之員工人數91年1月為31人，至94年7月降為21人，其餘各部門之人數亦逐年減少。再者，公司之營運應就整體觀之，尚難將各別部門之狀態予以切割觀察。上訴人公司之主要營業項目為新車銷售及售後之維修服務，故新車部及服務部為公司之二大部門。新車部所銷售之汽車，一般而言，於五年內會回服務部維修，第五年後則只賸下殘值（一般為原購車價之六分之一），回原廠維修之費用甚至比其殘值為高，因而車主大多選擇議價空間大之坊間非原廠維修廠。且新車一般之保固期為二年，二年內只須為定期之保養即可，故維修之利潤有限；至第三、四年，汽車各零件之使用通常達一定之損耗，有更換之必要，而車主通常慮及三、四年尚屬新車，仍屬意更換原廠零件，故通常仍會回銷售點保養、保修，從而新車銷售後三、四年間為維修部門之最大利潤期，此觀新車部自82年至89年銷售之新車數分別為186 輛、302輛、1387輛、2102輛、1869輛、1294輛、1030輛、908輛，而服務部於90年以前均呈現虧損狀態，自90年開始即轉虧為盈，至93年達到23,584,682之盈餘高峰後，隨著90 年以後新車銷售數量之降低，93年以後之營業數入及盈餘亦隨之減少即明。而上訴人公司之新車銷售數量高峰期為85年、86年，其銷量分別為2101輛、1869輛，相對而言，服務部之汽車回廠車次則於89年、90年達到高峰，分別為27464車次、27511車次，此有經銷商服務回廠率表可證，而服務部之營業收入則與汽車回廠率成正比，回廠率愈高，營業收入愈高，因而服務廠之營業收入於89年90年亦達到高峰，此有上訴人公司84年至95年回廠車次與服務廠營業額統計表可證。
由以上分析數字可見，汽車公司服務維修廠之營運與新車銷售密不可分，服務維修廠之榮景須藉由高量之新車銷售支撐，否則其無法單獨生存，被上訴人主張應將其所任職之保修部敦化廠之營收或盈虧獨立於上訴人公司其他部門為觀察，顯無可採。
⑹此外，被上訴人主張上訴人公司於93年度起因不再銷售福斯
商用車以致有汽車銷貨收入減少云云之情形，則其所顯現於上訴人公司之服務部門者，亦應係於三、四年後亦即96年或97年間，方會呈現業績減少之情形，則上訴人公司又何以得於94年7月即逕以業務緊縮為由，終止兩造間之勞動契約？經查：上訴人公司之營收自90年達到高峰後，往後即每下愈況，其營收及新車銷售並非自93年始行減少，僅係於93年、94年減少之幅度更形擴大，分別較上年度減少216,363,990元與200,171,568元，相對地，93年及94年度之新車銷售量亦大幅減少，僅有223輛及120輛。上訴人公司基於數年之業務緊縮經驗，預見再不裁減人員，公司將無以維繼，因而於94年7月決定請服務部蔡桂林副總經理、敦化廠王建勳副總經理、財管部劉秀竹經理、財管部陳木陽課長、財管部課員江麗君以及被上訴人等人考慮是否接受薪資調整或資遣。經與前開人員懇談後，除被上訴人外，其他人員均接受資遣，惟被上訴人始終不表示意見，上訴人公司乃請其一周後明確回覆，否則視同同意資遺，詎到期被上訴仍未回覆，上訴人公司乃認其同意資遣，而發布公告予以資遣。而前開被資遣之人員，其職務均由現任人員兼任，並無任用新進人員情事，此由原審原證二所示人事通報備註欄即知，可證上訴人公司確係為因應業務緊縮而樽節人力始不得不為資遣。
⑺上訴人公司將被上訴人由廠長之主管職調任為專員之非主管
職，乃屬合法：①被上訴人原任經理、廠長職務，與上訴人公司間屬委任關係，而非僱傭關係，上訴人公司得隨時終止委任契約1.按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，最高法院八十三年度台上字第七二號判決可資參照，是以公司委任的經理人，屬委任關係，非勞動基準法所稱的勞工，自無勞動基準法之適用。又最高法院八十三年度台上字第一○一八號判決亦指出：「所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法亳無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同」。經查：被上訴人原任上訴人公司敦化廠之經理，職務內容為綜理敦化廠組長、技師等所有人員之管理、協調及客戶投訴等一切事務，嗣雖變更職稱為廠長，惟其職務內容並未變更。被上訴人在授權範圍內，可自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成敦化廠之業務。廠主管負責據點之盈虧，但若有虧損，並不會有處罰，執行職務時，並不須向上報告工作進度，工作屬於責任制，不須打卡，並無請領加班費，此業據上訴人公司職務與被上訴人相同之乙○晧證述屬實，足見被上訴人在授權範圍內，為公司之利益為思考地服從，其仍可運用指揮性、計劃性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，其工作並不須遵照公司之作業流程，亦不須向主管報告工作進度，更無與同僚間居於分工之狀態，其與僱傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，並不相同，依上開實務見務，足認被上訴人與上訴人公司間，係委任契約之關係，非屬僱傭關係。原審判決未依任何證據即認被上訴人係在上訴人公司指揮監督下提供勞務，認定兩造間屬勞動契約關係，顯失率斷。第查，參加勞工保險為被保險人者，分為強制保險之被保險人及自願保險之被保險人，勞工保險條例第6條、第8條定有明文，從而是否屬於僱傭關係，應以工作內容及性質為斷，而非以有無參加勞保為準。被上訴人原任經理、廠長職務，與上訴人公司間屬委任關係，而非僱傭關係，業如前述，則依民法第549條第1項，上訴人公司得隨時終止委任關係。上訴人公司於94年4月1日將被上訴人調職為專員，乃終止與被上訴人之委任契約，另行成立僱傭契約，此並無不法可言。