臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度勞上更㈠字第3號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司台中分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 姜志俊律師被上訴人 丁○○
甲○○（即高碧紅）被上訴人 丙○○上列三人共同訴訟代理人 朱逸群律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國93年5月7日臺灣臺中地方法院92年度勞訴字第121號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國96年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分除外，由被上訴人丁○○負擔百分之三十六、被上訴人高碧紅負擔百分之四十三、被上訴人丙○○負擔百分之二十一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：六、如不許其提出者顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第6款。本件上訴人在本院抗辯被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○三人在上訴人公司任職期間，竟替訴外人太陽保險經紀人股份有限公司（下稱太陽公司）招攬保險，違反兩造間之聘僱契約書及工作規則所定之工作紀律、工作倫理、行為準則、執行業務等規定，被上訴人既違反競業禁止及忠誠義務，上訴人自得不經預告終止兩造間之契約，本件業經上訴人於92年5月8日函被上訴人解除兩造間之契約等情，核屬新防禦方法，且該項防禦方法係就兩造間之契約如何所為之主張，如不許上訴人提出，顯失公平，既經上訴人釋明之，自應准許，合先敍明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。被上訴人原起訴請求上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於96年5月30日在本院減縮為請求自92年10月20日（即原審第一次行言詞辯論期日）翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核與前開法條規定相符，無庸徵得上訴人同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠、⑴被上訴人丁○○、高碧紅（於民國95年6月27日更名為甲○○，下稱高碧紅）、丙○○僱於上訴人公司，分別擔任區經理、區經理、襄理（業務經理）職位，期間均無任何違反法令或勞動契約情事，詎上訴人公司於92年4月29日，以通知書告知被上訴人謂依考評結果，自即日起終止雙方聘僱合約關係，被上訴人乃申請台中市政府召開勞資爭議案件協調會，上訴人於勞資爭議協調會中始謂被上訴人出勤率不足，違反聘僱契約第5條而得不經預告逕予解僱。惟被上訴人之工作性均以招攬保險業務為主，與一般均固定上下班且終日待在辦公室內之情形不同，按前開聘僱契約所訂應至辦公室簽到上班之時數（差勤管理數）為每月十五小時即足，至於其餘時間之工作，則可由被上訴人自行調配，換言之，只要實際有從事保險業務工作即應認為有「出勤」，不以「到辦公室上班」為必要，是被上訴人並無出勤率不足之情事，上訴人以被上訴人出勤率不合格為由終止勞動契約，即屬無據。實則上訴人終止與被上訴人間聘僱契約之事由，應係其因虧損或業務緊縮而有裁減人員必要之故，始終止與被上訴人間之聘僱契約，即係基於勞動基準法第11條所定事由，被上訴人依勞動基準法第17條及第16條第3項之規定，自得請求上訴人給付資遣費及預告期間之工資。退步言，縱認上訴人非因虧損而終止契約，然上訴人主張之終止事由並不存在，其終止契約即非合法，而上訴人於92年4月29日違法解僱被上訴人後，即將被上訴人辦公室鑰匙更換使被上訴人無法上班，更於同年5月2日將被上訴人及眷屬之勞健保予以退保，有違反勞工法令致損害勞工權益情事，是被上訴人已於30日內即同年5月13日以存證信函通知上訴人終止兩造間之勞動契約，是上訴人仍應依勞動基準法規定給付資遣費予被上訴人。
⑵被上訴人丁○○自85年4月8日至92年4月29日止，年資為7年
2 個月，前6個月（即自91年11月至92年4月止）之薪資分別為新台幣（下同）74,083元、4,139元、55,748元、45,914元、84,889元、55,908元，又以其配偶趙淑芝為人頭戶之薪資分別為23,034元、47,494元、45,761元、47,634元、15,658元、149,611元元，其平均薪資為114,509元【即（74083+41319+55748+45914+84889+55908）+（23034+47494+45761+47634+15658+149610）/6=114509】；被上訴人高碧紅自85年12月23日至92年4月29日止，年資為6年5個月，前6個月（即自91年11月至92年4月止）之薪資分別為181,122元、137,890元、132,939元、12,564元、103,877元、152,500百元，又以訴外人林秀君為人頭戶之薪資分別為0元、13,327元、66,019元、17,958元、2,312元、0元，另以訴外人黃書旋為人頭戶之薪資分別為38,059元、6,675元、8,062元、11,103元、7,962元，其平均薪資為148,727元【即（000000+137890+ 132939+12564+103877+152500）+（13327+66019+17958+2312）+（38059+6675+8062+11103+ 7962）/6=148727】；被上訴人丙○○自88年1月12日至92年4月29日止，年資為4年4個月，前6個月（即91年11月至92年4月止）之薪資分別為43,101元、85,921元、175,972元、201,056元、55,757元、98,736元，其平均薪資為110,090元【即（43101+85921+175972+201056+55757+98736）/6= 110090】。