臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度勞上字第3號上 訴 人 順發製粉股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳政麟律師複 代理 人 潘欣欣律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃文皇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月30日台灣彰化地方法院94年度重勞訴字第 1號第一審判決提起上訴，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣268萬8337元，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：㈠伊自民國（以下同）92年12月 1日起受僱於上訴人公司之工
廠拆卸機器，日薪新台幣（以下同）2000元，於同年月8日工作時遭掉落機器擊中頭部，當場受有嚴重傷害，導致左側肢體完全癱瘓之重度殘廢。伊係上訴人公司員工，依勞動基準法第59條規定，上訴人應負職業災害責任，茲將上訴人所應負擔之補償費臚列如下：①醫療費用：4837元。②工資補償：伊因上開職業災害在醫療中不能工作，以伊每日薪資2000元計算，請求治療其間二年之工資，伊得請求之工資補償為144萬元。（2000×30×24＝0000000）③殘廢補償：伊因上開職業災害導致殘廢，經治療後仍遺存障礙，依殘廢等級一級計算，依殘廢給付標準法，得請求1200日工資之殘廢補償，再依勞工保險條例第54條規定，伊得請求依殘廢給付標準表給付標準增給百分之五十，一次請領殘廢補償費，總計得請求1800日之殘廢工資補償為360萬元。〔2000×（1200＋600）＝0000000〕。④綜上，被上訴人所得請求之職業災害補償為504萬4837元。
㈡另依勞工安全衛生法第5條、第14條、第23條，民法第184條
、第193條、第190條及職業災害勞工保護法第 7條之規定，上訴人未依法設置安全設施，又未實施勞工安全訓練，自有違保護他人之法律，而屬侵權行為，依法應負損害賠償責任，伊之損失如下：①喪失勞動能力部分：伊因前述傷害受有第一級殘廢，參照勞工保險條例殘廢給付標準，伊係受有百分之一百勞動能力喪失，以伊年薪72萬，及估計仍有五年工作能力，被上訴人受有勞動能力損失為 328萬6346元。（第一年已到期毋庸扣除中間利息，720000＋720000×3.00000000＝0000000）；②看護費用部分：以每月二萬元計算看護費用，再以伊事發後平均餘命12年計算，伊所須之看護費用為230萬1626元。（第一年已到期毋庸扣除中間利息，20000×12＋20000×12×8.00000000＝0000000）；③精神慰撫金：伊因此事故導致殘廢，人生頓失希望，前途一片茫然，所受之折磨難以言喻，請求上訴人連帶給付200萬元以資慰藉；④醫療費用及計程車費用：伊每月須回診一次，來回一次計程車費2500元及掛號費100元，再以平均餘命12年計算，總計須費29萬9211元。（第一年已到期毋庸扣除中間利息，2600×12＋2600×12×8.00000000＝299211）⑤復健費用：
每次掛號費及車資共600元，每月須20日復健，以復建2年（扣除住院60日剩1年10月），須復健費26萬4000元。（600×20×22＝264000）。綜上，伊因被告之侵權行為所受之損失為815萬1183元。爰求為命上訴人給付790萬3000元，並加付法定遲延利息之判決（原審決命上訴人應給付309萬0837元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴；被上訴人就其敗訴部分未上訴，已確定）。
二、上訴人則以：㈠伊對被上訴人確係於92年12月8日在上訴人公司大麥廠內拆