②上訴人公司將被上訴人調職為專員，乃與被上訴人另行成立僱傭契約查上訴人公司將被上訴人調為專員之前，即充分與被上訴人溝通，獲被上訴人之同意後始為之，兩造既對新職務達成協議，自應以新職務為內容成立勞動契約。被上訴人否認同意擔任專員一職，惟其若不同意，理應向上訴人公司為意見之表示，尤其被上訴人擅於申訴勞資爭議，此有勞資爭議案件協調申訴書兩紙在卷可稽，若被上訴人認上訴人公司改聘其為專員為不合法，或其不願擔任該職務，何以從未曾為反對之意思表示，亦未曾提出勞資爭議申訴，而繼續工作達三個月餘？由此可見被上訴人默示同意擔任專員一職，其於嗣後再行主張上訴人公司對其所為之調動為不合法云云，於法未合，委無可採。③退萬步言，縱認被上訴人原任經理、廠長職務，與上訴人公司間屬於僱傭關係，然上訴人公司權衡各部門人力配置及業務實際需求，將被上訴人調任為專員，此乃基於企業經營上所必需，被上訴人對於該項調職命令，既未拒絕，且依該調職命令執行專員職務達三個月餘，實難認上訴人公司對被上訴人該項調職行為，有濫用調職權限或違背被上訴人意願之情事，是以，上訴人公司上開調職命令應屬合法。
⑻有關加班費、法定假日未休假工資以及違法扣獎金部分：
①加班費、法定假日未休假工資：如前所述，被上訴人轉任
專員之前，其與上訴人公司間屬委任關係，而非勞動關係，並不適用勞動基準法，自無所謂加班費及法定假日未休假工資之給付問題。再者，被上訴人所主張之法定假日中，91.9.28、92.3.39、92.10.25以及93.12.25均為週六（週六部分被上訴人已列入超時工作，不得重覆請求）；而
92.9.28、93.10.31均為週日；93.4.4為清明節；93.9.28為中秋節，上訴人均放假，無人上班，故上開日數，共計8日，均應扣除。
②違法剋扣獎金：查依據上訴人公司獎勵辦法規定，各廠應
收帳款超過三個月以上或列入呆帳之金額由獎金中扣除應收帳金額，亦即獎金之發放，以達成目標且款項完全收回為要件，否則則不予發放。查被上訴人94年1月份之獎金因敦化廠客戶李坤漠有一筆交易金額產生爭議，上訴人公司於1月份獎金發放明細上原列「緩發」，嗣該筆金額經調解不成立而成呆帳，確定無法收回，依規定上訴人公司對呆帳無須發放奬金，是被上訴人請求此部分獎金8,051元，顯無理由。原審判決認上訴人公司未能證明該款項所以末收之原因係因可歸責於被上訴人所肇致，是該客戶應收帳款之未收即與被上訴人無涉，自難據為剋扣應發給獎金之事由云云，然該獎金之發放既係根據上訴人公司「獎勵辦法」而來，該辦法中明定「應收帳款超過三個月以上或列入呆帳之金額，須由團體獎金中扣除」，則不論款項列入呆帳之原因為何，既列入呆帳，即不須發給獎金，原審此部分判決亦有疏誤。
三、兩造就下列事項不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、被上訴人於八十二年五月十七日任職於上訴人公司，於負責慶眾汽車中部地區福斯商務車之新車售後維修與零件販售之服務部門工作並擔任廠長（於九十二年五月一日變更前職稱為經理），九十二年十月前薪資包含本薪四萬三千七百元、職務津貼五千元、交通津貼三千元、伙食費一千五百元及獎金佔百分之十八，九十二年十月後薪資扣除交通津貼三千元。兩造於九十六年六月十三日在本院同意以每月五萬二千二百六十四元計算被上訴人之月薪。
㈡、被上訴人於九十四年三月十五日向台中市政府勞資爭議案件協調會提出申請協調，請求加班費、法定假日未休假工資、違法苛扣獎金等，因顧及勞資和諧而撤銷該件申請。
㈢、上訴人於九十四年四月一日，將被上訴人調職為專員，並於薪資中扣除職務津貼五千元及服務部門獎金。
㈣、上訴人於九十四年七月二十五日發布通告，依勞動基準法第十一條、第十六條、第十七條規定，於九十四年七月二十二日辦理預告終止兩造勞動契約，並於當日下午辦理被上訴人退保手續，被上訴人年資共計為十二．二五年。
㈤、被上訴人於九十四年七月二十五日再次向台中市政府勞資爭議案件協調會提出申請協調，請求復職，因勞資雙方主張差異過大，而協調不成立。
㈥、上訴人於九十四年八月十日給付被上訴人六十八五千四百三十元（含資遺費六十四萬零二百三十元、預告工資四萬五千二百元），被上訴人同意上訴人以該金額抵銷之。
㈦、上訴人應給付八千零五十一元奬金予被上訴人。
㈧、上訴人已支付被上訴人法定未休假日一日之薪資。
四、被上訴人主張之事實，雖據其提出被上訴人九十年一月至九十四年七月薪資明細表、被上訴人超時工作暨法定假日未休假工作一覽表、九十四年三月十五日勞資爭議案件協調申訴書、上訴人公司九十四年七月二十五日人事通報、上訴人公司九十三年度損益狀況表、九十四年七月二十五日勞資爭議案件協調申訴書、台中市政府九十四年八月三十日府勞資字第○九四○一五二七一二號函文、上訴人公司九十四年四月一日人事通報、上訴人公司九十四年度服務部各級員工獎金發放辦法暨發放明細、上訴人公司員工資遣通知書、上訴人公司事項登記卡及戶籍謄本、上訴人公司九十二年度、九十三年度各單位損益狀況表、被告公司八十八年度及八十七年度、八十九年度及八十八年度、九十年度及八十九年度、九十一年度及九十年度、九十二年度及九十一年度、九十三年度及九十二年度損益表、林立偉名片等影本各一份及照片三十四幀在原審卷為證（見原審卷第二十一－三十一頁、第九十五－１００頁、第一三五－一四六頁），然為上訴人所否認，並以前詞抗辯，且在原審提出營業額度表、股東權益變動表、上訴人公司員工總人數表、員工異動表、億眾實業保修廠九十四年度獎勵辦法、調解不成立證明書、慶眾汽車九十四年十二月二十七日行企通報、上訴人公司九十三年度至九十五年度營運統計表、九十四年度會計師簽證財務報告第五頁、慶眾汽車九十四年十月十四日行銷通報、現任上訴人公司員工林立偉勞工保險卡、人員異動申請單、九十四年度會計師簽證財務報告第九頁及房屋租賃契約書等影本各一份（放卷外）、在本院提出該公司九十年至九十四年員工總人數表、各部門人數表、八十二年至九十四年各月份汽車銷售數量表、八十九年至九十四年年度營業額表、九十二年至九十四年各月份營業額表（見本院卷第四十五－五十六頁）、九十年至九十四年員工轉入及轉出勞健保表十冊、員工名冊二冊及九十二年勞健保異動人員名單一冊（放卷外）。是本件爭點為：⑴上訴人於九十四年四月一日將被上訴人由廠長之主管職調任為專員之非主管職是否合法？⑵上訴人於九十四年七月二十五日以公司業務緊縮為由資遣被上訴人，其終止兩造勞動契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否仍存在？⑶原告依兩造間之僱傭關係請求給付加班費、法定假日未休假工資、違法剋扣被上訴人獎金，金額合計二十一萬九千八百六十二元是否有理由？⑷上訴人抗辯其已給付被上訴人資遣費六十八萬五千四百三十元，並主張抵銷之，是否有理由？⑸被上訴人備位請求給付不足之資遣費及預告期間工資合計八萬三千九百五十八元是否有理由？經查：
