臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度家上字第30號上 訴 人 甲○○（原名施素秋．施欣宜）
之1號4樓被 上訴人 乙○○
達處所不明）上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國95年1月26日臺灣苗栗地方法院94年度婚字第322號第一審判決提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）准上訴人與被上訴人離婚。
二、陳述：除原判決書所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）被上訴人有吸毒前科，但經檢察官調查結果已為不起訴處分，並聲請觀察勒戒，並未判處徒刑。
（二）上訴人主張被上訴人有聚賭及酗酒行為，就此，上訴人提不出證據。
（三）對原審調閱之被上訴人前案紀錄表無意見。
（四）被上訴人有吸用安非他命之習慣，且經常動手毆打上訴人，上訴人現已遷離被上訴人之住處，回娘家居住，分居多年，兩造已無聯繫，婚姻名存實亡，有無法維持婚姻之重大事由，上訴人可依民法第1052條第二項規定請求離婚。
三、證據：除引用原審立證方法外，請求傳訊證人即兩造之子黃竣加及其女友江欣潔。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未具狀作何聲明或陳述。
理 由
一、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）71年4月4日結婚，所育子女均已成年，結婚之初，被上訴人尚能盡其照顧家庭責任，惟嗣後結交損友，經常吸食安非他命毒品，有吸食安非他命習慣，被警方查獲移送台灣苗栗地方法院檢察署偵辦，犯不名譽之罪，且經常酗酒、迷戀賭博、經常毆打上訴人，上訴人現已遷離被上訴人之住處，返回娘家居住，兩造已分居多年，婚姻名存實亡，有無法維持婚姻之重大事由等情，爰依民法第1052條第一項第十款夫妻之一方因犯不名譽之罪被處徒刑他方得請求離婚及同條第二項有難以維持婚姻之重大事由等規定提起本訴，求為准許上訴人與被上訴人離婚之判決。
三、被上訴人未提出書狀作何抗辯。
四、
（一）民事訴訟法第280條規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限」；同條第三項規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限」。本件被上訴人雖未於言詞辯論期日到場，亦未具狀為任何爭執，但查被上訴人現應送達處所不明，由本院依職權公示送達而為通知，依上述規定，不能視同被上訴人就上訴人主張之事實已為自認，而為被上訴人敗訴之判決，自應依其他證據認定上訴人主張之事實是否真實，先予敍明。
（二）關於上訴人依據民法第1052條第1項第10款規定請求離婚部分：
按民法第1052條第1項第10款規定：「夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚：．．．．十、被處3年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者」。又按「吸食鴉片固可認為民法第1052條第10款所謂犯不名譽之罪，如未判處徒刑，尚與該條款所定之情形不符」（最高法院33年上字第3406號判例參照）。再按：「夫妻之一方因犯不名譽之罪被處徒刑者，他方得向法院請求判決離婚，民法第1052條第1項第10款固定有明文，其立法意旨，係以夫妻之一方犯不名譽之罪，造成他方精神上之痛苦，足以破壞婚姻共同生活，故許他方據以請求離婚。該款所謂不名譽之罪，係指社會上一般觀念皆認為不名譽之犯罪而言。