臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度家上字第129號上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 林益輝律師被上訴人 丁 ○被上訴人 甲 ○被上訴人 丙 ○前列三人共同訴訟代理人 王秋霜律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年9月22日臺灣臺中地方法院95年度家訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於民國96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）兩造為同胞兄弟關係，被上訴人丁○為長子、甲○為次子、丙○為四子，上訴人則為三子。上訴人所有坐落於臺中縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為臺中縣○○鄉○○○段三九二之二地號）、地目田、面積一八二八點五五平方公尺之土地（下稱系爭土地），為兩造之父林王所有，林王生前於民國（下同）73年12月24日因年紀老邁，不願繼續管理家務，擬將名下不動產贈與兩造，遂召集兩造於家中協議，由被上訴人丁○代筆書立不動產贈與移轉登記約定書（下稱系爭約定書），其中系爭約定書之原本由上訴人留存，其餘複寫本則分由被上訴人三人留存。依系爭約定書第一條載明：「坐落石岡小段地號（空白）地目田面積（空白）公頃（農業區）（即系爭二二０地號土地）果畑（果園部分）由大、肆房（即被上訴人丁○、丙○）接管；水田部分由次、參房（即被上訴人甲○與上訴人）接管」等語。而當時被上訴人丁○擔任公務員，甲○在臺南市開設立泰縫紉機行，丙○在高雄煉油廠任職，均無法取得自耕能力證明，依當時之法律規定，無法登記為系爭土地之所有權人，其中被上訴人丙○、甲○部分，本欲以被上訴人丙○配偶林馮玉茹、甲○配偶林陳秀鳳以幫農身分辦理所有權登記；另被上訴人丁○部分則因系爭約定書第六條載明：「大房因急需現金週轉，將石岡小段二二０地號所有權狀，提供辦理抵押借貸金額以新臺幣（下同）五十萬元為限，大房應將第一條接管部分提供擔保，連同第二條接管部分，暫登記參房名義代管，擔保部分俟貸款還清後再歸還大房自行接管。」其配偶即未辦理幫農身分；但均礙於當時土地法第30條第1項規定農地不能移轉為共有，因此無法順利完成登記。嗣於75年6月5日經兩造口頭協議結果，決定由具有自耕農身分之上訴人具名辦理系爭土地之移轉所有權登記。
（二）兩造之父林王不幸於79年12月5日過世，嗣於89年1月26日土地法第30條公布刪除，放寬非自耕農取得農地之身分限制，依法被上訴人三人自89年1月26日起始得向上訴人要求辦理移轉系爭土地應有部分所有權登記，故被上訴人三人之請求權時效亦應自89年1月26日起算之。嗣因被上訴人三人請求上訴人辦理移轉系爭土地應有部分所有權登記遭拒絕，被上訴人三人即委請舅父鍾德集、表兄李志強居中多次協調，兩造終達成協議，同意將系爭土地分割為五筆，由兩造各自取得一筆，餘留一筆為道路之用，登記為兩造共有。詎上訴人竟反悔，迄今仍拒絕辦理所有權移轉登記予被上訴人。兩造間於75年6月5日因礙於法令規定，以口頭約定將系爭土地借名登記在上訴人名義下，故被上訴人三人自得以95年8月17日之準備書二狀繕本送達上訴人為終止前揭借名登記契約之意思表示，故兩造間之借名登記契約關係業因被上訴人三人之終止而消滅，被上訴人三人自得本於終止借名登記契約之法律關係，訴請上訴人移轉登記系爭土地與被上訴人各應有部分四分之一。