㈠、上訴人於九十四年四月一日將被上訴人由廠長之主管職調任為專員之非主管職是否合法部分：
⑴被上訴人主張上訴人於九十四年四月一日未經被上訴人同意
，將被上訴人違法調職為專員，並於薪資中扣除職務津貼五千元及服務部門獎金，而違反內政部於七十四年九月五日發布之七四台內勞字第三二八四三三號函釋調動五原則中，對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更之原則，且被上訴人任職服務部門業績為上訴人公司之冠，實無從認為對被上訴人職務之調動，係基於企業經營所必須而有其必要性及合理性，足見上訴人公司任意調動被上訴人職務，顯係權利濫用，自屬違法等語。上訴人則抗辯稱被上訴人負責之部門，常遭客戶投訴，須由他人處理善後，導致上訴人公司人力成本增加，競爭力亦日益下滑。被上訴人無法勝任其職務，又無可供其擔任之工作，經被上訴人同意，而派任管理部門兼服務部之文書工作，職稱為專員予被上訴人負責，被上訴人調職後之薪資，因被上訴人已不擔任主管，而不再給付職務津貼及獎金，並無違背內政部調職五原則，況被上訴人調職已三個月，且無意見，應視為已同意調職，自不得再嗣後任意指摘上訴人公司違法調職，上訴人此部分主張，顯無可採。
⑵按勞動契約係指約定勞雇關係之契約，勞基法第二條第六款
定有明文。又勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項。勞基法施行細則第七條第一款亦有明定。又雇主若因業務需要而有變動勞工之工作場所及應從事之工作等有關事項之需求者，除勞動契約已另有約定，應從其約定外，應徵得勞工之同意，始得將勞工予以調動，不得任由雇主恣意調動（最高法院七十七年台上字第一八六八號判決及內政部七十四年九月五日 (74)台內勞字第三二八四三三號函前段參照）。又內政部七十四年九月五日發布之七四台內勞字第三二八四三三號函釋後段認為若未有契約之約定，且亦未能徵得勞工之同意，但雇主又確實有調動勞工工作之必要時，得依下列五原則（即一般所稱之「調動五原則」）處理之，即﹕⒈基於企業經營上所必須。⒉不得違反勞動契約。⒊對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更。⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⒌調動地點過遠，雇主應予必要協助。（即一般所稱之「調動五原則」）。再按工資係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。
⑶經查，被上訴人原擔任上訴人公司之廠長，除每月領取「職
務津貼五千元」外，每月亦均領有服務部門之獎金，然九十四年二月，被上訴人本應領取獎金共計一萬七千零十六元，卻無端遭上訴人公司扣款八千零五十一元（見原審卷第三十頁億眾實業（股）公司94年1月份休修廠團奬發放明細表影本），且上訴人公司就被上訴人超時工作之部分，上訴人公司亦未依勞動基準法之規定發給加班費，並取消福利委員會等，被上訴人因而於九十四年三月十五日向台中市政府提出申訴（見原審卷第二十三頁台中市政府勞資爭議案件協調申訴書影本），嗣上訴人公司透過多位主管遊說被上訴人，被上訴人在顧及勞資和諧之情況下，遂於九十四年三月三十日撤銷該申訴案件。詎上訴人隨即於同年四月六日，在未徵得被上訴人同意之情況下，逕行發布公告，將被上訴人由原廠長之職務調為專員（見原審卷第二十八頁上訴人公司九十四年四月一日人事通報），上訴人公司上開將被上訴人調動職務之行為，顯已違反上開勞動基準法施行細則第七條第一款規定及內政部七十四年九月五日台內勞字第三二八四三三號函釋示「調職五原則」。再查，被上訴人主張其所服務之服務部門，年年贏得上訴人公司業績額第一名之成績，並獲福斯亞太地區評核為「最佳服務營運管理部門」之事實，為上訴人所不爭，堪信為真，被上訴人既為盈餘業績為上訴人公司冠軍部門之主管，足認其並無不適任或有能力不足負荷職務之處，自無理由堪認上訴人公司上開未經被上訴人同意之職務調動，係基於企業經營所必須而有其必要性及合理性，揆諸前揭說明，上訴人公司任意將被上訴人由主管職務調為非主管職務，顯係權利濫用，而有違誠信原則，依民法第一百四十八條、第七十一條、第七十二條規定，自屬無效。上訴人雖抗辯其係獲得被上訴人同意才調職、資遣，且有公開協商，及被上訴人調為專員已三個月，應視為同意云云，既經被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其說，惟上訴人迄未能舉證證明之，此部分之抗辯，自不可採。
㈡、上訴人於九十四年七月二十五日以公司業務緊縮為由資遣被上訴人，其終止兩造勞動契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否仍存在部分：
⑴被上訴人主張上訴人公司之業務部門業績雖有虧損，但公司