所謂『社會上一般觀念皆認為不名譽之犯罪』，非以犯罪種類為唯一論據，尚應就具體個案斟酌當事人之身分、地位、教育程度等客觀情事及其犯罪環境實況，依社會一般觀念而為體察。次按吸食鴉片（毒品）固可認為民法第1052條第10款所謂不名譽之罪，如未判處徒刑，尚與該條款所定之情形不符（最高法院33年上字第3406號判例參照）。本件原審函查被上訴人之前案紀錄表，據臺灣高等法院前案紀錄表（見卷第16、17頁）所載，被上訴人固有違反毒品危害防制條例之紀錄，惟被上訴人所犯上述案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為被上訴人並無繼續施用毒品傾向，而以94年度聲觀字第116號聲請觀察勒戒，且因無繼續施用傾向，經該署於94年6月7日，以94年度毒偵字第628號為不起訴處分確定在案，此有不起訴處分書附卷為證（見原審卷第49、50頁），上訴人對該前案紀錄表之內容及不起訴處分書亦不爭執，且被上訴人另經原法院於94年8月22日就施用毒品之用具，以94年度聲字第544號裁定單獨宣告沒收確定在案，此外，被上訴人別無其他違反毒品危害防制條例之紀錄。上訴人所舉證人即兩造之子黃竣加於本院雖證稱：「（法官問：你父親是否常常吸用安非他命）我看過一次，是在89年間的時候，那時候我16、7歲。我在家裡我要到我父親房間拿衛生紙，開門進去看到我爸爸正在吸食安非他命，因為我看到我爸爸左手拿吸管，右手拿著打火機點火燒烤寶特瓶上面的玻璃，玻璃上面有白白的東西，有看到在冒煙，吸管插在我爸爸的鼻子在吸，我爸爸看到我就趕快把吸管拿掉，東西收起來走出去了，我拿了衛生紙就趕快離開。我爸爸沒有告訴我他在吸什麼」等語（見本院卷第二十頁），惟被上訴人所吸食者究為何物，當時並未經警查扣上述吸食器具以及吸食器具玻璃上之粉末，予以鑑定，尚難單憑當時年僅十六歲之兩造之子即證人黃竣加之上開供述，即認被上訴人係吸食安非他命，且縱令被上訴人有上開吸食安非他命行為，惟無證據證明被上訴人因該行為犯不名譽之罪被處徒刑，亦與民法第第1052條第1項第10款規定之離婚要件不合，被上訴人既未因違反毒品危害防制條例之行為被判處有期徒刑，亦即未因犯不名譽之罪被判處徒刑，揆諸前揭說明，難認與民法第1052條第1項第10款所定之情形相當，故上訴人依該條款之規定訴請與被上訴人離婚，即非正當。
（三）關於上訴人依據民法第1052條第2項不能維持婚姻之重大事由請求離婚部分：
上訴人主張：兩造結婚後，被上訴人結交損友，經常吸食安非他命毒品，犯不名譽之罪，且經常酗酒、迷戀賭博、經常毆打上訴人，上訴人現已遷離被上訴人之住處，返回娘家居住，兩造已分居多年，婚姻名存實亡，有無法維持婚姻之重大事由，伊得依民法第1052條第2項有難以維持婚姻之重大事由之規定請求與被上訴人離婚等語。按最高法院91年度臺上字第2023號判決意旨：「民法第1052條第2項所稱『有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者』，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定『難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平」（最高法院91年度臺上字第2023號判決參照）。上訴人主張被上訴人經常吸食安非他命毒品，有吸食安非他命習慣一節，經查：原審函查被上訴人之前案紀錄表，據臺灣高等法院前案紀錄表（見卷第16、17頁）所載，被上訴人僅有一次違反毒品危害防制條例之紀錄，並無上訴人所稱「有吸食安非他命習慣」情事，且被上訴人該次違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為被上訴人並無繼續施用毒品傾向，而以94年度聲觀字第116號聲請觀察勒戒，且因無繼續施用傾向，經該署於94年6月7日，以94年度毒偵字第628號為不起訴處分確定在案，此有不起訴處分書附卷為證（見原審卷第49、50頁），上訴人對該前案紀錄表之內容及不起訴處分書亦不爭執之情，已詳如上述，是上訴人所稱被上訴人吸食毒品習慣云云，尚非有據，上訴人所舉證人即兩造之子黃竣加於本院雖證稱：「（法官問：你父親是否常常吸用安非他命）我看過一次，是在89年間的時候，那時候我16、7歲。