（三）系爭約定書第二條所指住宅區土地重測後地號為一六六、二八０、二八一、二八三、二八五四筆土地，新開闢橫路西邊即166地號土地登記為被上訴人丁○名下，東邊由西至東之地號為280、281、283、285、287，依序登記為三房乙○（二八０、二八一）、四房丙○（二八三）及二房甲○（二八五）所有。第三條所指土地係重測後○○○鄉○○○段三九、四十及新岡尾段一七七地號土地，業已登記為兩造共有。第四條所指係指石圍牆石圍牆小段一0七六之四地號土地，簽約定書當時兩造之父提出就該筆土地當場由兩造兄弟競標，出價金額由五萬、六萬、七萬最後由被告出價八萬得標。當時由乙○拿八萬元給父親作為養老費用，七十四年六月二十九日兩造父親始將該筆土地以贈與為原因登記給乙○之指定登記人即其妻傅玉嬌。第五條所指土地係重測後新萬安段地號七、八、九之土地，兩造父親生前並無出賣，亡故後欲辦理繼承登記時，因大姊林秀積欠乙○會錢二、三十萬元，為補償會錢，經兄弟姐妹協議結果，兄弟同意該筆土地十分之一登記給大孫指定人即丁○，餘一０００分之九００由上訴人取得一０００分之五七六，被上訴人各取得一０００分之一０八，丁○連同大孫部分共取得一０００分之二０八。另兩造於八十年一月二十九日書開約定書，更載明係依據系爭約定書第五條而另為約定；再者，兩造於九十年六月四書立之協議書所載之建地２３號建地，即為系爭約定書第五條所載之住宅區建地，其餘第２８號、３３號及第１５６號建地，則屬系爭約定書第三條所載之建地。足證系爭約定書非但存在，且於上訴人七十五年七月八日辦理系爭土地移轉登記為其所有後之八十年一月二十九日、九十年六月四日，均為兩造所承認，更依系爭約定書另為前開約定或協議，則系爭約定書應為真正，益為灼然。
（四）系爭約定書第二條所指住宅區土地重測後地號為二八０、
二八一、二八三、二八五、二八七等筆土地。所指新開闢橫路係指道路用地即重測後二七九地號土地。經查，二七九地號土地早在六十八年十一月八日石岡水壩特定區都市計畫已劃為八米道路用地，此有土地使用分區證明書可證。上開土地使用分區證明書上明載二七九地號道路用地劃定之依據是六十八年十一月八日石岡水壩特定區都市計畫，而石岡水壩特定區計畫發佈日期為六十八年十一月八日，其後歷經三次通盤檢討（七十八年一月十二日、八十五年一月四日、九十五年五月十五日），此有台中縣政府九十六年六月二十八日府建城字第０九六０一七六六二二號函（附件）可證。是以兩造在七十三年十二月二十四日簽立約定書時，早已知悉道路用地之存在。
二、上訴人抗辯：
（一）被上訴人所提出73年12月24日之「不動產贈與移轉登記約定書」，並未經由「贈與人」林王同意而簽訂，祇是兩造間四人擬與「贈與人」洽商之協議內容，贈與人林王不知有上開約定書之存在，此由上開約定書上各條文之地號、面積等均屬空白，即可稽之；且自73年12月24日迄至林王於79年間去世前，林王從未依該約定書內容履行，亦可徵之。再以被上訴人所指之約定書內容，如第二條之土地係住宅區、第三條之土地為建地、第五條之土地為住宅區等，於73年至79年間，上開土地均隨時可辦理所有權移轉登記，若贈與人林王於73年12月24日確知有「不動產贈與移轉登記約定書」之事，何以從未提出辦理？俟其過世後，再依繼承規定辦理繼承登記，是被上訴人主張贈與人林王知悉上開約定內容，自應負舉証責任。若上開約定書僅是兩造四兄弟間之協議，尚未經贈與人「同意」而簽訂，當無法執上開「約定書」主張其權利。