整體盈餘增加，上訴人自八十七年起，每股負五點七九元，逐年提昇至九十三年止，每股盈餘二點五七元，上訴人自九十四年一月至六月仍有盈餘達一百九十二萬零六百三十七元，就被上訴人所任職之服務部門亦未有虧損，於九十三年度創造二干五百餘萬元之盈餘，每月亦發給獎金，自難認為業務緊縮。又上訴人於九十四年七月將被上訴人資遣前後，陸續聘僱新進人員，並於九十四年七月增加豐原營業據點及新的車款Ｔ５取代舊型Ｔ４，自難認資遣被上訴人，符合無適當工作可供安置之要件。況所謂「業務減縮」係指「整體業務應予縮小範圍」情形，然上訴人並未就此提出具體事證，難認上訴人有業務減縮情形，縱上訴人公司於九十三年度因不再經營福斯商用車，致有汽車銷貨收入減少而導致服務部門業績減少結果，亦應係三、四年後即九十六年或九十七年間才會顯現，是上訴人於九十四年七月二十五日即逕以公司業務緊縮為由，終止兩造間之勞動契約並資遣被上訴人，自不合法，不生終止兩造勞動契約之效力等語。上訴人則抗辯其公司並非製造業，故其業務量非以訂單之多寡，而應以營業收入為判斷依據，上訴人之營業收入，自九十一年至九十四年，年年減少，員工人數亦逐年減少，依營業收入與員工人數兩項指標而言，上訴人公司確有業務緊縮之情形。被上訴人主張其所任職之服務部分，年年贏得上訴人公司業績額第一名之成績，並獲得福斯亞太地區評為「最佳服務營運管理部門」，上訴人公司係由服務部分獲取之盈餘以彌補業務部門之損失，然因被上訴人任職之敦化服務廠，廠區規模及員工人數居於各廠之冠，獲得第一名業績係理所當然，與上訴人業務緊縮並無任何關連。另九十三年度上訴人公司服務部門為上訴人賺進二千五百五十餘萬元，係因該年度之租賃改良物、機器等營運成本巳屆十年攤派期而攤派完畢，致其帳面上呈現盈餘之假象，並非因被上訴人之領導而獲利之故。又福斯汽車公司自九十三年七月起不再授權慶眾汽車公司生產福斯商用車，致上訴人無法再經銷該汽車，連帶影響回廠維修之營運，復因慶眾汽車推出新車較為緩慢，上訴人公司於九十四年度營業虧損約六百四十四萬元、九十五年度一月至四月已虧損一千三百零六萬元。上訴人基於權衡各部門人力配置及業務實際需求，而請被上訴人考慮是否接受薪資調整或資遣，惟被上訴人始終不表示意見，嗣給予被上訴人一週之期限考慮，惟期限屆至時，被上訴人仍未回覆，上訴人因而認為被上訴人已同意資遣，另上訴人並無任用新進人員情事，於九十四年十月在豐原成立經銷據點及爭取Ｔ５之經銷權，係避免慶眾汽車將上訴人公司所經銷之區域（台甲縣）劃分給其他經銷商經營及致力於經營存續所為權宜措施，並非被上訴人所稱擴大公司之經營範圍、新聘人員之故，不得因之即認上訴人無業務減縮情形，是上訴人於九十四年七月二十五日公告資遣被上訴人，並依勞動基準法第十一條、第十六條、第十七條規定以九十四年七月二十二日為資遣基準日，兩造間之僱傭關業因上訴人之預告終止而不存在等語。
⑵按「勞動基準法第十一條規定，賦予雇主在歇業、轉讓、虧
損或業務緊縮等情狀，雇主有終止勞動契約權利，惟勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動基準法第十一條時，應要求雇主對終止契約之採用，應是對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之」、「在原有員工仍在職情形下，員工之不能勝任新製作人制，不代表原有員工需以資遣一途為之，上訴人仍應證明其已盡安排其他工作之努力。惟上訴人僅稱其他行政作業部門在虧損情形下亦緊縮人力，凡屬行政性質工作如合約及著作權管理，完全改隸播映作業組企劃師職內容移撥製作人兼辦等語，但對人員變化與實際運作狀況，並無實際分析數據，亦無相關主管人員說明可否接受被上訴人之安置，是難認上訴人已盡迴避終止契約之努力」。又雇主因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘以一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法八十三年度台上字第二七六七號判決參照）。亦即，鑑於勞基法第十一條第一項第一至四款，同為雇主經營策略上需求而為解僱事由之類似性，解釋上勞基法第十一條第一項第一款至第三款，均應類推適用第四款規定，即限於「又無適當工作可供安置時」，方得解僱，核先敍明。
⑶經查，上訴人係以公司自九十一年起至九十四年止，每年減
少營業額，九十四年度之營業額不足九十年度之三成，且自九十年起至九十四年止，員工人數亦減少約三成，足認該公司有業務緊縮情形。惟查，上訴人公司主要營業內容為業務（銷售新車）及服務（售後維修）二部門等情，為上訴人自陳在卷，是上訴人公司業務有無減縮，自應由此二部門之營業情形整體觀察之，核先敍明。再本件上訴人公司自九十一年起至九十四年止之營業額及員工人數逐年減少情形，雖有其提出之上開年度營收表、員工總人數表影本等件為據，然並非因之即等同於公司有業務緊縮情形及因之有資遺員工之必要，本院審酌上訴人公司雖於八十七年間發生虧損之情事，然自九十年起，即因服務部門表現優異，因而使公司之盈餘增加，有上訴人公司年度營業額比較表影本在原審卷可稽（見原審卷第五十三頁），其中被上訴人任職之敦化廠業績於被上訴人於九十二年五月擔任主管之前、後，均未明顯變動一節，即足證之，再參酌上訴人公司九十二年度、九十三年度「各單位損益狀況」表（見原審卷第七十一頁至七十二頁）可知，上訴人公司「福斯汽車部」之「銷貨收入」雖由九十二年度之44859.8萬降至九十三年度之32351.6萬，「現代汽車部」則雖由九十二年度之11430.8萬降至九十三年度之1647.8萬，然被上訴人任職之保修部門即敦化廠則由九十二年度之6130.8萬增加至九十三年度之6584.7萬，全部之保修服務部門，則亦由九十二年度之1443 8.9萬增加至九十三年度之15495.7萬，足證被上訴人服務之服務保修部門，業績日益成長，況以上訴人公司九十三年度之業務量觀之，上訴人公司九十三年度業務部門之業績雖有虧損（福斯汽車部虧損合計四百八十三萬二千元、現代汽車部門虧損合計二百二十四萬一千元，二者合計虧損七百零七萬三千元），惟上訴人公司之服務部門不僅未有虧損，且於九十三年之淨利即有二千五百五十餘萬元，整體淨利為一千八百四十三萬四千元等情，有上訴人公司九十三年度各單位損益狀況表影本一份在原審卷可稽（見原審卷第二十五頁），是縱認上訴人抗辯其公司九十四年度營業額較前幾年減少，亦不足以證明有業務緊縮之情形。