我在家裡我要到我父親房間拿衛生紙，開門進去看到我爸爸正在吸食安非他命，因為我看到我爸爸左手拿吸管，右手拿著打火機點火燒烤寶特瓶上面的玻璃，玻璃上面有白白的東西，有看到在冒煙，吸管插在我爸爸的鼻子在吸，我爸爸看到我就趕快把吸管拿掉，東西收起來走出去了，我拿了衛生紙就趕快離開。我爸爸沒有告訴我他在吸什麼」等語（見本院卷第二十頁），惟被上訴人所吸食者究為何物，當時並未經警查扣上述吸食器具以及吸食器具玻璃上之粉末，予以鑑定，尚難單憑當時年僅十六歲之兩造之子即證人黃竣加之上開供述，即認被上訴人係吸食安非他命，是證人黃竣加上開證詞，尚難為有利上訴人之認定。上訴人另主張被上訴人經常酗酒、迷戀賭博、經常毆打上訴人之情，據上訴人所舉證人即兩造之子黃竣加之女友江欣潔於本院證稱：「我不認識乙○○（即被上訴人），我是黃竣加的女友。我現在與甲○○、黃竣加住在一起。我是在九十二年五、六月間與他二人住台北縣○○鎮○○街○○號10樓，現在搬○○○鎮○○街102之1號4樓，我與黃竣加還沒有結婚。被上訴人乙○○我從來沒有看過他，他是否有施用安非他命我不知道。從我認識黃竣加開始到現在為止，我都沒有看過黃竣加的父親（即被上訴人乙○○）。被上訴人乙○○是否有在服用安非他命以後常常毆打上訴人甲○○，我不知道，因為我沒有看過」等語（見本院卷第十九頁反面），此證詞，不能證明被上訴人有經常酗酒、迷戀賭博、經常毆打上訴人等行為。上訴人所舉即兩造之子黃竣加雖於本院證稱：「我有親眼看過我爸爸打我媽媽，時間是在89年8、9月的時候，那時候我在家裡看電視，我媽媽在整理東西，約十點的時候，我爸爸從外面回來，我往樓上走的時候，聽到吵架的聲音，我又走下樓來，看到爸爸用右手在打媽媽的右臉及上半身、手臂，也拉了媽媽後面的頭髮，我媽媽就跌倒在地上，我過去扶我媽媽起來，我並沒有看到我媽媽身上有流血，他們為了什麼事而吵架，我不清楚」等語（見本院卷第二十頁），依此證述，被上訴人有在89年8、9月間以手毆打上訴人，但上訴人自承未去醫院診治，無診斷書（見本院卷第二十頁），自無從認定其受傷情形，依證人即兩造之子黃竣加上開證述，當時未見上訴人流血，是上訴人之傷勢非重。綜上所述，上訴人未舉證證明被上訴人經常酗酒、迷戀賭博，被上訴人雖曾犯違反毒品危害防制條例罪，但經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為被上訴人並無繼續施用毒品傾向，而以94年度聲觀字第116號聲請觀察勒戒，且因無繼續施用傾向，經該署於94年6月7日，以94年度毒偵字第628號為不起訴處分確定，並未提起公訴或受科刑判決，顯見其情節非重；被上訴人雖有在89年8、9月間以手毆打上訴人，但上訴人自承未去醫院診治，證人黃竣加亦證稱當時未見上訴人流血，足見上訴人之傷勢非重，難認上訴人主張之上開事實對兩造之婚姻已生破綻而無回復之望，任何人處於同一情況均將喪失維持婚姻之意欲，揆諸前揭說明，上訴人以兩造間之婚姻有民法第1052條第2項不能維持婚姻之重大事由請求離婚，亦非有據。
（三）綜上所述，上訴人依據民法第1052條第1項第10款夫妻之一方因犯不名譽之罪被處徒刑他方得請求離婚及同條第二項有難以維持婚姻之重大事由等規定提起本件離婚之訴，並非正當，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 95 年 6 月 5 日
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