依照勞動基準法第17條之規定，被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○分別可得請求7又1/12、6又5/12、4又1/3之平均工資，且被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○年資均已超過3年，故依序得請求30日之預告期間工資分別為114,509元、148,727元、110,090元，共計被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○分別得請求之金額為925,614元、1,13,062元、587,147元。爰求為命：
㈠上訴人應給付被上訴人丁○○925,614元，被上訴人高碧紅1,103,062元，被上訴人丙○○587,147元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人丁○○806,622元本息、高碧紅949,070元本息、丙○○474,422元本息，並駁其被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，該部分業已確定）。
㈡、在本院補充陳述：⑴上訴人在台中市勞資爭議協調會及原審主張終止兩造契約事
由均僅為「出勤率不足」，並未及於其他事由。今遲至第二審始追加主張其係因被上訴人兼職事由而終止兩造勞動契約，係與本案無關且屬新攻擊防禦方法，應依民事訴訟法第447條第3項規定裁定駁回之。
⑵退步言之，縱認上訴人於第二審追加之攻擊防禦方法於程序
上得予准許，然上訴人終止勞動契約之意思表示，已於92年間明確地以「出勤率不足」為由對被上訴人為意思表示，當時並無任何有關被上訴人是否在外兼職之事由。此外，上訴人於原審93年3月31日民事辯論意旨狀明確陳稱：「終止契約事由為出勤率不足，考評結果係原證一終止聘僱契約之說明內容，並非終止契約之原因．．．」云云，並有上訴人書狀可稽，基於民事訴訟法第279條第1項規定及禁反言原則，對於上訴人自認兩造終止契約事由係「出勤率不足」一事，實不容許上訴人於二審任意更行翻異。
⑶依兩造聘僱契約第2條第1項約定可知，被上訴人每月於營業
處所之差勤管理時數為15小時，足見上訴人於原審陳稱：「原告（即被上訴人）應出勤晨會15次，．．．」等語，顯非實在。況上訴人也未證明被上訴人三人出勤時數均未滿每月15小時，更何況依上開作業辦法，出勤率未達百分之70等情形，亦僅作為列入晉升、考核等評量，並未明文規定為終止契約之事由，上訴人僅以被上訴人「考核結果」為由，終止兩造契約，並不合法。
⑷再上訴人公司之出勤率計算基準，除晨會簽到外，尚有主管
會議活動簽到、公司舉辦之競賽旅遊獲公會資格者，公司舉辦之各項訓練課程之授課學員、點召、區部舉辦之課程影響晨會簽到之講師、喪假、婚假、病假等9大項，非以晨會簽到簿為計算出勤率之唯一標準，晨會簽簿僅為是否出席晨會之紀錄，並非被上訴人全日是否出勤紀錄，從而上訴人僅以晨會簽到簿之記載即謂被上訴人於一個月內曠職6日以上，自非可採。
⑸上訴人未經合法終止被上訴人之勞動契約，即將被上訴人之
勞健保予以退保，並禁止被上訴人進入辦公室內辦公，其所為自已構成「違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」情事，被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之聘僱契約，自屬合法。
⑹上訴人公司確實存在人頭業代制度：被上訴人於93年11月19
日答辯㈡狀所提之證一文件載明：「92年2月份區經理會議」、「1412、1445（此為上訴人公司本區營業處代碼）三月區經理會議」、「中九區業務主管簽到考核約定辦法」，皆屬於公司會議文件及主管考核辦法，證人王鳳雪為圖一己之私陳述：「這份文件只是私下作的文書，不是公司的文書．
．．」云云，如何令人信其言屬實？退萬步言，系爭文件縱屬上訴人公司員工之私文書，然王鳳雪為上訴人公司高級主管，明知卻不禁止員工流傳並將之作為公司開會會議文件，亦可推定上訴人默認公司確實存在人頭業代制度。王鳳雪於被上訴人丁○○離職後，三商美邦人壽股份有限公司發函通知上載：「今後由本公司王鳳雪君，將誠懇接替對你的各項服務工作．．．」，然其嗣後寄予丁○○續期保費通知單卻另行記載業務員為「王炳煌」，身為被上訴人之直接屬長官可以擁有人頭業代「王炳煌」，卻不准下屬被上訴人擁有人頭業代，如何得事理之平？證人王鳳雪之立場已失偏頗，其證詞證明力有待檢驗，因被上訴人如遭非法解僱，王鳳雪為其直屬主管，不費吹灰之力，即可不勞而獲取得被上訴人數年來辛苦工作所得，故被上訴人如遭非法解僱，王鳳雪為最大獲利者，其證詞當然有所僱頗。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人總公司所經營保險業績業已轉虧為盈，上訴人公司並無虧損情事。又依兩造聘僱契約之一部分之「業務主管出勤管理作業辦法」規定、兩造之聘僱契約第2條第1項所稱之差勤管理時數「15小時」，係以每日晨會1小時計算，即指15日而言，因扣除週休及國定假日每月工作日為22日左右，因此前開辦法第2項「出勤率計算標準」特別重申「曠職：依聘約第5條第3項規定，無正當理由連續未出勤達3日，或1個月內累積未出勤達6日者，予以終止合約」，亦即出勤率須達7成之標準，否則即違反勞動契約。