況被上訴人於九十四年四月遭上訴人違法調任專員一職之前，其所任職之服務部門，每月均發給獎金一節，有被上訴人九十年一月至九十四年七月薪資明細表影本一份在原審卷可稽（見原審卷第二十一頁），益證被上訴人任職之服務部門並無業務緊縮之情形。末查，上訴人公司業務部門之業績，於八十六年至九十一年間陸續下滑，惟被上訴人所服務之服務部門，則係日益成長，年年贏得上訴人公司業績額第一名之成績，並獲福斯亞太地區評核為「最佳服務營運管理部門」，已如前述，則上訴人猶抗辯被上訴人擔任主管期間之業績並未較其他人優異云云，亦與事實未符，洵無足採。綜上，上訴人公司既無業務緊縮之情況，是上訴人於九十四年七月二十五日以業務緊縮為由，終止兩造間之系爭勞動契約，自不合法，不生終止系爭勞動契約之效力。至上訴人另抗辯因被上訴人負責之部門常遭客戶投訴，競爭力日益下滑，且被上訴人擔任主管期間，業績並未較其他人任職時優異，九十三年度之盈餘僅係帳面假象，其將被上訴人調職，並無違背內政部函示之「調職五原則」，且上訴人公司數年來均係勉力苦撐，員工人數亦逐年減少，上訴人於與被上訴人懇談後，請被上訴人於一星期後表示是否接受薪資調整、或係資遣，惟被上訴人始終不表示意見，上訴人公司因而認被上訴人已同意資遣，始發布公告資遣被上訴人等語。惟查，上訴人公司於八十三年成立該公司敦化服務總廠，該年底服務部門隨即陸續遷入，被上訴人即係負責服務部門於敦化總廠之營運。而上訴人公司之服務部門，主要係負責售後服務及汽車之保養修護，其中之「對總代理窗口及客戶投訴處理」僅為其中之一小服務項目，既設有該項目，即係希望廣納客戶意見作為改善上訴人公司服務品質之參考，是縱有客戶投訴，亦僅為客戶表達意見供公司參考改善服務品質之用，難因之即認係被上訴人能力有不適任之處，況被上訴人就上訴人抗辯其負責之部門常遭客戶投訴之事實亦否認之，上訴人自應舉證以實其說，惟上訴人迄未能舉證證明，是其此部分之抗辯，同無足取。末查，上訴人抗辯稱係因被上訴人遲未就接受薪資調整或資遣二擇一為表態，乃視同被告同意資遣云云，業遭被上訴人所否認，上訴人就此亦未舉證以實其說，其此部分之抗辯，亦無足採。
⑷至上訴人雖復抗辯稱兩造間非屬勞動契約關係等語，惟為被
上訴人否認。按「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：二有限公司須有全體股東過半數同意」，公司法第二十九條第一項第二款定有明文。又按勞動基準法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。而公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推認。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立；又是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本是否具有對價性等因素，作一綜合判斷。經查，被上訴人受僱於上訴人公司，上訴人公司並未依上開公司法之規定委任上訴人，而被上訴人擔任公司服務部門之主管，亦係在上訴人公司指揮監督下提供勞務，揆諸上開最高法院裁判暨相關實務裁判所示見解，被上訴人所任職務實質上既存有從屬性，被上訴人須依上訴人所規制之勞務給付方法提供勞務，不因職務名稱為經理人而與一般勞工有異，兩造間自屬勞動契約關係。上訴人抗辯稱被上訴人於九十四年四月一日調任專員以前，係經理人之委任關係，並不適用勞動基準法等相關法令，被上訴人不得依勞動基準法等相關法令請求上訴人發給加班費、法定假日工資及剋扣之獎金等語，自無足採。
⑸上訴人雖又抗辯稱福斯汽車公司自九十三年七月起即不再授
權慶眾汽車公司生產福斯商用車，致上訴人公司已無法再經銷該汽車，連帶使上訴人公司售後維修車輛之營運亦受影響；而被告公司於九十四年度營收虧損約六百四十四萬元，九十五年度一月至四月業已虧損一千三百零六萬元，足見上訴人公司先前精簡人事乃不得不然之政策；又所謂虧損應指為權利義務主體之勞動契約當事人即公司整體而言云云。惟查，依前開上訴人公司八十七年至九十三年上訴人公司之損益表可知，上訴人公司之每股盈餘，從八十七年之每股『負』
5.79元，逐年好轉提昇，至九十三年止，上訴人公司之每股盈餘已達每股2.57元，已如前述，本件縱有上訴人所指上訴人公司於九十一年度以股東往來彌補84，000，000元之虧損情形，惟核上開上訴人所提出之損益表，上訴人公司自九十一年至九十三年之每股盈餘，亦均呈現逐年成長之情形，足證上訴人公司縱曾於九十年間曾有虧損，惟此後即逐年提昇其盈餘，及至上訴人公司之法定代理人於九十四年七月非法解僱被上訴人之時止，上訴人公司並無上訴人所辯仍處於年年虧損之情形，要屬至明。又查，依被上訴人於九十四年五月遭上訴人違法調任專員一職之前，所任職之服務部門每月均發給獎金以觀，益證被上訴人所任職之服務部門並無業務緊縮之情形。至於上訴人所辯「福斯汽車公司自九十三年七月起即不再授權慶眾汽車公司生產福斯商用車，致上訴人公司已無法再經銷該汽車，連帶使上訴人公司售後維修車輛之營運亦受影響」，亦與事實不符，此由上訴人公司自九十三年八月至九十四年四月仍繼續發給任職於服務部門之被上訴人獎金，及前述上訴人公司之業務部門業績雖下滑，惟被上訴人所任職之服務部門仍逐年成長等情，即足證之。