卸機器之事實並不爭執，然被上訴人並非伊公司員工，伊公司大麥廠已閒置十餘年，伊公司於92年12月間為將一些閒置之舊機器拆除報廢，故將拆卸機器工程交由訴外人陳其燦承攬拆除，而被上訴人即是陳其燦找來拆卸機器之工人，此有支出傳票、領取單上均記載大麥廠拆卸機器工程款係由陳其燦向伊公司領取可證。而勞動基準法第62條第1項雖規定事業單位以事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。惟伊所營事業係「⒈小麥、麵粉、麩皮、甘藷澱粉、大麥片、大豆等主要糧食加工業務。⒉糧食購銷之躉零售業務。⒊糧食倉庫業務。⒋有關原料進口及加工業務之對外保證業務」，並非機器拆卸，伊自無以事業招人承攬之情事，有公司基本資料查詢一件可稽，雖中區勞檢所書函亦記載：「據廠方敘述，甲○○非該公司正式員工，受僱舊有廠房機械拆除工作，屬臨時性勞工」云云，然該書函係中區勞檢所所出具，書函所載「廠方敘述」之語意不清，何人所述亦未詳載，自難憑該書函即認被上訴人為伊之員工。而出險初步報告書雖載：「陳其燦描述：受僱人甲○○…」，是指甲○○應係陳其燦之受僱人，且該報告書為初步報告並非正式報告，伊公司並未蓋章，難認上訴人已有承認被上訴人係被告之員工。依證人陳其燦證述：「…92年11月1日（應是92年12月1日）開始工作，到伊公司拆卸機器，不限定幾天，順發老闆乙○○直接找我，並叫我替他找工人，我共叫五個包括我在內，每人一天工資2000元，另四人是我找的，我帶他們去看現場，工資是在最後做完時由我向順發領取，再由我分給他們…」、「…我們五人常常一起工作，但成員不一定…，我們一起工作約一、二十年了」、「作該工程時，順發公司並無其他人員在旁指揮，如何拆卸機器及分配工作是由我們幾個工人自己處理。…，所以只要我們自己分配得宜，我叫來的工人並沒有帶去給公司負責人看，表示要不要讓他們作」。由上證詞可知，被上訴人與陳其燦對上訴人公司而言，係在完成一定拆除機器之工作，故該工作首重工作之完成，又因伊公司並未面試由陳其燦找來施作之人員，且在工作進行中伊公司並無加以指揮、監督，完全由被上訴人及陳其燦等人自行拆除機器及分配工作，被上訴人及陳其燦完成拆除機器之工作後亦無再為伊服其他勞務之約定，而被上訴人、陳其燦、其他施作人員計五人成員係一起向外洽接工作已一、二十年，顯見伊等並無特定之雇主，據此，就本件拆除機器工作，兩造間並無繼續性及從屬性之關係存在，即無勞動基準法上勞動關係存在。實則係被上訴人、陳其燦、其他施作人員共同向上訴人承攬「拆除機器」工程；且上訴人本件工程報酬支出在支出傳票上會計科目係記載「其他支出」及本件工程之報酬係在最後做完時由陳其燦向伊公司領取，陳其燦共為全部施作人員領取8萬4000元之工程報酬（本件工程工期係自92年12月1日至92年12月10日），與民法第505條承攬報酬於工作完成時給付之規定相符，更顯本件工程係被上訴人、陳其燦、其他施作人員共同向被告承攬，證人陳其順亦證稱：「在工地並沒有誰負責指揮何人作什麼事，大家也不需要協議，誰作什麼事，看有什麼工作，自己就動手去作」、「甲○○受傷後，我並沒有看到地上有掉落什麼東西。…甲○○用拉鍊吊鐵槽，是他自己去做的，我們是自己看到什麼工作就自己去做」，由上開證詞可知，被上訴人受傷並非遭掉落機器擊中頭部所致，且被上訴人若係遭掉落機器擊中頭部，被上訴人頭部傷口不可能如急診病歷上所繪之小傷口而已。另被上訴人自行用拉鍊（拉鍊係被上訴人自行裝置）吊鐵槽，而未尋求同伴協助，縱因滑倒受傷，事故過失責任應係在於被上訴人，被上訴人與有過失，伊賠償責任應減輕之。伊既非被上訴人之雇主，亦無以事業召人承攬之情，對被上訴人自不負職業災害補償責任。且被上訴人於92年12月8日工作中係因突發腦中風致顱內出血，並非遭掉落機器擊中頭部使致顱內出血，此有當時亦在場工作之工人陳其順（同為陳其燦找來之工人）可證，被上訴人隨即被送往彰化基督教醫院急救。是被上訴人係因自身之疾病腦中風致顱內出血，伊對被上訴人亦無補償或賠償請求權存在。
㈡退步言之，被上訴人計算職業災害補償及損害賠償之金額，
亦有錯誤：①醫療費用：依勞動基準法第59條第 1項規定，補償之醫療費用以必須者為限，而掛號費及證書費並非必須之醫療費用，被上訴人請求之醫療費中並未扣除掛號費、證書費，自有錯誤。且依被上訴人提出之殘障手冊記載，其於92年12月29日經鑑定判定為重度肢障，即是於92年12月29日已治療終止，是被上訴人於92年12月29日後所支出之醫療費用，顯然欠缺勞動基準法第59條第 1項所規定之必須要件，自不得再請求，最高法院86年台上字第2624號判決可參。②工資補償部分：依勞動基準法第59條第 2款規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。