詎被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○於92年第1季即1月份至3月份，以每月在營業處所簽到15小時計算，其平均出勤率依次為百分之68、37.78、49.44，是上訴人總公司依勞動基準法第12條第1項第6款及兩造所訂聘僱契約第5條第2項第3款約定，不經預告逕行終止聘僱契約，自屬合法有據；92年1月份被上訴人丁○○缺勤8日、高碧紅缺勤15日、丙○○缺勤18日，92年2月份被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○缺勤日數依次為5日、6日、9日，92年3月份被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○依次缺勤11日、14日、14日，足徵被上訴人三人確有無正當理由繼續曠工3日及1個月內曠工達6日之事實，上訴人依勞動基準法第12條第1項第4、6款之規定（第4款係上訴人就原審已提出之攻擊防禦方法於本院前審而為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3、6款及第2項規定，應予准許）及兩造所訂聘僱契約第5條第2項第3款之約定，不經預告終止雙方間勞動契約，自屬合法等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈程序部分：按「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補
充者」，「如不許其提出顯失公平者」，經當事人釋明後，於第二審仍得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項第3、6款及第2項規定甚明。本件被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○三人於上訴人公司任職期間，竟替太陽保險經紀人股份有限公司招攬保險，違反原證三業務經理聘僱契約書第4條第1項約定：「受聘人並應遵守本公司所訂定之業務人員工作規則相關規定」，第6條第1項約定：「本契約之條款、相關工作規則均為本聘僱契約之構成部分．．」，暨三商人壽工作規則第1條、第8條所定之工作紀律、工作倫理、行為準則、執行業務等事項，且上訴人於93年8月26日上訴理由狀已提出上證一之報告書2份、意見書1份、王湘玲訪談記錄1份、要保書1份，又於94年1月18日民事準備㈡狀提出上證三林炳坤訪談紀錄1份及宏泰人壽保險公司保險費繳納證明書5張，以為釋明，王湘玲及林炳坤之訪談紀錄並經訪談人即證人劉木榮及被訪談人林炳坤分別於94年5 月6日在
鈞院證述屬實，足見上訴人係就在第一審已提出之攻擊、防禦方法而為補充。退而言之，縱屬於第二審提出之攻擊防禦方法，該項攻防方法如不許上訴人提出，顯失公平，事證極為明確，從而被上訴人任意抗辯上訴人「於二審所為被上訴人在外兼職之主張應不足採」云云，並無理由。
⒉實體部分：
⑴上訴人不經預告終止系爭聘僱契約合法，其理由如下：
一、按勞工有「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，或「無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者」情形之一者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款、第6款及兩造所訂聘僱契約書第五條第2項第3款分別定有明文。
⑵本件業務經理聘僱契約第1條約定：「受聘人（按指被上
訴人，下同）同意接受．．本公司之指示、管理及監督…」，第2條第1項約定：「受聘人每月於營業處所之差勤管理數為15小時…」，第4條第1項約定：「…受聘人並應遵守本公司所制定之業務人員工作規則相關規定」，第6條第1項約定：「本契約條款、相關工作規則均為本聘僱契約之構成部分；本公司因業務需要，得於營業處所指示修訂本契約條款及相關工作之內容」。次查「三商人壽工作規則」第八條規定：「同仁須遵守勞動或聘僱契約約定之事項與相關行為準則之規定，並善盡職務範圍內的責任，依循工作倫理的層級指揮監督關係執行業務」，第9條規定：「同仁應準時上下班，如無正當理由繼續曠職3日，或一個月內曠職達6日者，公司得不經預告終止勞動契約」，第9條規定：「主管對所屬同仁之日常工作表現應詳加注意，適時指導並記錄之，於固定期間內予以考核。經考核不及格的同仁且具勞基法法定解雇事由，公司得依法預告終止勞動或聘僱契約」。另查上訴人91年9月23日公告「業務主管出勤管理作業辦法」第二項「出勤率計算標準」特別重申：「曠職：依聘約第5條第3項規定，無正當理由連續未出勤達3日，或一個月內累積未出勤達6日者，予以終止合約」。
⑶由以上業務經理聘僱契約、三商人壽工作規則及業務主管
出勤管理作業辦法等各該規定觀之，參酌被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○之出勤簽到簿，被上訴人92年1月份曠職日數依次為8日、15日、18日，同年2月份曠職日數依次為5日、6日、9日，同年3月份曠職日數依次為11日、14日、14日，被上訴人對此事實並不爭執，並經證人王鳳雪於93年2月23日在原審法院結證在卷，從而上訴人依據系爭業務經理聘僱契約第5條及勞動基準法第12條相關規定不經預告終止與被上訴人之聘僱契約（並非兩造間另訂之承攬契約），自屬合法，詎原審竟認「差勤管理15小時僅為上班時間之一部分，尚難僅憑當日未符合差勤管理時數逕推認為當日曠職」、「未於晨會及主管會議活動簽到，充其量僅能證明未參加該等會議，尚難認定於當日均未出勤工作」、「出勤率未達70%，僅作為列入晉升、考核等各項之評量，並未明文規定為終止契約之事由」云云，自與前揭聘僱契約書、工作規則、業務主管出勤管理作業辦法內容不符，且違保險業習慣，自難令人信服。
⑷抑有進者，被上訴人於上訴人公司任職期間，竟又在太陽