又參諸卷附被上訴人所提上訴人公司八十八年度及八十七年度、八十九年度及八十八年度、九十年度及八十九年度、九十一年度及九十年度、九十二年度及九十一年度、九十三年度及九十二年度損益表顯示（見原審卷第九十五－１００頁），德國福斯汽車公司雖於九十三年七月起即不再授權慶眾公司生產福斯商用車，慶眾公司改為生產現代汽車，上訴人公司仍繼續銷售慶眾公司所產之現代汽車；且上訴人公司九十三年度之每股盈餘，仍較九十二年度成長達六倍之多（上訴人公司九十三年度之每股盈餘為2.57；九十二年度則為0.42），足證上訴人公司並無所謂因不再經銷福斯汽車T4，致使上訴人公司之營運有大幅縮減云云之情形。另參酌上訴人公司之損益表（見原審卷第一一五頁）得知，上訴人公司自九十四年一月至同年六月，仍有盈餘達1,920,637元（將九十四年一月至六月份之盈虧合計後之金額。計算式為：0000000-0000000+000000-000000+505799+ 0000000=0000000），尤其是上訴人公司於九十四年七月二十五日違法資遣被上訴人前之一個月即同年六月之盈餘，較前一月即九十四年五月，仍成長近二倍之多，足證上訴人公司於資遣被上訴人前之九十四年上半年，其公司整體業績仍呈現成長之狀態，並無業務緊縮情形，是上訴人此部分抗辯，亦無可採。
⑹綜上，上訴人公司既無業務緊縮情況，上訴人自不得以此為
由終止兩告間之勞動契約，是本件上訴人於九十四年七月二十五日終止兩造系爭勞動契約之行為，自不合法，不生終止系爭勞動契約之效力，是被上訴人主張兩造間有勞動契約存在，並請求確認兩造間之系爭僱傭關係存在，自屬有據。上訴人公司於九十四年七月二十五日終止系爭勞動契約，係屬不法，已如前述，上開終止雖不生終止契約之效力，但足認上訴人於終止時已同時為拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，本件被上訴人在遭上訴人違法解僱前，其主觀上並無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且當時亦向台中市政府提出申訴申請協調，並請求上訴人依勞動爭議處理法第七條：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」之規定，申請調解恢復被上訴人原服務部經理之職位及薪資（見原審卷第二十五－一頁，九十四年七月二十五日勞資爭議案件協調申訴書影本一份），惟因上訴人公司拒絕被上訴人復職之請求而協調不成立（見原審卷第二十六頁，台中市政府九十四年八月三十日府勞資字第○九四○一五二七一二號函文影本一份），足證被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，上訴人於拒絕受領被上訴人之給付後，自應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，而上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民法第二百三十四條及第二百三十五條規定，應認上訴人已經受領勞務遲延，依民法第四百八十七條規定應給付工資與被上訴人。再查，本件如兩造間有僱傭關係存在，則兩造在本院同意以每月五萬二千二百六十四元計算被上訴人之薪資，上訴人公司係於每月十日給付上個月工資一節，均如前述，是茲再審究者為被上訴人下述請求是否有理由？經查：①被上訴人請求上訴人給付其自九十四年七月二十三日起至九十四年七月三十一日止之工資一萬七千四百二十元部分（九十四年七月日數為三十一日，上訴人已給付日數為二十二日，未給付日數為九日）：被上訴人請求金額於一萬五千六百七十九元（計算式為：52264×9/30=15679，小數點以下四捨五入），及自應給付之次日即九十四年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，為無理由，不應准許。②被上訴人請求上訴人給付一百三十三萬五千五百四十一元（自九十四年七月一日起至九十六年五月三十一日止，以每月五萬八千零六十七元計算合計二十三月之薪資），及自九十六年七月十日起至復職日止（按九十六年七月十日係給付九十六年六月份薪資），按月於每月十日給付五萬八千零六十七元部分：被上訴人此部分請求，於一百十四萬九千八百零八元（上訴人已給付被上訴人九十四年七月一日至二十二日止之工資，九十四年七月份未給付應再給付部分詳前述①。被上訴人重覆請求九十四年七月份薪資，不應准許，至被上訴人請求上訴人給付其自九十四年八月一日起至九十六年五月三十一日止合計二十二個月之薪資，則應予准許。計算式為：52264×22=0000000），及自九十六年七月十日起至復職日止按月於每月十日給付五萬二千二百六十四元範圍內（上訴人公司每月之薪資係於次月十日始發給，故此部分係自九十六年六月一日起至復職日止之薪資），為有理由，應予准許，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
㈣、被上訴人依兩造間之僱傭關係請求給付加班費、法定假日未休假工資、違法苛扣被上訴人獎金，金額合計二十一萬九千八百六十二元是否有理由部分：
⑴被上訴人主張被上訴人到職後每月僅休假二日，上訴人且取
消福利委員會，依勞動基準法第二十四條、第三十條規定，得請求自九十年一月一日起（即勞動基準法第三十條修正施行日起）至上訴人九十四年四月遵守規定止之加班費十一萬四千四百七十七元、法定假日未休假工資九萬七千三百三十四元及上訴人於九十四年二月本應給付被上訴人獎金一萬七千零一十六元，無端遭違法剋扣獎金八千零五十一元，以上合計二十一萬九千八百六十二元等語，上訴人則抗辯被上訴人自九十四年四月一日調任專員前，與上訴人公司間應係經理人之委任關係，並非勞動基準法規定之勞僱關係，被上訴人請求給付超時工作之加班費及法定假日工資，顯無理由，再被上訴人九十四年一月份之獎金八千零五十一元，係因依上訴人公司獎勵辦法規定，各廠應收帳款超過三個月以上或列入呆帳之金額由獎金中扣除應收帳金額，而敦化廠客戶李坤漠之一筆交易金額有爭議遭，因而列為緩發，嗣因該筆交易金額於調解不成立後列為呆帳，上訴人自無須發放該筆獎金等語。
⑵超時工作加班費部分：按勞工每日正常工作時間不得超過八