然被上訴人係00年0月00日出生，事故發生時已年滿62歲，早已超過勞動基準法第54條規定強制退休之年齡（60歲），且該拆卸機器係為臨時性工作（工期為92年12月1日至同年12月10日），並非繼續性之工作，則被上訴人完成本項工作後，即因早已逾退休年齡而無工作可供伊再工作，自不生醫療中不能工作之問題，其請求不能工作之工資補償，尚屬無據。又依被上訴人所提出之殘障手冊記載，被上訴人於92年12月29日業經鑑定為重度肢障，即是於92年12月29日經判定殘障無好轉可能，故可認該日已治療終止，其後被上訴人得否依勞動基準法第59條第3款之規定請求殘廢補償，非可依勞動基準法第59條第2款規定繼續請求工資補償。③殘廢補償部分：被上訴人迄今未舉證證明伊之身體障害係合於勞工保險殘廢給付標準障害項目第幾項之狀態，及主張其平均工資為2000元如何計算而得，空言主張伊有殘廢補償360萬元之請求權，殊屬無據。④喪失勞動力部分：被上訴人早逾退休年齡本無勞動能力，復未舉證伊除本項工作外，尚有其他工作可供伊工作，空言主張有喪失勞動能力之損害，亦屬無據。⑤看護費用部分：被上訴人未提出支出看護費用之證明，空言主張有所支出，仍屬無據。⑥精神慰撫金：被上訴人請求200萬元精神慰撫金亦有過高，應予減少。⑦被上訴人已於92年12月29日治療終止，其後所支出之醫療費用、復健費用均非必要，且本項請求之費用均係掛號費更非醫療必要費用，甚無支出費用之證明，其請求無據。至於交通費用（計程車車資）部分，伊否認為真正，且該車資超過計程車跳表行情，實難認為真實。被上訴人以侵權行為及職業災害補償重複請求金額，亦有錯誤，因按勞動基準法第60條規定，雇主給付之職業災害補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，是縱認伊有補償及賠償義務，亦屬同一義務，非重複給付義務，不得重複請求。
㈢依被上訴人所提出之行政院勞工委員會中區勞動檢查所（下
稱中區勞檢所）書函記載：「…本案發生時間係92年12月 8日，時間距今 1.5年災害現場已遭破壞，僅依廠方敘述，甚難研判是否有違反勞工安全衛生法第5條第1項之情形，…未發現違反勞工安全衛生法第15條…」，是依前述書函，足證伊就本件事故並無違反勞工安全衛生法之情事。又彰化基督教醫院之急診病歷雖記載：「據朋友稱鐵柱打到」，中國醫藥大學附設醫院診斷證明書亦雖記載：「頭部外傷」，然均不足證明被上訴人係被掉落之機械零件打傷頭部，再由被上訴人所提之出險初步報告書所載，被上訴人受傷顯係因伊施工不慎滑倒，撞傷頭部所致，故本件事故過失責任，應係在被上訴人。退步言之，依民法第217條第1項之規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，是縱認伊有損害賠償責任，但被上訴人施工不慎滑倒，亦難謂無過失，則伊賠償金額亦應減輕之。另工期係自92年12月1日起至92年12月10日，而被上訴人係於92年12月8日發生事故，故92年12月8、9、10日被上訴人因受傷在醫療中，計算平均工資時，不能計算在內，是被上訴人每日平均工資依上開規定計算，應係「工作期間所得工資總額」1萬2000元（12月7日為星期日未工作）除以工作期間之總日數日（12月1日至12月7日），即為1714元，被上訴人主張伊平均工資有2000元，亦有錯誤等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張其自92年11月 1日起受僱於上訴人之工廠拆卸機器，於同年月八日遭掉落機器擊中頭部，當天至財團法人彰化基督教醫院（簡稱彰基醫院）就診，經診斷為頭部外傷合併腦內出血，住加護病房至同年12月11日轉至一般病房，於同年1月3日出院，於93年1月9日再至中國醫藥大學附設醫院（簡稱中國醫藥學院）接受開顱手術清除血塊轉加護病房觀察，同年月13日轉普通病房，同年月20日出院導致左側肢體完全癱瘓，左側肢體肌肉力量為零，無任何功能，生活起居需人全部照顧等情，業據其提出彰基醫院證明書暨病歷資料及中國醫藥學院診斷證明書為證（參原審卷第71至92頁與本院卷第57頁），上訴人除對於被上訴人於92年11月1日起曾至被告公司工廠從事拆卸機器之工作，並於同年月8日自工作場所送至彰基醫院急診不與爭執外，否認被上訴人係受僱於上訴人及被上訴人係遭掉落機器擊中頭部而受傷，並辯稱機器係上訴人交由訴外人陳其燦承攬拆卸工程，被上訴人係陳其燦找來拆解機器的工人，92年12月 8日被上訴人在工作中係因突發腦中風致顱內出血云云。是本件爭點厥在於㈠兩造間是否有僱傭關係？㈡上訴人係工作時遭掉落機器擊中頭部而受傷或是因突發腦中風致顱內出血？㈠經查，證人陳其燦於原審證稱：「我與被上訴人受僱於上訴