保險經紀公司任職，替幸福、全球、國寶等他家人壽保險公司招攬業務，此有上訴人公司員工報告書2份、意見書1份、保戶訪談記錄1份及丙○○招攬要保書1份等文件可稽，益足證明被上訴人不僅吃裡扒外，對上訴人公司不忠不信，違反忠誠條款，此有高碧紅、丙○○二人經手之保單資料共5頁附於發回前上訴人94年4月7日民事準備㈢狀上證八可稽，並經證人林炳坤、劉木榮分別於94年5月6日在發回前 鈞院證述屬實，更足證明前述曠職情形確有其事，渠等違反聘僱契約及工作規則情節重大，上訴人自得依勞動基準法第12條第1項第4款、第6款、兩造聘僱契約書第5條第2項第3款、工作規則第8條、第9條規定，不經預告終止兩造間之聘僱契約及承攬契約。
⒉被上訴人不經預告終止聘僱契約係不合法，所請求之資遣費並無理由：
⑴被上訴人違反聘僱契約第5條及勞動基準法第12條相關規
定，業經上訴人於92年4月29日不經預告終止聘僱契約（但渠等保險業務員承攬契約斯時尚未終止），係屬合法有據，前已言之，從而上訴人不許渠等進入辦公室，並於92年5月2日將渠等勞健保辦理退保事宜，自屬正當，並無「違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」情事，乃原審未予查明，遽認被上訴人依勞動基準法第14條第一項第六款不經預告終止聘僱契約係屬合法云云，顯有違誤。
⑵被上訴人自認依據上訴人公司之聘僱契約書及業務經理考
核辦法規定，業務經理應維持屬下有直屬業務員二位及直屬單位乙組等語，則被上訴人自應忠實履行上開契約約定，不能以「人頭」業務員矇騙上訴人公司，此乃不證自明之事理，且為公眾週知之事實，更為三商人壽工作規則第一條、第八條明定之工作紀律、工作倫理、行為準則、執行業務所要求，詎被上訴人明知自己違約，卻仍大言不慚自行就「人頭」予以定義，對此上訴人完全否認，從而被上訴人關於「人頭」名詞之說明云云，自屬無據，殊不足採。
⑶經查被上訴人聲請傳喚之所謂「證人」王朝裕，係於86年
12月27日報聘為上訴人公司業務員，88年9月20日解僱，並未在上訴人公司擔任主管職務，加以上訴人公司並不允許「人頭」業務員存在，前已言之，再觀證人王鳳雪於原審93年2月23日言詞辯論程序證稱：「…這份名單只是私下做的文書，不是公司的文書」等語即明，從而王朝裕不具備「證人」之適格性，此觀王朝裕於93年12月24日在發回院 鈞院所稱各語，並未提及伊有人頭業務員，益臻明確，至於被上訴人訴訟代理人表示意見時所稱：「證人的意思是表示王炳煌是王鳳雪的人頭」云云，被上訴人丁○○所稱「證人所說的王炳煌是人頭」云云，均係其個人意見，上訴人均否認之，均不足採。
⑷最高法院發回意旨中雖指稱：㈠競賽旅遊獲獎資格，㈡訓
練課程講師、學員，㈢點召，㈣喪、婚、病假均應計入出勤率計算，惟查：
①依「業務主管出勤管理作業辦法」規定之出勤率計算方
式為：以晨會簽到次數及主管會議簽到次數為分子，工作天數及應出席主管會議活動為分母，彰彰明甚，足見最高法院所指上述四項在該辦法中均列為公假，本即不計入出勤率計算範圍，從而最高法院疏未究明，所為指摘尚與卷內證據不符。
②有關出勤計算方式中的主管會議問題，經上訴人公司法
務室向業務行政部門查詢回覆：在丁○○、高碧紅、丙○○三人任職期間，營業處並未辦理主管會議，故無主管會議資料等語；從而，上訴人公司以晨會簽到次數為分子（因主管會議簽到次數為0），以工作天數（非日曆天數）為分母（因應出席主管會議活動為0），計算出丁○○、高碧紅、丙○○於92年1、2、3月份之平均出勤率未達70%，而予以終止契約，自屬正當有據。
③有關出勤率計算方式中所稱「主管會議」等問題，經上
訴人總公司法務室再向業務行政部查詢後回覆如下：出勤率計算方式中的「主管會議」，係指主任級以上
主管，包括主任、襄理、經理、處經理等主管為參加成員的會議。
「主管策劃會報」是每年底（10月或11月）召開一次
，議題是各區部（指北、中、南區部）分配的年度通訊處業績責任額（QUOTA）如何達成，所以參加的成員除了主任級以上主管，還有一些有潛力快升主任的業務員，與主管會議成員不盡相同；此外，丁○○等三人出勤率不足，是看92年1月、2月、3月份的統計出勤紀錄，不可能包括於該年年底（10月或11月）召開的主管策劃會報。
區經理會議只限區經理（即經理＋處經理）參加，與
「主管會議」成員不同，一般是在每月受理截止日隔
天之晨會後接著召開，不另外計算出勤率。綜上，計算出勤率的「主管會議」，與被上訴人主張
的主管策劃會報、區經理會議，不但參加成員不同，會議目的亦不相同，不能望文生義、混為一談。從而，被上訴人訴訟代理人於95年11月28日於 鈞院準備程序中所提「91年舉行的92年主管策劃會報」或「92年2月區經理會議，還有3月份的區經理會議」云云，均非計算出勤率的主管會議，事極明確。
④再依上訴人公司所訂「業務主管出勤管理作業辦法」規
定，當月出勤率須達70%以上，列入晉升、考核「等」各項評量，加以聘約第五條第三項規定，無正當理由連續未出勤達3日，或1個月內累計未出勤達6日，予以終止合約等語，足見出勤率未達70%，其效力非僅影響晉升、考核而已，尚包括終止契約在內，詎被上訴人故意曲解「業務主管出勤管理作業辦法」及聘約之內容，遽稱：「．．出勤率未達百分之70等情形，亦僅作為列入晉升、考核等評量，並未明文規定此為終止契約之事由．．」云云，殊不足取。
⑸被上訴人未經預告終止聘僱契約既不合法，則其主張依勞
動基準法第14條第四項準用同法第17條規定請求資遣費一節，自失所據，要無理由。
⒊退萬步言，假設被上訴人不經預告終止聘僱契約係合法（上訴人否認之），原審所為資遣費之計算亦有錯誤：
⑴本件被上訴人與上訴人分別簽訂兩份契約，其一為業務經
理聘僱契約，係採基本薪資與輔導獎金計薪；其二為保險業務員承攬契約，係採業績獎金計薪，亦即兩造間係採雙合約制發薪，此有各該薪資明細可稽。
⑵查被上訴人與上訴人公司均訂有承攬契約及聘僱合約兩份
契約，其中承攬契約係按件計酬，即僅有承攬保險契約之佣金，並無基本薪資、主管津貼等項，聘僱合約則有基本薪資、主管津貼等項；且依上訴人公司業務主管退休離職辦法第7條規定，業務主管因故離職且在公司任職滿5年以上者，始得申領退職金，即退職金係僅以聘僱合約計算，承攬契約不屬於離職金之計算範圍，合先陳明。