（二）林王因確不知上開「約定書」之存在，故於74年6月29日將其所有坐○○○鎮○○○段石圍墻小段1076-4號土地（即約定書之第四條）以贈與為原因移轉登記所有權予上訴人之妻傅玉嬌；另將系爭土地於75年6月間要求上訴人向石岡鄉農會先清償12萬元後將系爭土地以「贈與」為原因辦理所有權移轉登記予上訴人。被上訴人於原審雖主張上開12萬元係伊清償，然此部份並未舉証說明之。是林王於74年、75年間所為之上開贈與土地予上訴人及上訴人之妻，顯然林王係在未知有上開約定書存在之正常行為。縱林王曾於73年12月間先預立贈與約定書面，但因被上訴人三人於林王生前僅偶爾於年節時返家，關於林王之生活照顧及費用支出均係由上訴人負責；且上訴人於75年5月12日向臺中縣石岡鄉農會清償貸款12萬元，林王因此於75年7月8日反覆心意，將系爭土地贈與予上訴人，亦屬林王之自主意思。又系爭約定書屬債權約定，且負有移轉義務者為系爭土地所有權人林王，但因林王嗣後又與上訴人間就系爭土地成立贈與契約，且已完成物權移轉登記，故被上訴人三人自無法再持系爭約定書之債權約定，主張已取得系爭土地所有權之上訴人為移轉登記
（三）系爭土地於73年12月間既為耕地，依當時土地法之相關規定應移轉予具有自耕能力者，且不得移轉為共有；然系爭約定書中並未載明俟法令變更可移轉登記予非具有自耕能力者或可移轉為共有時再行辦理之約定，故依民法第246之1規定，將耕地約定移轉為共有，該約定書內容違反強制規定，屬給付不能，應為無效。自亦不能因89年1月間農業發展條例已修正無自耕能力者為農地之移轉登記後，致無效之系爭約定書恢復為有效。此外，自七十三年起迄今，系爭約定書已逾十五年時效，被上訴人之請求權自亦已罹於時效而消滅。
（四）上訴人否認兩造間曾就系爭土地成立借名登記契約，蓋借名契約應雙方當事人均有合意始能成立。被上訴人於準備書（二）第三頁三之（三）中即提及「兩造父親為人處事極公平，若有將系爭土地贈與被告一人（指上訴人）獨得之事，何以除被告外，兄弟姊妹均不知情」等語，足稽林王於75年6月間將系爭土地以「贈與」為原因辦理所有權移轉登記之事，被上訴人三人均不知情；被上訴人既不知贈與事實，當無主張斯時有「借名契約」存在。
（五）關於系爭約定書第2條內容所指之「新開闢橫路」，經查該新開闢橫路係台灣省地政處於75年間先辦理兩造父親林王所有○○○鄉○○段石岡小段367-2號土地分割，將部分土地徵收作為開闢道路用，顯見，於73年間該新開闢橫路僅係都市計畫中之預定道路爾，尚未「開闢」為道路，衡情於73年間立約當時自無可能使用「新開闢橫路」該用語，則系爭登記約定書是否確於73年間書立乙情，實非無疑。被上訴人僅憑96年間核發之分區證明書何能資為兩造於73年12月24日簽立系爭登記約定書時業已確悉該279地號土地業已編列為上揭新開闢橫路乙情，而得據以具體分配兩造各所接管之建物及土地乙情之證明，自非無疑。又系爭約定書之標的既未具體確定，自不生效力。
三、原審判命上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為臺中縣○○鄉○○○段三九二之二地號）、地目田、面積壹捌貳捌點伍伍平方公尺土地，應有部分各四分一，移轉所有權登記予被上訴人（即被上訴人原告丁○、甲○、丙○各四分之一）。上訴人提起上訴，其上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：求為判決：（一）上訴駁回；（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張兩造為同胞兄弟關係，被上訴人丁○為長子、甲○為次子、丙○為四子，上訴人則為三子。