人，均是臨時工，92年11月1日開始工作，到上訴人公司拆卸機器，不限定幾天，順發老闆乙○○直接找我，並叫我替他找工人，我共叫五個包括我在內，每人一天工資2000元，另四個人是我找的，我帶他們去看現場，工資是在最後做完時由我向順發領取，再由我分給他們，領取的工資有沒有報稅我不知道，我分給被上訴人多少工資我忘記了，他受傷時我不清楚，因為工廠很大，我在別的地方作工，當天有何人看到他受傷我不知道，當時他跟誰一起工作我不是很清楚。我們五人常常一起工作，但成員不一定，因為是臨時工，我們一起作工約一、二十年了」（參原審卷第99頁）、證人陳其順於原審亦證稱：「90年12月1日我有至順發公司拆卸舊機器，當時是別號是添梅找我去的，之前與他配合十年左右，他也是替人家做工，大家都是朋友如果有工作他就會找大家一起去做，那次去的尚有哪些人一起去，太久了已經忘記了，每次一起做工的人都不一定，甲○○我是因為添梅找大家來做工才認識，甲○○在離我約一丈長的距離工作，我當時在旁邊做拆螺絲的工作，我聽到蹦的一聲，就見他坐在地上，當時他在拉鏈子吊鐵槽，鐵槽很重很大又很長，他要將鐵槽自地上拉起來拆卸，我並沒有看到他有沒有撞到，我攙扶他起來，因頭部撞傷有一點點流血，我問他要不要敷藥，他說不用，就回家休息了，當時他離開時沒有跟任何人說，當天我們要離開時也並沒有人提及被上訴人為何不在的事。我們每天做到五點收工，在工地並沒有誰負責指揮何人做什麼事，大家也不需要協議，誰作甚麼事，看有什麼工作，自己就動手去做，工資由添梅於工作結束的最後一天代理大家領取，再分給我們，也沒有叫我們簽收，我們作臨時工都不用報稅，公司有沒有替我們投保勞工保險不清楚，去別的地方做工也不清楚有沒有替我們投保，甲○○受傷當天他並沒有告訴我如何受傷，我只看到他的頭部有點流血，之後隔天開始就沒有上工了。就機器拆卸不難也不會危險，以前我未曾拆卸過機械，這次我們拆的是什麼機器我不清楚。甲○○所拉的鏈子是不是原來就連接在鐵槽上面，我不清楚，他這部分拆卸鐵槽的工作後來是誰繼續作，我也不清楚」等語（參原審卷第134、135頁）。果若系爭拆除機器工作係由訴外人陳其燦向上訴人所承攬，再找被上訴人等工人來做，則上訴人與陳其燦談妥之報酬應係以完成某部分或全部工程為單位來計算報酬，而不是以每個工人一天工資為多少來發放工人之薪資，再佐以上開二位證人之證詞，已足證被上訴人應係受僱於上訴人之臨時工人無訛，兩造間應有僱傭之勞動契約關係存在，應堪認定。
㈡次依彰基醫院診斷證明書暨病歷資料所載，被上訴人於92年
12月 8日急診入院係因頭部外傷併顱內出血，經腦部斷層掃描結果顯示發現整個右側各 F-T-P葉上呈現外傷性的打擊跡象，右側室受到壓縮變形，出現腦腫脹與腦質作用並觀察到輕微小腦異位，整個右側頭頂部位呈現軟組織腫脹併頭血腫（參原審卷第138至141頁）；原審又向中國醫藥學院詢問被上訴人之病情，亦經函覆稱：病人為外傷性造成腦出血，經過內試鏡清除血腫後，仍殘存左側肢體半邊癱瘓無法使用左側肢體任何有效之動作，依判斷應屬於殘廢等級神經障礙第6項第2級即中樞神經機能病變引起偏癱，終身無法從事任何工作，日常生活需人照顧等語，此有該院94年8月5日院歷字第0940802928號函可稽（參原審卷第17、18頁）；是上訴人辯稱被上訴人係於工作中因突發腦中風致顱內出血顯無足採。
㈢是被上訴人主張其於92年12月 8日在上訴人工廠從事拆除機
械工作時頭部撞擊所施作之鐵柱（或鐵槽）而受傷一節自無足疑。因此其情應可推定係在就業場所之建築物、設備等或作業活動所引起之傷害。上訴人辯稱被上訴人自行用拉鍊吊鐵槽，而未尋求同伴協助，繼因滑倒受傷，事故過失責任應係於被上訴人，被上訴人與有過失云云，係揣測諉卸之詞，不能舉證以實其說，不足採信。則被上訴人因工作而受傷，核與勞工安全衛生法第二條第四款所謂勞工就業場所之建築物、設備等或作業活動引起之勞工傷害、殘廢之職業災害相符，而職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，雇主之職業災害補償責任，乃係基於勞動基準法第59條之特別規定，依此條之規定，對於雇主係採無過失責任主義，即雇主不得以自己無過失為由而拒絕賠償，故本件被上訴人既係因職業災害而受傷，上訴人即有依勞動基準法第59條之規定予以職業災害補償之義務。