⑶上訴人不允許人頭戶存在，被上訴人自行片面主張之人頭
戶，顯然違反法令與上訴人公司規定，對上訴人不生效力，況上訴人保險業務員趙淑芝、林秀君、黃書旋任職期間之薪資，係由上訴人分別匯入其等所開立之帳戶，是被上訴人分別將其自稱之人頭戶薪資納入計算，殊無理由。
⑷依照前揭薪資明細計算，被上訴人丁○○、高碧紅、丙○
○三人91年10月至92年3月即聘僱契約終止前6個月之平均薪資，依次為5,631元、35,012元及4,199元，原審未予究明，遽將被上訴人兩份合約（包括聘僱契約及承攬契約）及所謂他人人頭戶之薪資混合加總計算，率認被上訴人終止契約前6個月平均薪資，丁○○為113,876元，高碧紅為147,907元，丙○○為109,482元云云，與事實不符。
⑸次查離職金之計算依據為上訴人公司業務主管退休離職辦
法第9條第1款，即以實際擔任業務主管之最後五年所領「每月職務津貼」、「每月業績獎金」、「每月單位輔導津貼」、「營業處經理每月津貼」之總額除以60個月為基數，此為舊制，如依勞基法計算資遣費則為新制，則依上訴人公司89年8月17日 (89)三業字第00018號公告說明貳、之四規定，經計算結果，被上訴人丁○○、高碧紅二人之新、舊比較結果，以舊制對其等有利；而丙○○因任職於新制期間，故以新制計算，此有上訴人公司業務管理系統離職金試算作業表可稽，被上訴人鍾、高、劉三人退職金依次為127,826元、196,589元及16,796元，業經上訴人公司於93年12月2日分別匯入其等薪資帳戶，並經被上訴人三人確認收受在卷。
⑹上訴人已於93年12月2日分別將被上訴人丁○○、高碧紅
、丙○○三人之離職金127,826元、196,589元及16,796元匯入其等銀行帳戶，縱如 鈞院仍認被上訴人不經預告終止聘僱契約係合法（上訴人否認之），上訴人主張上開已匯付之離職金與上訴人應付之資遣費抵銷，上訴人並於發回前93年12月20日民事準備書㈠狀第四項內表示「以本書狀作為抵銷意思表示之送達」，是依民法第335條第1項規定，本件債之關係已因抵銷而告消滅，足見本件被上訴人之請求並無理由。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人丁○○806,622元、被上訴人高碧紅949,070元、被上訴人丙○○474,422元，及均自92年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就敗訴部分未提起上訴，該部分業已確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、經查，被上訴人丁○○、高碧紅、丙○○主張其分別於85年
4 月8日、同年12月23日及88年1月12日起受僱於上訴人公司，擔任業務經理之職位，上訴人公司於92年4月29日以依公司考評結果之事由，分別通知被上訴人終止雙方聘僱合約，並於同年5月2日將被上訴人及其眷屬之勞健保予以退保，即被上訴人三人均工作至92年4月29日為止，被上訴人丁○○年資為7年1個月，終止契約前6個月（即自91年11月至92年4月止）之薪資分別為74,083元、41,319元、55,748元、45,914元、84,889元、55,908元，合計35,7861元；被上訴人高碧紅年資為6年5個月，終止契約前6個月（即自91年11月至92年4月止）之薪資分別為181,122元、137,890元、132,939元、12,564元、103,877元、152,500元，合計720,892元；被上訴人丙○○年資為4年4個月，終止契約前6個月（即91年11月至92年4月止）之薪資分別為43,101元、85,921元、175,972元、201,056元、55,757元、98,736元，合計共660,543元等情，業據提出業務經理聘僱契約書、上訴人通知函、全民健康保險對象退保（轉出）申請表、勞工保險被保險人投保資料表、業務津貼及獎金彙總表為證，並為上訴人所不爭執，堪信為實。至被上訴人主張兩造間只有一個僱傭契約即勞動契約，並無另有承攬契約存在，上訴人於92年4月29日所為終止兩造間勞動契約並不合法，兩造間之勞動契約嗣經被上訴人於92年5月13日依勞動基準法法第14條第6款規定，不經預告終止，上訴人自應給付被上訴人資遺費等語，則為上訴人否認，並以兩造間有聘僱契約及承攬契約存在，上訴人已於92年4朋29日、92年5月8日分別以函終止兩造間之所有契約，被上訴人不得請求給付資遣費等語，是本件爭點為：㈠兩造間除僱傭契約外，是否另有承攬契約？㈡被上訴人主張上訴人係因虧損或業務緊縮為由而有裁減人員之必要，始終止兩造間之勞動契約，被上訴人應給付資遺費，是否有理由？㈢上訴人於92年4月29日、同年5月8日向被上訴人為自92年5月22日起終止兩造間契約之意思表示，被上訴人則於92年5月13日向上訴人為自92年6月12日起終止兩造間契約之意思表示，其效力各為何？被上訴人請求上訴人給付資遣費是否有理由？經查：
㈠、兩造間之契約究為僱傭契約或承攬契約部分：⒈上訴人主張其與被上訴人間分別有承攬及僱傭二種契約存在
，並提出聘僱契約書（見原審卷第15-20頁）、招攬行銷契約書（見本院卷第101-102頁）等件影本為據，惟為上訴人否認，並辯稱被上訴人除接受上訴人指派之工作，並依上訴人指定之工作地點提供勞務，及接受上訴人之指揮，工作時間及例休假日亦依上訴人工作規則規定，且招攬之產品亦為上訴人規劃，招攬保險之利益亦歸於上訴人，被上訴人僅依招攬保險件數、種類、保險金額計領佣金，是縱簽有二種契約，亦均屬勞動基準法第2條第6款規定之勞動契約，兩造間的契約就是一個僱傭契約即勞動基準法規定之勞動契約，上訴人抗辯兩造間有僱傭及承攬二契約，無非是為規避勞動基準法之強行規定而巧立名目或規避稅賦所設，根本無法看出那一部分是聘僱契約，那一部分是承攬契約，上訴人行為顯係脫法行為，依民法第71條規定，應屬無效等語（見本院前審卷第60、133-135頁、本院卷第93頁反面）。