上訴人所有之系爭土地為兩造之父林王所有，林王生前於七十三年十二月二十四日召集兩造協議，由被上訴人丁○代筆書立系爭約定書，其中系爭約定書之原本由上訴人留存，其餘複寫本則分由被上訴人三人留存，且於系爭約定書中將系爭土地分歸兩造，但當時礙於土地法第三十條第一項前段私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，兩造遂於七十五年六月五日口頭協議決定由具有自耕農身分之上訴人具名辦理移轉所有權登記，故兩造間就系爭土地成立借名登記契約等事實，業據提出戶籍謄本、除戶戶籍謄本、繼承系統表、不動產贈與移轉登記約定書、土地登記簿謄本、臺南市政府營利事業登記證等件為證。上訴人抗辯上開約定書僅是兩造四兄弟間之協議，並未經贈與人即兩造之父林王同意簽訂，自不生效力；另系爭土地係兩造之父林王生前於75年6月間要求上訴人向石岡鄉農會先清償12萬元後將系爭土地以「贈與」為原因辦理所有權移轉登記予上訴人，否認兩造間曾就系爭土地成立借名登記契約等語。是本件爭點為系爭約定書是否經兩造之父林王同意而簽訂及兩造間是否於76年6月5日就系爭土地成立借名登記契約？茲分述如下：
（一）關於系爭約定書是否經兩造之父林王同意而簽訂？被上訴人主張兩造於七十三年十二月二十四日當天書寫系爭約定書時，係由被上訴人丁○以複寫紙書寫約定書內容，並同時由兩造蓋章，但因當天被上訴人三人均係自外地返回老家，只有上訴人住在老家，並保管父親林王之印章，故系爭約定書之原本亦係由上訴人保管，而系爭約定書中僅原本蓋有林王之印章，其餘被上訴人三人持有之複寫本均未蓋有林王之印章等語。上訴人固不否認其曾於系爭約定書上蓋章，惟抗辯上開約定書僅是兩造四兄弟間之協
議，並未經贈與人即兩造之父林王同意簽訂，自不生效力云云。經查：
（１）上訴人於原審到庭時先陳稱：「（原本是否有在你那裡？）原本有，但是已經找不到。原本由我保管，我的已經不見了，原本是否有蓋父親的印章我不知道。我的那一份原本是否有蓋父親的印章我不知道。當初寫約定書時我並不在場，是他們寫好拿回來補印章，我補印章當時何人在場我不知道．．．」等語，但於被上訴人訴訟代理人稱：「．．．調解時，他有跟調解委員講，我原本是沒有帶來，去年五月十五日他有拿原本給舅舅鍾德集看，被上訴人三人都有看到，父親部分有蓋章，上訴人部分他把印章塗掉，另外蓋一個自己的印章」等語時，上訴人復反覆稱：「調解時，我有說我沒有帶原本來，後來我回去找找不到，去年五月十五日我有拿原本給他們看，但是現在找不到。去年我有沒有拿給我舅舅看，我忘記了」等語（見原審95年5月5日言詞辯論筆錄，原審卷第109、110頁）。
（２）證人即兩造舅舅鍾德集於原審到庭證述略以：「（有無看過證據二的約定書？提示並告以要旨）有，九十四年五、六月間在上訴人家裡看過，上訴人在他家裡拿壹張影本給我看，我看的那一張林王底下沒有蓋章，我看影本後，我覺得怪怪，我請上訴人拿出原本，他就拿出原本給我看，原本那一張林王有蓋章，原本與影本內容一樣，我沒有問為何影本那張林王本沒有蓋章，林王是我的姊夫」「當時上訴人拿影本出來，有質疑是被上訴人偽造的，所以我才請上訴人拿原本出來，他拿出來的原本上訴人的印文有被塗掉，另外再蓋其他顆印章，我沒有問為何會這樣」等語（見原審95年8月11日言詞辯論筆錄，原審卷第184頁）。
（３）證人即兩造之同胞姊妹張林滿女、廖林糖、梁林盡到庭均證述略以：「（有無見過證二的約定書？）我們都有看過，兩造四個人在蓋章時我們都有在場，父親印章都是乙○保管所以父親沒有蓋章，所以約定書只有四個人蓋章，乙○那一份有蓋我父親的章，但是其他三兄弟的約定書並沒有我爸爸的印章，因為我爸爸的印章是乙○保管，至於乙○當時為何未蓋父親的章，我也不知道，我們都有看過我爸爸有蓋章的那一份，有蓋父親章的約定書與其他三份的約定書內容都一樣，約定書的正本我們有看過，我們去年（按即九十四年）中秋節回去時，乙○有拿正本出來給我們看。他的正本應該沒有遺失」等語（本院九十五年七月五日辯論筆錄參照）。