四、按勞工因遭遇職業災害而受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用；而勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，又勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條第 1款、第2款、第3款定有明文。茲就被上訴人依上開規定得請求之補償金額分論如下：
㈠醫療費用：按勞工因職業災害受傷，其所需之掛號費，乃就
診所必需之醫療費用，應在雇主補償之範圍，至於申請診斷證明書之費用，係作為請求本件職災補償訴訟上之使用者，亦應認屬必要之支出，依被上訴人提出之醫藥費收據核算，其支出之費用共計 3萬2871元，其中部分金額雖係由中央健康保險局（簡稱健保局）支出，惟被害人參加健康保險，而由保險人支付醫藥費，依保險法第130條準用第103條規定，保險人不得代位行使要保人或受益人因保險事故所生對於第三人之請求權，保險人不得向加害人求償，且全民健康保險法亦無關於被保險人因職業災害所受健保局之醫療給付得向雇主請求，而本件上訴人就全民健康保險部分亦未替被上訴人支付任何健保費用，故被上訴人之醫藥費用縱部分係由保險人即健保局所支付，乃係被上訴人自行繳納保險費之代價，仍無礙於雇主即上訴人應依勞動基準法第59條第 1款所規定應補償勞工必須之醫藥費用之責任，故被上訴人僅請求上訴人補償醫藥費用「4837元」（參原審卷第24至36頁），自屬有據。
㈡工資補償：
⒈按勞動基準法第59條第2款所稱「勞工在醫療中不能工作
時，雇主應為工資補償」，應係指勞工因職業災害受傷而導致無法工作，此與勞工達強制退休年限不論實際上是否仍可工作，雇主可強制其退休之情形不同，是被上訴人縱使於本件職災發生時已年滿60歲，兩造間之勞動關係只要仍有效存在，上訴人均有依上開規定支付工資補償之義務。又勞動基準法第59條第2款所稱「原領工資」，係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭職業災害前最近一個月工資除以30所得之金額，為其1日工資，勞動基準法施行細則第31條定有明文。
⒉經查，被上訴人之工資係以「日」計，其於92年12月8日
發生職業災害之前一日正常通作時間所得之工資每日為2000元，此為當事人所不爭執，故依勞動基準法第59條第2款之規定，被上訴人在醫療中不能工作時，上訴人應按其原領工資數額予以補償；然同條第3款另規定，勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，因此勞工如經指定醫院診斷審定其身體有遺存殘廢者，則自審定之日起即應由雇主給予殘廢補償，惟在審定之日以前雇主仍應對勞工按其原領工資數額予以補償。本件被上訴人於92年12月8日發生職業災害，則上訴人自該日起應對被上訴人予以工資補償，又依被上訴人提出中國醫藥學院94年5月17日出具之診斷證明書所載，被上訴人於93年1月20日出院時業經認定其左側肢體完全癱瘓，無任何功能，生活起居需人全部照顧等語，故至93年1月20日被上訴人業經勞保指定醫院審定為身體有遺存殘廢，則被上訴人得請求之工資補償起訖日為92年12月8日起至93年1月20日止，合計為43日。然如前所述，因被上訴人工資之計算，係以日計，非以月計，故應將其中之休、例假日被上訴人未工作之日數加以扣減，即應扣減92年12月14、21、28日、93年1月1、4、11、18日之休、例假日共7日，是實際上被上訴人得請求之工資補償日數應為36日（計算式：43日－7日＝36日）；再以每日工資2000元計算，上訴人於被上訴人在醫療中不能工作之工資補償金額為「7萬2000元」（計算式：2000元×36日＝72000元）。
㈢殘廢補償：
⒈按所謂平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定：「工作