⒉按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。依此，承攬契約係以確定目標及特定專業勞動自負責任之契約，而僱傭契約則係依種類而確定之勞動給付，有時即使得獨立工作不受指示命令之拘束，提供專業勞務，但卻非承攬人（黃越欽著勞動法新論第188頁），又；由於世事複雜，有許勞務關係形式上雖具有承攬之外形，但從其實質加以觀察，其間可以被認為有「使用從屬關係」者，仍應視為「勞動關係」，是判斷一個承攬人，必須以該承攬人是否獨立之事業主、是否負擔事業計劃、損益計算、危險負擔之主體、執行勞務時不受其他人之指揮監督、尤其是，應檢討該事業之沿革及社會經濟力等因素，以判斷其間是否具有使用從屬關係（見呂榮海著勞基法實用1修訂版第7頁）。再依契約自由原則，當事人間固得簽定不同名稱之契約，惟契約類型的認定，則屬於法律行為的解釋，依民法第98條規定，自應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，是本件兩造間之契約性質究為何，自應依兩造簽訂之招攬行銷契約及僱傭契約內容判斷，而非依契約名稱定之。經查，兩造間有僱傭契約存在一節，為兩造所不爭，堪信為真，是應再予審究者，為兩造間除僱傭契約外，是否另有承攬契約存在。按上訴人係以其提出之上開招攬行銷契約書證明兩造間除僱傭契約外，另有承攬契約存在。惟查，上開招攬行銷契約書（見本院卷第101、102頁）上載明：「茲因乙方（按即被上訴人，下同）願意為甲方（按即上訴人）發展『招攬保險』業務，雙方依誠實信用原則合意訂立承攬契約如下：第一條、合意事項－雙方依本契約之約定成立承攬關係，不適用其他勞僱關係相關約定或規定。乙方同意承攬『招攬人身保險契約』業務，並經甲方授權為下列招攬行為：⒈解釋保險商品內容及保險單條款。⒉說明填寫要保書注意事項。⒊轉送要保文件及保險單。⒋收取相當於第一期保險費。乙方需為甲方之保險客戶提供後續文件轉送或其他經甲方授權之各項服務。第二條、承攬報酬－乙方需將有要保意願客戶簽妥之要保書及首期保險費轉交予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得按契約附件一『保險招攬報酬支給標準』支領報酬。前項報酬非經甲方同意不得指定轉讓予第三人。
．．．．」等語，足認本份契約內容是屬於約定被上訴人同意為上訴人發展招攬保險的業務及招攬保險之具體方法、報酬，參以兩造間另份聘僱契約第1條約定：「茲因受僱人受聘僱為本公司發展『推擴保險』業務，雙方依誠信原則合意訂立契約如下：第一條、合意事項：受聘人同意接受聘為本公司招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員；並接受本公司之指示、管理及監督，從事本公司授權範圍內之各項相關業務。」、第2條約定：「第二條、每月差勤工時及基本薪資之計算：．．．」等語，足認兩造間所簽定之上開二契約係以被上訴人係為上訴人提供招攬保險契約之勞務，上訴人則依約定給付報酬，依上開招攬行銷契約書內容，不足以認定被上訴人係獨立之事業主、或有負擔事業計劃、損益計算、或為危險負擔之主體，故雖上開契約定名為「招攬行銷契約書」，契約書條文載明成立承攬關係及不適用勞僱關係相關約定或規定等語，惟核與前開法條規定及說明之承攬契約要件並不相符，而與僱傭契約要件相符，是上開二契約內容雖不相同，然均應認為係兩造間僱傭契約內容之一部分，是被上訴人辯稱兩造間僅有一僱傭契約即勞動基準法規定之勞動契約存在，並無承攬契約存在等語，堪信為真。
㈡、被上訴人主張上訴人實係因其虧損或業務緊縮而有裁減人員之必要，始基於勞動基準法第11條第2款之規定終止與被上訴人間之勞動契約等語，係以其提出之上訴人總公司之財務報表1份為據（見原審卷第108頁），惟為上訴人否認，經審核上開財務報表，上訴人總公司固於91年度累計虧損達4,036,713,000元，然於91年度已達獲利1,042,221,000元，足見以92年4月29日當時之情形觀之，要難認為上訴人係因營業上之虧損而以其他理由為藉口而裁減人員。況被上訴人亦不爭執上訴人公司於終止與被上訴人間聘僱契約前後，並無大量裁員或解僱情況發生，及參酌上訴人終止與被上訴人間之勞動契約理由，亦分別以依公司考評結果及違法兼職事由為之，顯非以減縮業務為由，是被上訴人主張上訴人係因虧損或業務緊縮之必要，始終止與被上訴人間之勞動契約，上訴人因此應給付被上訴人資遺費等語，自無可採，是本件仍應就兩造上開各自主張之終止勞動契約之事由是否有理由審究之，合先敍明。
㈢、兩造均為終止勞動契約之意思表示，其效力各為何？被上訴人請求上訴人給付資遺費，是否有理由部分：
⒈上訴人先後於92年4月29日、同年5月8日所為自同年月22日起終止勞動契約之意思表示部分：
⑴上訴人於92年4月29日終止勞動契約部分：
①按兩造聘僱契約第2條第1項約定：「受聘人每月於營業處
所之差勤管理數為15小時，工作時間，除配合營業單位活動外，可自行調配而無需加班」，第5條第1項則約定：「受聘人未達本契約附件二之業務經歷考核辦法規定時；或構成其他法定相當事由時，本公司依法得經一定期間之預告終止契約」，而附件二關於業務經理考核辦法係規定：業務經理應依工時規定，出勤參與營業單位活動，並自聘任生效月起，每隔六個月受公司之考核，規定如下：⒈自民國88年1月起，於考核期間每6個月未達成第一年度業務津貼九萬元者，改聘為業務員，如於考核期間內達成第一年度業務津貼18萬元者，仍以每隔半年接受公司考核；未達成第一年度業務津貼18萬元者，保留一次半年考核，經半年後未達成第一年度業務津貼9萬元者，改聘為業務員，如達成第一年度業務津貼18萬元者，仍以每半年接受公司考核；為達成第一年度業務津貼18萬元者，改以每隔