（４）再就上訴人亦不爭執為真正之兩造於80年1月29日簽訂之「約定書」及90年6月4日簽訂之「協議書」（見原審卷第
62 、63頁）觀之，其中80年1月29日「約定書」載明「依據先父七十三年十二月二十四日不動產贈與移轉約定書（按即系爭約定書）第五條約定事項末段另約定事項如下‧‧‧。」另90年十年6月4日「協議書」亦載明「一、土地坐○○○鄉○○段地號２３、２８、３３、１５６號建地（此均為重前地號，現地號為同段第七號、四０號、三九號及新岡尾段第一七七號建地）面積約一六六坪為配合祖厝重建工程‧‧‧」等語；，前述協議書所載之建地２３號建地，即為系爭約定書第五條所載之住宅區建地，其餘第２８號、３３號及第１５６號建地，則屬系爭約定書第三條所載之建地。
（５）是衡之上情，縱上訴人以系爭約定書原本已遺失為由，未提出於法院；惟依上訴人先後反覆不一之陳述、證人即兩造舅舅鍾德集與兩造同胞姊妹張林滿女、廖林糖、梁林盡之證言內容，及兩造於80年1月29日簽訂之「約定書」及90年6月4日簽訂之「協議書」內容觀之，被上訴人主張系爭約定書是於73年12月24日經兩造之父林王同意而簽訂，，堪信為真正。
（二）兩造間是否於76年6月5日就系爭土地成立借名登記契約？被上訴人主張系爭約定書第一條所載之系爭田地係坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前為臺中縣○○鄉○○○段三九二之二地號）、面積一八二八點五五；該系爭土地嗣後於75年7月8日以『贈與』為原因移轉全部所有權予上訴人，係經兩造於75年6月5日口頭協議結果，決定由具有自耕農身分之上訴人具名辦理系爭土地之所有權移轉登記（即被上訴人三人部分由上訴人出名登記）等語。惟上訴人否認上情，抗辯系爭土地係林王贈與所得等語，並提出不動產贈與契約書等件為證（見原審卷第104頁）。按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377號、17年上字第917號著有判例）。又負舉證責任之人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任（最高法院92年台上字第2747號判決參照）。本件兩造於73年12月24日簽訂之系爭不動產贈與移轉登記約定書，雖屬真正；惟兩造之父林王生前，除於74年6月29日將坐落台中縣○○鎮○○○段石圍牆小段1076之4地號土地，以「贈與」為原因，移轉登記與上訴人之配偶傅玉嬌；另於75年7月8日將系爭土地以『贈與』為原因，移轉所有權予上訴人；其餘土地則至林王於79年12月5日過世後，始辦理繼承分割登記等情，此有不動產贈與契約書、土地登記簿謄本及遺產分割契約書等件為證。而系爭贈與約定書之贈與人為兩造之父林王，受贈人僅取得請求贈與人交付贈與物之權利。故兩造之父林王生前將系爭土地於75年7月8日以『贈與』為原因，移轉全部所有權予上訴人，並非當然可解釋為係基於兩造間就該贈與登記有借名契約之存在。被上訴人主張係因兩造於76年6月5日曾就系爭土地口頭成立借名登記契約，既為上訴人所否認，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人負舉證之責。經查：