未滿6個月者，謂工作時間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資如少於該期內工資總額除以『實際工作日數』所得金額百分之六十者，以百分之六十計算」，是依該條規定之前後文義對照以觀可知，在工作未滿六個月者，其平均工資仍應依「工作期間所得工資總額除以『工作期間之總日數』所得之金額」計算，惟於依此所計算之數額，少於該期內工資總額除以『實際工作日數』所得金額百分之六十者，始以工資總額除以『實際工作日數』所得金額之百分之六十計算，是由法條前後文義不同對照可知，所謂『工作期間之總日數』，係指勞、資雙方所約定工作期間之總日數，與『實際』工作之日數不同，始能與該條後段所謂「除以『實際工作日數』」相區隔，並符法條規定之意旨。又依勞動基準法施行細則第2條第1、2款規定：「依本法第2條第4款計算平均工資時，左列各款期間之工資及日數均不列入計算：發生計算事由之當日。因職業災害尚在醫療中」，而本系爭工程工期係自92年12月1日至92年12月10日，被上訴人於92年12月8日發生事故，故92年12月8、9、10日被上訴人因受傷在醫療中，在計算平均工資時，不能計算在內，是被上訴人每日平均工資依上開規定計算，應係「工作期間所得工資總額」除以「工作期間之總日數」，即1萬2000元除以7日，即為「1741元」（計算式：12000元÷7日＝1741元，元以下四捨五入）。
⒉次按，勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身
體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條第3款定有明文。本件被上訴人業經勞保指定醫院即中國醫藥學院審定為身體有遺存殘廢等級為「神經障礙第6項第2級即中樞神經機能病變引起偏癱，終身無法從事任何工作，日常生活需人照顧」已如前述，復經本院依上訴人之聲請囑託行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院對於被上訴人之傷殘程度再行鑑定：
「被上訴人確為①左側肢體偏癱。②此症為頭部外傷所致。③依勞工保險殘廢給付標準表符合神經障害項目6、殘廢等級2。」該院中榮醫企字第0950012237號函可稽（見本願卷第90、91頁），上訴人雖提出被上訴人柱杖行走之照片，但不能據以認定被上訴人所受傷殘有所減輕。據上開被上訴人受傷之情形，係屬勞工保險殘廢給付標準表障害項目第6項，殘廢等級為第2級，給付標準係1000日。又按勞工保險條例第54條規定，被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給百分之五十，一次請領殘廢補償費，故原告得請領之殘廢給付日數得增加百分之五十為1500日，被上訴人之平均工資每日為1741元，被上訴人得請求之殘廢補償金額為「261萬1500元」（計算式：1741元×1500日＝0000000元）。
㈣從而，被上訴人得依勞動基準法第59條請求上訴人給付醫療
費用4837元、工資補償7萬2000元及殘廢補償261萬1500元，總計為「268萬8337元」（計算式：4837元＋72000元＋0000000元＝0000000元）。
五、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第59條第1至3款之規定，請求上訴人給付醫療費用、工資補償及殘廢補償，金額總計268萬8337元。被上訴人請求上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即94年7月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許，原審於此範圍內，為被上訴人勝訴之判決，並准予供擔保後為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴論旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由。被上訴人請求逾上開金額本息，則有不當，上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判決如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 陳成泉以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許哲禎中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
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