3 個月接受公司考核，經3個月後未達成第一年度業務津貼6 萬元者，改聘為業務員，如未達成第一年度業務津貼9萬元，仍以每隔3個月接受公司考核，達成第一年度業務津貼9萬元，得恢復為以每半年接受公司考核。⒉保單繼續率達百分之70（以13個月公式計算），⒊組織表現：應維持直屬業務二位及直屬單位一組」等語，足見依照兩造契約之約定，上訴人得終止契約之情形，仍以受聘人未達業務經理考核辦法之標準時及構成其他法定相當事由為限，至於上開契約書第5條第2項第3款約定：無正當理由繼續未出勤達3日，或1個月內累計未出勤達6日者上訴人得不經預告終止契約等語，惟此仍應以上訴人未繼續出勤達3日，或累計1個月內未出勤6日者為限，並參照勞動基準法第12條第6款所為之規定，是解釋上仍應依照一般解釋，即受僱人應連續無正當理由曠工3日或一個月內曠工達6日者，僱主始得不經預告終止契約，不得逕擴張解釋為以未參與每日1小時晨會即認係曠職1日。經查，本件依兩造約定，被上訴人雖於營業處所之差勤管理數為15小時，然其餘之工作時間，除配合營業單位活動外，可自行調配而無需加班，足見差勤管理僅為上班時間之一部，是尚難僅憑當日未符合差勤管理時數，逕推認為當日全日曠職。另查，上訴人所訂之業務主管出勤管理作業辦法雖規定簽到之方式及當月出勤率達百分之70以上之規定，以出勤率作為列入晉升、考核等各項之評量等情，有上訴人所提出之業務主管出勤管理作業辦法之規定影本一份在原審卷為證（見原審卷第46頁正反面），然關於未簽到是否即得視為全日曠職一節則並無任何補充規定，縱認有規定，該規定亦與勞動基準法第12條相關規定精神不符，是依通常情形觀之，未於晨會及主管會議活動簽到，充其量僅能證明勞工未參加該等會議，並不足以認定該勞工當日均未出勤工作，況依上開作業辦法所載，出勤率未達百分之70時，亦僅得作為列入晉升、考核等各項之評量，並未明文規定即得據為終止契約之事由，是上訴人自不得以被上訴人未參與晨會3小時即認被上訴人曠職3日，或被上訴人出勤率未達百分70為由，終止兩造間之勞動契約，準此，上訴人於
92 年4月29日所為之終止兩造間契約之意思表示，自不生終止之效力。
②上訴人於92年5月8日所為自同年月22日起終止兩造間所有
契約部分：經查，上訴人主張被上訴人於任職期間，竟替太陽公司招攬保險，違反業務經理聘僱契約第4條第1項、第6條第1項約定、及上訴人公司工作規則第1條、第8條規定一節，業據其提三商人壽保險股份有限公司92年5月2日出報告書（載明業務員高碧紅、丁○○、丙○○因在友家保險經紀人公司任職且出勤不佳，已影響單位運作營業管理上的困擾，請公司以業務員15天預告期發解聘通知）、保險業務員訪談記錄（載明訴外人王湘玲透過被上訴人丁○○購買太陽公司之保險）、幸福人壽保險股份有限公司團體保險要保書（該份要保書承保期間為自91年12月28日起，係被上訴人丙○○以太陽公司業務員身分所招攬之保險契約）、被上訴人高碧紅於91年12月9日起至92年2月28日止、被上訴人丙○○自92年1月31日起至92年3月26日止在太陽公司經手之保單資料明細表等件影本在本院前審卷為證（見本院93年度勞上字第8號案卷第185-187頁），另有保險業務員訪談記錄（見本院93年度勞上字第8號案卷第159頁，其內容為林炳坤受訪談記錄，載明於92年3月5日透過被上訴人丁○○以太陽公司經紀人身分購買宏泰人壽保險股份有限公司之保險）、宏泰人壽保險股份有限公司保險費繳納證明書各一份在本院前審卷可稽（林炳坤於
92 年3月5日繳納，見本院93年度勞上字第8號卷第159反面、160頁），並經證人林炳坤於94年5月6日在本院前審結證稱：「（問：你是否有向太陽保險經紀公司宏泰人壽買保單？）本來我向上訴人三商美邦人壽公司買保險單，後被上訴人丁○○說有另一家保險公司就轉過來，我信任他叫他幫我辦理」、「（問：是何時的事情？）二年多了」、「（問：你原來購買上訴人三商美邦人壽公司保單，後來為何終止？）三商美邦人壽沒有終止前，丁○○說那邊也不錯，我全權讓他辦理，後我經濟不好就沒有再繳交保費」、「（問：轉去別家公司時，被上訴人丁○○還在上訴人三商美邦人壽公司那邊服務？）是的」等語，再上開保費繳納證明書上之業務員雖記載為訴外人曾年正（見本院93年度勞上字第8號卷第159頁反面、160頁），然參以證人林炳坤證稱：「（問：是向上訴人三商美邦人壽公司購買，還是向被上訴人丁○○介紹人購買？）向被上訴人丁○○購買的。我不認識介紹人」、「（被上訴人丁○○問：是我介紹的是不是？）是的」、「我沒有看見過曾先生，從頭到尾的接洽人都是丁○○」等語（見本院93年度勞上字第8號卷第218、219、221頁），另證人即任職上訴人公司且製作王湘玲訪談紀錄之劉木榮在本院前審證稱：「王湘玲跟我說：她跟丁○○買全球與國寶人壽保險，丁○○有去拜訪她，跟她說三商美邦人壽公司保單不好把三商保單轉到全球跟國寶人壽，該訪談紀錄上只有劉木榮三個字是我簽的，其他所書寫之文字都是王湘玲親自書寫。我有問王湘玲金說丁○○是離職後還是在職期間推薦的，王湘玲說是在職期間推薦的」等語（見本院93年度勞上字第8號卷第224頁），核與前開保險業務員與王湘玲之訪談記錄（見本院前開第8號卷第37頁反面）記載：「．．
．四、您是否有因為上述取消附約、減縮繳清或終止契約後而有改買他家保險公司之商品？是，同業名稱為①全球人壽②國寶人壽，於鍾先生尚在任職於三商期間推薦購買的。五、承上，您的保險是否透過保險經紀人購買？是，公司名稱：太陽經紀公司，經紀人姓名：丁○○，購買管道為：經紀人直接建議．．．」等語相符，證人劉木榮之證詞自堪採信。末查，證人即上訴人公司業務總監王鳳雪於94年1月18日在本院前審證稱前開報告書（見本院上開第8號案卷第35頁）是其聯名所寫的，該報告書是針對簽名的業務同仁有關上班的時間，被上訴人三人除了賣上訴人公司的產品，以更優渥的條件再賣其他公司的產品，造成組織上困擾的情形，上訴人公司業務員並沒有賣其他公司的產品，所以他們這種兼賣其他公司保單的情形，是不被公司允許的，後來公司的人員也有跟他們面談等語（見本院上開第8號卷第153、154頁）。被上訴人雖以證人王鳳雪為被上訴人直屬主管，因被上訴人遭非法解僱，王鳳雪不費吹灰之力，即可不勞而獲取得被上訴人數年來辛苦工作所得，故被上訴人如遭非法解僱，王鳳雪為最大獲利者，其證詞當然有所僱頗等語，然因被上訴人離開上訴人公司後，其原招攬之保險客戶之後續繳費及其他服務事宜，仍持續進行中，上訴人當然會安排接替者為被上訴人招攬之保險客戶進行後續之服務，是縱接替者因此而增加招攬保險業績或獲得其他利益，亦屬其接替工作後之附帶利益，且為被上訴人離職後上訴人所不得不然之安排，自難因之即認證人王鳳雪之證詞有僱頗之虞。綜上，上訴人抗辯被上訴人三人於任職上訴人公司期間確有銷售他家保險公司產品之行為，堪認為真。