小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：「一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞動基準法第三十條、第二十四條第一款、第二款分別定明文。而上開勞動基準法第三十條規定之工作時間，於八十九年六月二十八日經總統(89)華總一義字第8900158760號令修正，並於九十年一月一日起施行。惟查，上訴人公司自九十四年四月起，方開始遵守上開勞動基準法所規定之工作時間之事實，為上訴人所不爭，而被上訴人自九十年一月一日起至九十四年三月止，每二週工作總時數為八十八小時，每月超時工作八小時，故除九十四年外每年均超時工作十二天之事實，有被上訴人超時工作暨法定假日未休假工作一覽表在原審卷可考（見原審卷第二十二頁），且為上訴人所不爭，堪信為真。是被上訴人以其於九十二年十月調職前之月薪五萬一千七百元、調職後之月薪四萬八千七百（九十二年十月調職後減少交通津貼三千元）元為計算標準（未超出兩造同意之五萬二千二百六十四元，應依被上訴人請求標準計算），請求上訴人給付短付被上訴人之超時工作加班費合計為十一萬四千四百七十七元（計算式：①90年1月至92年10月加班共計33天：51700元÷30日＝1723元/天，小數點以下四捨五入；1723元×33天＝56859元。②92年11月至94年7月加班共計18天：48700元÷30日＝1623元/天，小數點以下四捨五入；1623元×18天＝29214元。56859元＋29214元＝86073元；86073×1.33＝114477，小數點以下四捨五入），核屬有據，應予准許。
⑶法定假日未休假工資部分：被上訴人主張上訴人公司未發放
其法定休假日之工資合計三十天固據其提出被上訴人超時工作暨法定假日未休假工作一覽表一份在原審卷為證（見原審卷第二十二頁。被上訴人主張應休未休之法定休假日為：九十年起至九十三年止，每年之三月二十九日、四月四日、九月二十八日、十月二十五日、十月三十一日、十一月十二日、十二月二十五日。九十四年之三月二十九日及四月四日，合計為三十日），上訴人則抗辯被上訴人主張之法定未休假日中，其中九十一年九月二十八日、九十二年三月二十九日、九十二年十月二十五日、九十三年十二月二十五日均為週六，該四日業經被上訴人列入超時工作日數請求，自不得再重覆請求，而九十二年九月二十八日、九十三年十月三十一日均為週日，九十三年四月四日為清明節、九十三年九月二十八日為中秋節，上訴人均放假，無人上班，合計八日部分，應予扣除，另上開例假日上訴人均已支付一日之薪資予被上訴人，被上訴人僅得再請求給付一日之薪資等語。經查，按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」，勞動基準法第三十六條定有明文。又「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，同法第三十九條亦有明文。再按三月二十九日革命先烈紀念日、九月二十八日孔子誕辰紀念日、十月三十一日先總統蔣公誕辰紀念日、十一月十二日國父誕辰紀念日、十二月二十五日行憲紀念日均為勞動基準法第三十七條規定應放假之紀念日，婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）、農曆五月五日中秋節、十月二十五日台灣光復節均為勞動基準法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之紀念日一節，亦明定於勞動基準法施行細則第二十三條，是凡是上開休假日之工資，雇主應照給之，如雇主徵得勞工同意於休假日工作者，則應加倍發給工資，核先敍明。再查：①除上訴人抗辯之九十一年九月二十八日、九十二年三月二十九日、九十二年十月二十五日、九十三年十二月二十五日（以上四日均為週六）、九十二年九月二十八日、九十三年十月三十一日（以上二日均為週日）、九十三年四月四日（清明節）、九十三年九月二十八日（中秋節）外之其他法定休假日部分：經查，除上訴人抗辯之上開八日外，其餘法定休假日均非週六或週日，被上訴人有上班，且上開休假日上訴人僅發給一日工資之事實，為兩造所不爭，是上訴人請求上訴人給付加倍之工資即再給付一日工資，自屬有據，逾此請求，則無理由。②被上訴人請求九十一年九月二十八日、九十二年三月二十九日、九十二年十月二十五日、九十三年十二月二十五日、九十二年九月二十八日、九十三年十月三十一日、九十三年四月四日、九十三年九月二十八日部分：Ⅰ九十三年十二月二十五日部分：經查，九十三年十二月二十五日該日被上訴人原係排定為休假，嗣後取消休假之事實，有排休表影本一份在本院卷為證（見本院卷第一七０頁），足認被上訴人該日確有工作之事實，是被上訴人請求上訴人加倍給付其工資（即給付其二日工資），於一日工資範圍內，核屬有據，應予准許，至被上訴人請求逾一日工資部分，參以前述，兩造就上訴人於法定假日已給付一日工資等情並不爭執，是被上訴人請求逾一日工資部分，自屬無據，不應准許。Ⅱ九十二年九月二十八日、九十三年四月四日、九十三年十月三十一日、九十三年九月二十八日部分：再查，九十二年九月二十八日、九十三年十月三十一日係週日、九十三年九月二十八日係中秋節、九十三年四月四日係清明節，上訴人公司放假，無人上班一節，有排休表影本在本院卷為證（見本院卷第一五