（一）被上訴人主張75年6月5日兩造兄弟口頭約定，由上訴人具名辦理贈與登記，日後法令變更得由非自耕身分的人取得土地時再移轉給被上訴人三人等情，係舉兩造之姊妹即證人梁林盡（三姊）、廖林糖（四姊）及張林滿女（六妹）於原審95年7月5日之證述為證。惟查，上開證人於原審係證述：「（法官問：有無見過證二的約定書【即前揭73年12月24日系爭約定書】？）我們都有看過，兩造四個人在蓋章時我們都有在場，印章都是乙○保管所以父親沒有蓋章，所以約定書只有四個人蓋章，乙○那一份有蓋我父親的章，但是其他三兄弟的約定書並沒有我爸爸的印章，因為我爸爸的印章是乙○保管，至於乙○為何沒有蓋父親的章，我也不知道，我們都有看過我爸爸有蓋章的那一份，有蓋父親章的約定書與其他三份的約定書內容都一樣，約定書的正本我有看過，我們去年中秋節回去時，乙○有拿正本出來給我們看。他的正本應該沒有遺失。約定書第一條農業區的部分是四個兄弟均分，當初先過戶給乙○是因為原告三人沒有自耕農身分，所以才先寄名在乙○名下，不是因為乙○有繳貸款，所以將所有農地給乙○，我父親做人很公正，不會這樣做，系爭土地有向農會貸款十二萬元，十二萬元是丁○拿去用，三個兄弟先各出四萬元還給農會，再由丁○各清償四萬元給三位弟弟，十二萬元是由乙○拿去農會辦理清償。」「（法官問：何時看過證二約定書【即73年12月24日系爭約定書】？）國曆七十五年六月，在老家看過，當時四個兄弟都有在場，有拿出肆份，包含乙○的原本那份。那時候我父親還沒有過逝。因為那時候原告有要求要過戶所以才將約定書拿出來。我們看到時，雙方都已經蓋好印章，七十三年寫約定書時候，我們也有在場。約定書是在乙○那邊寫的，內容有一部份是丁○先寫的，有一部份是當場由丁○補充的」等語（見原審卷第149至151頁）。觀諸上開證人之證述，係就73年12月24日系爭約定書為證述，證人並未證述75年6月5日兩造兄弟曾口頭約定，由上訴人具名辦理贈與登記，日後法令變更得由非自耕身分的人取得土地時再移轉給被上訴人三人，甚明。自難認被上訴人就此部分主張，已盡舉證責任。
（二）本件被上訴人於原審95年2月21日起訴時，係主張兩造之父林王生前於73年12月24日因年紀老邁，不願繼續管理家務，擬將名下不動產贈與兩造，遂召集兩造於家中協議，由被上訴人丁○代筆書立系爭約定書。依系爭約定書第一條載明：「坐落石岡小段地號（空白）地目田面積（空白）公頃（農業區）（即系爭二二０地號土地）果畑（果園部分）由大、肆房（即被上訴人丁○、丙○）接管；水田部分由次、參房（即被上訴人甲○與上訴人）接管」等語。而當時被上訴人丁○擔任公務員，甲○在臺南市開設立泰縫紉機行，丙○在高雄煉油廠任職，均無法取得自耕能力證明，依當時之法律規定，無法登記為系爭土地之所有權人，其中被上訴人丙○、甲○部分，本欲以被上訴人丙○配偶林馮玉茹、甲○配偶林陳秀鳳以幫農身分辦理所有權登記；另被上訴人丁○部分則因系爭約定書第六條載明：「大房因急需現金週轉，將石岡小段二二０地號所有權狀，提供辦理抵押借貸金額以新臺幣（下同）五十萬元為限，大房應將第一條接管部分提供擔保，連同第二條接管部分，暫登記參房名義代管，擔保部分俟貸款還清後再歸還大房自行接管。」其配偶即未辦理幫農身分；但均礙於當時土地法第30條第1項規定農地不能移轉為共有，經兄弟協議結果推由在家擔任自農之上訴人具名辦理所有權登記，爰依請求履行契約之法律關係提起本件訴訟（見原審卷第3至6頁）。