③按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
．．．違反勞動契約或工作規則，情節重大者。．．雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。再按兩造之聘僱契約書第1條約定：「合意事項：受聘人（按指被上訴人，下同）同意接受．．本公司之指示、管理及監督」、第4條第1項約定：「權利義務：雙方依本契約之約定成立勞僱關係，在一方於行使權利履行義務時，除應依據相關法律之規定外，受聘人並應遵守本公司所制定之『業務人員工作規則』相關規定。」、第6條第1項約定：「本契約之條款、相關工作規則均為本聘僱契約之構成部份；本公司因業務需要於營業處所揭示修訂本契約條款及相關工作規則之內容，．．」，有聘僱契約書影本一份在卷可稽（見原審卷第16頁），再上訴人公司工作規則第2條規定：
「適用範圍：凡依勞動或聘雇契約受雇於本公之同仁皆適用本規則」、第8條規定：「遵守之紀律：同仁須遵守勞動或聘僱契約約定之事與相關行為準則之規定，並善盡職務範圍內的責任，依循工作倫理的層級指揮監督關係執行業務」，有三商人壽工作規則影本一份在原審卷為證（見原審卷第218頁），上開工作規則雖未具體載明被上訴人不得在他家保險公司兼職或兼售他家保險公司之產品，然被上訴人既為上訴人公司招攬保險業務，如同時在他家保險公司兼職並兼售他家保險公司產品，自足以影響上訴人公司產品之銷售量，並違反對上訴人公司之忠誠義務，而有違上開工作規則規定，是上訴人抗辯被上訴人在上訴人公司任職期間，又在太陽公司任職並兼售他家人壽保險公司保險產品，而有違反上開工作規則第8條規定，且其情節自屬重大，上訴人自得依勞動基準法規定不經預告終止兩造間勞動契約，自堪採信。再查，本件上訴人於證人王鳳雪等人以92年5月2日報告書報告上情，經上訴人公司內部會簽意見後（見本院93年度勞上字第8號卷第35、36 頁），隨即於同年5月8日以函通知被上訴人三人於92年5 月22日起解除雙方所有合約關係，有上訴人公司通知函影本三份在本院卷為證（見本院卷第78-80頁）。上開函說明欄雖載明：依援引本公司承攬合約書約定，將於92年5月22日起解除雙方所有合約關係，惟兩造間係成立勞動契約，並無承攬契約存在，已詳前述，是上訴人在該函中雖載明援引承攬合約書約定，惟參以其亦載明解除兩造間所有合約關係等語，應認並不影響其係終止兩造間勞動契約之真意），並未逾越前開勞動基準法第12條第2項應於知悉30日內為之規定，自無不合。再上開函業經被上訴人收受等情，有被上訴人三人於92年5月13日發給上訴人公司，載明：「．．查公司連續以非法終止及解聘本人業務襄理（被上訴人高碧紅及丁○○之存證信函上則載明係業務經理）及業務承攬合約，嚴重損本人名譽及業務權益，現依法通知於92年6月12日終止及解除本人與公司之一切勞務合約關係，．．」等語之台中何厝郵局第1178、1179、1180號存證信函影本3份在原審卷為證（見原審卷第109-111頁），足認被上訴人確已收受上訴人上開92年5月8日通知函，被上訴人抗辯其未收受上開92年5月8日函，自無可採，是上訴人主張兩造間之勞動契約業經上訴人公司合法終止，堪信為真。
⑵被上訴人於92年5月13日為自同年6月12日起終止兩造間勞動
契約部分：被上訴人主張其並無出勤率不足情事，上訴人遽於92年4月29日以被上訴人出勤率不合格為由終止勞動契約，其終止自不合法，上訴人於92年4月29日違法解僱被上訴人後，即將被上訴人辦公室鑰匙更換使被上訴人無法上班，並於同年5月2日將被上訴人及眷屬之勞健保退保，有違反勞工法令致損害勞工權益情事，經被上訴人於92年5月13日以存證信函通知上訴人終止勞動契約，上訴人自應給付資遺費予被上訴人等語。惟查，被上訴人係以92年5月13日之存證信函（見原審卷第109- 111頁）通知上訴人自92年6月12日起終止及解除兩造間之一切勞務契約等情，已詳前述，而本件勞動契約業於92年5月22日即被上訴人終止日之前，業經上訴人合法終止，亦如前述，是不論被上訴人主張終止或解除契約之理由為何，兩造間之勞契動契約既經上訴人合法終止，被上訴人事後再為終止之意思表示，自不生終止之效力，是被上訴人主張兩造間之勞動契約業經其終止，上訴人應給付其資遺費等語，自屬無據。
七、兩造間之勞動契約既經上訴人於92年5月8日發函為自同年月22日起終止之意思表示，該勞動契約自92年5月22日起即經上訴人之合法終止，被上訴人於上訴人合法終止後，再以上訴人違反勞動契約為由，向上訴人為終止之意思表示，自不生合法終止之效力。從而，被上訴人主張兩造間勞動契約業因上訴人違反勞動契約經其終止，因而請求上訴人給付如聲明所示之資遺費，即屬無據，不應准許。原審未查，遽就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，共依兩造陳明分別為供擔無准免假執行之宣告，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對判決結果不生影響，不予一一論列。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
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