五、一六二、一六七、一六八頁），被上訴人復未舉證證明其於上開休假日有工作之事實，揆諸前開法條規定，被上訴人請求上訴人給付上開四日加倍發給工資，自屬無據，不應准許。Ⅲ九十一年九月二十八日、九十二年三月二十九日、九十二年十月二十五日（週六）部分：末查，九十二年十月二十五日該日上訴人公司是公休一節，有排休表影本在本院卷可稽（見本院卷第一五六頁），足證被上訴人該日並無工作之事實，此外，被上訴人復未舉證證明其在前開三個週六法定休假日有工作之事實，是於上訴人已給付一日工資情況下，自不得請求上訴人加倍給付一日工資，是被上訴人此部分請求同屬無據，不應准許。Ⅳ綜上所述，被上訴人請求上訴人給付九十三年十二月二十五日該日法定假日未休假之一日工資，核屬有據，其餘部分，則無理由。③綜上，被上訴人請求上訴人給付法定假日未休假工資，其中除九十一年九月二十八日、九十二年三月二十九日、九十二年十月二十五日、九十二年九月二十八日、九十三年十月三十一日、九十三年九月二十八日、九十三年四月四日合計七日，為無理由，不應准許外，其餘請求為有理由，應予准許。再按，兩造對於上訴人於上開法定休假日均已發給一日工資之事實，並不爭執，已詳前述，是依上開規定，上訴人再給付一日工資即可。準此計算，茲以被上訴人主張其於九十二年十月調職前月薪五萬一千七百元，及調職後月薪四萬八千七百元（九十二年十月調職後減少交通津貼三千元）計算（未逾兩造不爭執之五萬二千二百六十四元，應依被上訴人請求之標準計算之），請求上訴人給付，總計上訴人公司短少給付被上訴人法定假日之工資為四萬一千七百七十五元（計算式：①90年1月至92年10月法定假日共計12天，以日薪1723元/天計算：1723元×12天＝20676元。②92年11月至94年7月法定假日共計13天，以日薪1623元/天計算：1623元×10天＝21099元。20676元＋21099元＝41775元。原審誤算為2日工資。）。
被上訴人請求金額於此範圍內，為有理由，逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
⑷被上訴人遭上訴人公司無故剋扣獎金部分：被上訴人於九十
四年二月本應領取獎金共計一萬七千零十六元，惟卻無端遭上訴人公司扣款八千零五十一元。而依卷附上訴人所提億眾實業保修廠九十四年度獎勵辦法所載可知，上訴人公司所以於九十四年度未發給獎金，係因「敦化廠長及服務部暫停發團體獎金」之故，並非因有呆帳未收取，核與上訴人抗辯係客戶李坤漠應收帳款無法收取致造成呆帳，應歸責於被上訴人，故未發給奬金等語不符，上訴人抗辯自無可採。再查，上開奬金八千零五十一元確應發給被上訴人一節，亦為上訴人在本院言詞辯論時所不爭執，是被上訴人請求上訴人給付奬金八千零五十一元，自屬有據。
⑸依上，上訴人公司未依勞動基準法規定發給被上訴人之超時
工作加班十一萬四千四百七十七元、法定未休假工資四萬零一百五十二元、違法扣奬金八千零五十一元，合計十六萬四千三百零三元（計算式：114477＋41775+ 8051＝164303），被上訴人請求上訴人給付二十一萬九千八百六十二元，於十六萬四千三百零三元範圍內上開金額，為有理由，自應准許。至被上訴人請求逾上開金額部分，則屬無據，不應准許。
㈤、再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。按上訴人抗辯本件被上訴人之訴如有理由即兩造僱傭關係仍存在，則被上訴人於九十四年八月十日受領之六十八萬五千四百三十元資遺費即屬無法律上之原因，應予扣減等語，則為被上訴人所不爭執，並同意扣減之，是上訴人主張被上訴人受領上開六十八萬五千四百三十元係無法律上理由，應予扣減，自屬可採，並由上訴人應給付被上訴人之前述一百十四萬九千八百零八元中扣減之，扣減後，該部分上訴人尚應給付被上訴人四十六萬四千三百七十八元。
五、綜上所述，本件上訴人不經預告終止兩造間之僱傭關契約，既不合法，兩造間僱傭關係自仍存在。從而，被上訴人先位之訴請求確認兩造間僱傭關係存在、上訴人應給付被上訴人一萬七千四百二十元（九十四年七月二十三日起至同年月三十一日止之薪資）及自九十四年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算利息、一百三十三萬五千五百四十一元（自九十四年七月一日起至九十六年五月三十一日止按月以每月五萬八千零六十七元計算之薪資）及自九十六年七月十日起至復職日止按月於每月十日給付被上訴人五萬八千零六十七元（自九十六年六月一日起至復職日止之薪資）、上訴人應給付被上訴人二十一萬九千八百六十二元（含超時加班費十一萬四千四百七十七元、法定未休假工資九萬七千三百三十四元、苛扣奬金八千零五十一元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於確認兩造間僱傭關係存在，及上訴人應給付被上訴人一萬五千六百七十九元及自九十四年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（九十四年七月二十三日至同年月三十一日止工資）、四十六萬四千三百七十八元（本院核准九十四年八月一日起至九十六年五月三十一日止工資一百十四萬九千八百零八元，扣減上訴人主張抵銷之六十八萬五千四百三十元後之金額）、十六萬四千三百零三元及自九十四年十月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（超時工作十一萬四千四百七十七元、法定未休假工資四萬一千七百七十五元、剋扣奬金八千零五十一元），暨自九十四年七月十日起至復職日止按月給付五萬二千二六十四元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至上開不應准許部分，原判決未查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本件被上訴人先位之訴既有理由，與其主張相反之備位之訴即無審究必要。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審核後認對判決結果不生影響，上訴人聲請再訊問證人，亦無必要，爰不予一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依事訴訟法第第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
Ｃ