被上訴人嗣於95年4月19日所提出之準備書狀（見原審卷第67至74頁）及95年5月5日及7月5日言詞辯論期日，亦均未提及兩造間於76年6月5日就系爭土地成立借名登記契約；被上訴人係於95年5月5日提出陳報狀，並檢附75年6月5日書立之系爭土地贈與所有權移轉契約書（見原審卷第97至104頁）；被上訴人則至95年8月7日之準備書狀，始主張：「七十五年六月五日兩造兄弟口頭約定，由被告具名辦理贈與登記，日後法令變更得由非自耕身分的人取得土地時再移轉給原告三人。此情兩造之姊妹即證人梁林盡（三姊）、廖林糖（四姊）及張林滿女（六妹）於鈞院九十五年七月五日審理時已證述屬實」等語（見原審卷第170頁）。又上開證人之證述，並不足為兩造間於76年6月5日曾就系爭土地成立借名登記契約之證明，已如上述。
（三）按借名契約為諾成契約，固不以訂立書面契約為必要；惟兩造於73年12月24日簽訂系爭約定書，另於80年1月29日為就上開系爭約定書第五條另行約定事項而簽訂約定書，再於90年6月4日書立協議書（被上訴人並自承上開該協義書所載之建地２３號建地，即為系爭約定書第五條所載之住宅區建地，其餘第２８號、３３號及第１５６號建地，則屬系爭約定書第三條所載之建地），均以書面為之；其中80年1月29日約定書，就系爭約定書第五條另行約定事項如下：「坐落石岡小段地號３６６–２，地目田，面積
０．０７２９公頃（住宅區）為便於登記起見，暫登記為參房乙○管理，日後處份時，大孫部分依原約定事項八條勵行外，其餘貳分之一給參房做為過去管理之慰勞意，其餘貳分之一由四大房平分之」等情；則何以兩造於76年6月5日就系爭土地成立借名登記契約，未簽訂書面契約？且未於之後與73年12月24日系爭約定書之履行有關而另行訂立之80年1月29日約定書及90年6月4日協議書上，一併載明？再參以，系爭土地由兩造之父林王名義，贈與移轉登記與上訴人時，曾於76年6月5日訂立系爭土地所有權移轉之物權契約書；被上訴人一方面聲請傳訊上開證人否認上開物權契約書上「林王」簽名之真正，一方面復主張系爭土地由兩造之父林王名義，贈與移轉登記與上訴人時，兩造於76年6月5日有口頭約定借名契約云云，顯相矛盾。
（四）據上，難認被上訴人就兩造於76年6月5日曾口頭就系爭土地成立借名登記契約，已證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，而盡其舉證之責。是被上訴人此部分之主張，自難憑信；則被上訴人以原審九十五年八月十七日之準備書二狀繕本送達上訴人，為終止前揭借名登記契約之意思表示，並本於終止借名登記契約之法律關係，訴請上訴人移轉登記系爭土地之應有部分各四分之一，即屬無據。又被上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論期日已表明本件請求之法律關係為終止借名登記契約後之返還請求權，所主張之借名契約係76年6月5日兩造兄弟口頭約定之借名登記契約（見本院96年7月3日言詞辯論錄第2、3頁，本院卷第104頁反面、105頁）。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造於76年6月5日曾口頭就系爭土地成立借名登記契約，為不足採。從而，被上訴人本於終止借名登記契約之法律關係，訴請上訴人移轉登記系爭土地之應有部分各四分之一，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應將系爭土地應有部分各四分之一，移轉所有權登記予被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 7 月 17 日
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